CHAPITRE PREMIER

de l’expensilatio, en sorte que l'opération était proprement un contrat formaliste dans lequel on trouvait, avec évidence, un transfert de propriété, produit de la cause, et une promesse de restitution, produit de la volonté. Mais c’est l’acte de volonté, le pacium, qui importe de plus en plus!, et l'acte fiduciaire est un nouveau pas accompli vers le notion abstraite de l'obligation, qui devient le principal instrument du commerce juridique. « Son domaine, écrit M. Cuq, fut infiniment plus large que celui des droits réels, presque autant que le domaine de la volonté est plus étendu que celui du monde matériel? »..

Ainsi, peu à peu, le formalisme a précisé son véritable rôle. Il ne groupe pas un ensemble de contrats ; il est une réunion de modes de contracter. Il est un moule, auquel primitivement une analyse imparfaite, et auquel aujourd’hui parfois une nécessité pratique conduit à reconnaître une valeur propre; il est fatalement une fiction. Et ce n’est point en le considérant qu’on découvrira les éléments constitutifs du lien obligatoire; il faut chercher plus profondément et envisager lacte volontaire que acte formel accueille en le masquant. Le formalisme n’est qu’un échelon pour passer de l’idée surnaturelle et magique à la donnée psychologique et volontaire. Dans le droit classique de Rome, et cet âge existe, sans doute, dans toutes les civilisations, deux types contractuels deviennent dominants: le contrat réel, en matière d'obligations unilatérales, dans lesquelles c’est la prestation qui est surtout apparente ; le contrat consensuel, que nous allons rencontrer maintenant, en matière d'obligations synallagma-

tiques, dans lesquelles ce qui est évident, c’est l'accord des volontés ?.

GC. = La volonté

Lorsque le commerce se développe et se fait davantage avec

(1) Pouron, Dig, L, 17, 206.

(2) Les institut. juridig. des Romains, t. I, p. 702. (3) Gaïus, Institut, IT, 136.

les étrangers, l'heure a sonné du remplacement des rapports formalistes par les rapports de bonne foi. C’est ce que nous constatons dans la Rome du v° et du vie siècles. Bientôt Cicéron fera sentir cet effort vers une reconnaissance générale d’un type obligatoire, dans lequel l'intérêt du citoyen n’est plus préférable à la créance du non citoyen !. C’est ia constitution d’un ordre social basé sur l'honneur, et dans lequel le juge dit ce que doit faire un honnête homme.

C’est, d’abord, le Prêteur qui valide les actes nuls au point de vue du droit civil, parce que.la forme n’a pas été respectée, mais alors qu’ils sont cependant viables au point de vue interne. Dans son Édit va se trouver la phrase neuve et osée: Pacta conventa… servabo ?. |

Puis, c’est l’âge où se trouve sanctionné le contrat innomé qui, comme nous l'avons vu, échappe progressivement au principe quantitatif.

La forme, comme la matérialité de la prestation, passe au second plan. Elle ne retient que ce qui est son apanage légitime: la question de preuve; et la volonté libérée s'affirme de plus en

plus, dans le contrat à titre onéreux d’abord ; puis dans le contrat

à titre gratuit ; enfin, dans les manifestations de volonté unilatérale et dans l'indépendance de la volonté abstraite. Mais en atteignant cet épanouissement, la volonté accuse son insuffisance, et de même que la prestation a appelé le complément du vouloir, celui-ci recherchera la base de la prestation.

I. — Le droit primitif avait confondu deux choses : la question de droit et la question de preuve. Sentant l'impossibilité de reconnaître effet au pur vouloir, il ne démèêle pas les deux ques-

tions contenues dans ce problème : La simple convention peut:

elle être obligatoire par elle-même ? La simple convention peut-elle être prouvée? La première question est proprement celle du for-

(1) De Offic., II, 4 — I, 6.

(2) Up Dis 1,14; 7,17.