CHAPITRE PREMIER

Mais fatalement, cette première conception du formalisme se transforme, car ce qu’on cherche pratiquement en lui c’est un germe obligatoire d’ordre intellectuel, nettement différent du germe matériel qui soutient le contrat réel. Or, les circonstances mêmes se prêtent à cette transfiguration. Dès l'instant que l’acte extérieur exigé n'est plus une équivalence adéquate, il peut être interprété aussi bien comme un symbole que comme une contre-

prestation. L’anneau donné ne fonde pas l'obligation parce que

l’or dont il est fait représente une certaine valeur, mais parce

qu'il émane d’une certaine personne, parce qu'il est l’heureuse

image d’un lient.

Alors, à mesure qu’on s'éloigne de la raison foncière qui se perd et s’oublie, la forme se diversifie à l'infini. Expliquer ce qui fait imaginer telle ou telle est aujourd’hui à peu près impossible, et importe peu, en somme, à moins de se placer au pur point de vue historique. Nous sommes dans le domaine du convenu et du fictif : il suffit d’un fait pour constituer l’image et d’une image

pour soutenir l'obligation. Et c’est ainsi qu’on passe bientôt de la

remise effective d’un objet de peu de valeur, voisine encore de la contre-prestation, au fait proprement dit — un symbole, un geste — qui en est totalement détaché. L’appui donné à la volonté conventionnelle privée n'est qu’une cérémonie, également conventionnelle, mais d’un caractère public.

Ce sont les traits qu’on trouve progressivement à la wadiatio? des xn° et xin1° siècles, qui est sensiblement un cautionnement et est donc assez matérielle encore; puis à l'imposition de l'épée et plus anciennement de la festuca 3 des Ripuaires ou même de la stipula * des Romains, qui fut, sans doute, lancêtre de la stipulatio; ou encore au toucher du vêtement, en usage chez les Juifs de Metzÿ. Il ne s’agit plus d’une valeur sensible, mais uniquement d’une forme

(1) Cf. HuveuiN, Année sociolog., 1905-1906, p. 30. (2), {3}, (4) C£. Viozcer, Op. cit., p.640 et suiv. — Brissaup, Op. cit, t. II,

p. 1388 et suiv.

(5) Cf. Viorer, Op. cit., p. 647. Le Quinianzouder ou acquisition par le

vêtement.

sensible, dont la diversité va croissant. C’est la paumée!, le vin du marché, le denier à Dieu ?, qui est un rappel du spiritualisme primitif; la fiance3 ou foi jurée, qui ressemble au serment religieux, mais dont la force est plus intellectuelle que spirituelle. Le consentement pointe dans le formalisme qui l’enserre : on va plévir sa foi, plégert, mais cet acte volontaire demeure accompagné du geste, de la main dans la main, ou de la main droite étendue ; c’est le fides corporalis où manualis. « Ne présente pas la droite à tout venant », disait déjà Pythagore.

Le droit germanique et le droit coutumier contiennent d'innombrables mises en œuvre de ces pratiques, car c’est l’époque où les besoins du commerce et l’affinement des consciences tendent avec certitude à l’atténuation du matérialisme juridique. IIS décident de la préférence définitive donnée à la formule sur la forme.

III. — Puisqu’en effet la cérémonie extérieure n’est utile qu’en tant que fixation de la volonté interne, comment la mieux établir que par une déclaration formelle ? La puissance spirituelle ou magique du mot ne fait qu’assurer cette tendance, et c’est l’autorité supra-humaine du verbe, plus encore que la précision du terme, qui commence à engendrer l'obligation. C’est ce qui se retrouvera dans l’engagement en termes solennels, qui crée un point d'honneur et qui oblige d’une façon sensible et sentimentale à la fois. Le droit germanique dira : « Ein Mann, ein Wortÿ », donnant ainsi au mot son efficacité la plus grande, mais atteignant en même temps la reconnaissance du vouloir.

Mais cette orientation intellectuelle de l'obligation sous l’empire du mot n’est pas décisive; le type obligatoire essentiel et auto-

nome qu'il provoque tout d’abord c’est le contrat verbal, dont la :

@), (2) Cf. Viorer, Op. cit., p. 640 et suiv. — Brissaun, Op. cit., t. II p. 1400 et suiv.

(3) Cf. BuissauD, Op. cit., t. I], p. 1384.

(4) Cf. Le pleige. Viocer, Op. cit., p. 635.

(5) Cf. BrissauD, Op. cit., t, Il, p. 1378 et 1392.