CHAPITRE PREMIER

une sécurité plus absolue encore que dans le spondeo du contrat verbal ; et c’est elle que l’on aime à trouver dans le contrat litteris. Mais bientôt la certitude matérielle disparaît derrière la certitude psychologique. C’est davantage celle-ci que recherche, par exemple, le contrat per cartam du Moyen Age. L’écrit devient essentiellement le garant de la volonté, car on sent que c'est celle-ci qui importe. D'ailleurs, il contient souvent aussi ladjonction sociato fisco !, ou celle de clauses pénales ?, ou simplement d’imprécations, et c’est tout cela qui fonde l'obligation aussi bien que l'écrit même. Mais ce mélange a l’heuteux effet de ne plus donner à l'écrit que le rôle d’être une garantie, Beaumanoir dit bien encore qu’on s’oblige « par lettres ? », mais il n’est pas très téméraire de supposer que ce n’est plus là qu’une affaire de preuve.

V. — De plus en plus, le formalisme va désormais faiblir, accuser son imperfection, laisser filtrer la pensée contenue dans la volonté et qui a acquis une certitude plus grande. C’est que le formalisme, s’il permet une interprétation facile et s’il achemine vers une langue précise, n’a que cet avantage tout négatif: il évite un danger, il n’a pas de valeur principale et directe. Et encore est-ce au prix d'un autre risque, car il est tendancieux d'affirmer : « Tout ce qui est écrit est voulu », alors qu'il n’y a d'autre argument pour le démontrer que le fait même de lécriture. Il faut vraiment considérer le vouloir lui-même et remon ter de la déclaration au raisonnement qui la précédée, donc se détacher de l’élément extérieur en faveur de l'élément intérieur.

serait peu vraisemblable que ces peuples ne l’eussent pas employée pour perpétuer les rites religieux et magiques ». — Huvezin, Les tableites magiq., D'e2S;

« L'inscription sur le Codex peut servir à rendre juridiquement obligatoire la promesse de payer une somme d'argent qui n’a pas été réellement prêtée ». Cuo, Man, des institut. juridiqg., p. 422.

(1) BrissauD, Op. cit, t. Il, p. 1396.

(2) Brissaup, 1bid., p. 1305.

(3) Brissaup, {bid., p. 1412.

Comme l'analyse n'arrive pas, tout d’abord, jusque [à, on s’en tient à des solutions empiriques ; on ne fait pas de la volonté : une condition positive d'existence de lobligation ; mais de son inexistence ou de son vice, on arrive à faire une condition négative, c'est à dire une exception qui paralysera les conséquences illégitimes de lobligation : exceptiones doli, metus, etc.

Puis c’est au sein même de l’acte que pénètre l’interprétation nouvelle. L'acte formaliste n’est plus aussi rigide : on peut le compléter. Il n’est plus aussi squelettique : il peut contenir des modalités et même un pacte adjoint. La représentation devient possible ; des usages sont sous-entendus ; c’est l'obligation de bonne foi qui se fait jour avec ses sanctions d'équité : exceplio pacti, restilutio in integrum.

Mais par là, il faut le reconnaître, on en arrive à s'appuyer tout autant sur le concept matériel que sur le concept psychologique. Le formalisme, dès qu'il se perfectionne, accuse le besoin d’être soutenu par la double base du vouloir et de l’enrichissement. S'il n’était qu'une formule magique, complétive du vouloir, toute opération se prêterait à pénétrer dans ce moule ; or, la donation, par exemple, n’a pas de réalisation formaliste ; n’estce point précisément parce que le vouloir sy manifeste seul et que léquilibre matériel lui fait défaut ? Et d’ailleurs, symétriques aux perfectionnements qui se rapportent à la volonté, le formalisme connaît des perfectionnements — telle l'exceptio non nuineralæ pecuniæ — qui ne sauraient se référer qu’à la cause.

VI. — On sent particulièrement ce mélange du principe objectif et du principe subjectif au sein du formalisme, en considérant ce qu'était l’aliénation fiduciaire primitive, par laquelle se réalisait, par exemple, un nantissement ou un dépôt, peut-être même un prêt à usage. Le paclum fiduciæ, aux termes duquel il était convenu de restituer la chose, dont on avait faute de mieux transféré la propriété, était parfois adjoint à un wutuum, mais souvent aussi il était introduit dans les cadres de la stipulatio ou