CHAPITRE PREMIER 6I

rigidité absolue ne révèle nullement l’idée pure!. La stipulatio romaine qui est un tout définitif, qu'on ne peut ni modifier ni compléter, mais seulement refaire, est à cet égard caractéristique. Cependant l’origine du mot lui-même se prête à la double explication, qui toujours réapparait, soit que avec Festus?, on y retrouve cette s/ips lata, désignant une sorte de monnaie, ce qui donnerait une base toute matérielle à ce formalisme, soit que avec Isidore de Séville *, on donne à sfipula le sens de paille, de fétu, ce qui ferait de ce formalisme un fait premier et autonome, spirituel ou intellectuel dans sa source.

En réalité la s/ipulatio, comme les types formalistes en général, et comme plus tard l'obligation, groupe les deux tendances, en une proportion déterminée ; il semble qu’en elle ce soit l'élément intellectuel qui l’emporte, mais l'élément matériel a ‘cependant gardé un rôle. Elle est la présomption d’une prestation antérieure qui postule une contre-prestation ; elle est plus encore un pouvoir sur la volonté débitrice qui s’est engagée. Elle est au moins le rappel de lélément matériel du mexum désuet qu’elle a remplacé : c’est proprement le debitum ; et elle est de plus l'élément psychologique d’un serment religieux, maintenant laïcisé : c’est proprement l'obligatio. |

C'est ainsi que lon pourrait presque voir dans la stipulatio une forme parfaite de l'obligation, groupant en son sein la double exigence de la cause et du consentement. Elle est, comme le dit Ihering « une quittance de valeur reçue, avec promesse d’une prestation personnelle ultérieure ». Peut-être les Romains qui l’'employaient n’ont-ils pas recherché ces deux réalités ; mais n'est-ce pas là précisément la marque de leur nécessité que de les voir s'organiser d’elles-mèmes à l’intérieur de l'obligation ?

(1) Cf. Gaïus, Instit, IV, 11.

(2) V° stips.

(3) Orig., V. 24, 30.

(4) Zweck im Recht, I, p. 185.

Sans doute, il arrive que la stipulatio soit l'équivalent d'une promesse abstraite détachée de sa cause, mais cette hypothèse n’est-elle pas, au fond, exceptionnelle ? Sans parler de cas tels que ceux de la s#ipulatio debiti où la validité de l'opération est nettement subordonnée à lexistence de la cause, nous voyons la jurisprudence romaine admettre parallèlement à l’exceptio dolr, qui protège le consentement, la condictio sine causa ou la querela non numeralæ pecuniæ, qui garantissent la réalité de la prestation. La question et la réponse n’ont point ici simplement mission de dégager des volontés dans leur plus grande netteté, comme elles le font, par exemple, dans le mariage moderne. Elles sont à la fois inférieures et supérieures à cela. Elle sont, au-dessous de la pure volonté, la supposition d’un enrichissement qui l'explique, et, au-dessus d’elle, une croyance un peu superstitieuse en la puissance d’une formule solennelle. C’est bien toujours le vouloir qui se cherche, mais qui n’a pas encore conquis son indépendance, et qui, sollicité par les deux pôles inverses du matérialisme et du spiritualisme, oscille de l’un à l’autre, sans trouver sa stabilité.

IV. — Mais voici qu'une autre modalité extérieure, qu’un autre formalisme va nous en rapprocher davantage : c’est l’écriture, principe du contrat littéral. L’écrit, fréquent dans le droit Romain, comme en toute législation avancée, devait finir par avoir une importance primordiale ! ; c’est un ordre logique, nous allons le voir.

La lettre, comme toute adaptation du formalisme, contient au moins le vestige d’une puissance magique qui peu à peu évolue et fait place à la donnée plus positive de l'accomplissement fictif d’un acte matériel? Il y a dans le « c’est écrit » des Orientaux

(1) Srourr, Nouv. rev. hislor. 1887, p. 249. — L’écrit en droit grec, au contraire, n'est une nécessité dans aucune obligation. Les parties qui l'emploient y cherchent une simple sécurité. Daresre, Nouv. étud. d’hist. du droit, p. 06 et suiv.

(2) « L'écriture s’est introduite de bonne heure chez les peuples italiques ; il