CHAPITRE PREMIER

malisme, nécessité interne d’existence ; la seconde n’est que celle de la solennité, nécessité externe de validité, reposant sur la publicité ou sur la preuve.

Par le premier moyen, on assure une protection des parties, mais en même temps, on voile le principe même de l’obligation ; on crée une gêne, dont on cherchera parfois à se passer, et l’on fera alors un acte nul. La forme ne peut invoquer aucune autotité qui puisse faire d’elle une condition d’existence. Mais, comme en fait la question de preuve est capitale et que, ne pas pouvoir prouver son droit, équivaut à ne pas avoir ce droit, on comprend l'exigence plus profonde du formalisme et la tendance primitive à voir en lui un élément essentiel, dont on ne définit nettement, d’ailleurs, ni la raison ni le rôle. On peut en juger, par exemple, .par l’importance persistante de l'écriture et du sceau qui l’accompagne. Au Moyen Age, l’acte écrit et recouvert du scel seigneurial ou du scel épiscopal, et, plus tard du scel public!, constitue non seulement un acte inattaquable, mais un acte en soi générateur: d'obligation, du-fait de la solennité. C'est le début de l'orientation vers les actes publics passés devant notaire.

+ C’est. ce qui a pu permettre de conclure au maintien du for- malisme. M. Viollet, par exemple, écrit: « Le formalisme nous est indispensable, il nous est nécessaire. L'homme nele supprime pas en se perfectionnant, il le déplace, le modifie, le développe et le multiplie ? ». Cette assertion est exagérée dans sa généralité, et en tout cas, les éléments internes de l'obligation ne sauraient compter parmi eux le formalisme. Le lien obligatoire existe par ailleurs ; la forme ne peut qu'yajouter une double sécurité : sécurité envers les tiers, et c’est la publicité; sécurité envers les

. parties mêmes, et c’est la preuve. Le formalisme moderne

(1) Beaumanorr (34, 59 — 35, 18), dit qu'il y a trois sortes de lettres obligatoires, qui toutes le sont parce que revêtues d'un sceau: sceau du roi ou du seigneur, de l’officialité, enfin sceau privé. Cf. BrissAUD, op. cit., t. Il, p. 1412 et suiv.

(2) Hist. du droit ci. franc., p. 970.

peut toujours se ramener à l’un de ces deux chefs. C’est ainsi que la transcription ou l’enregistrement ne sont que questions de publicité ; l'intervention des officiers publics, des témoins, la nécessité de l'écrit ou le recours à la juridiction gracieuse ne sont que questions de preuve.

Mais dès lors que le formalisme accuse ce caractère, il ne nous intéresse plus ; il s’est opéré une scission entre le germe créateur et son enveloppe, et nous avons acquis le droit de négliger la donnée superficielle, pour ne plus considérer que Îa volonté, désormais libérée. |

II. — Il était logique que la reconnaissance de celle-ci fût d’abord admise dans l'hypothèse où elle est le mieux accusée, et apparemment au moins, la plus sûre, parce que résultant d’une combinaison de vouloirs, dont on peut présumer qu’ils forment un équilibre: c’est la convention, duorum pluriumuve in idem placitum consensus À.

Cependant, le poids des conceptions premières et des habitudes prises sont un atavisme qui interdit l'admission de la convention dans sa généralité; c’est ce qui fonde la distinction du pacte et du contrat. Et nous nous trouvons en présence d’un nouveau flottement de la pensée. On a retenu, dans le formalisme, la volonté et délaissé la forme, mais une fois la volonté dégagée, on hésite à la sanctionner pour elle-même. Le pacte nu, c’est à dire affranchi de tout formalisme, est encore trop inconsistant, C’est la vieille conception de la causa civilis qui fait sentir sa dernière influence et qui remplace toujours les éléments qui devraient se suffire : un vouloir sain appuyé sur une cause certaine. Nous assistons à un eflort profond et timide à la fois. On reconnaît les pactes adjoints ou leges contractus, dont la dénomination est très parlante; ils sont dits ne pas créer l’obligation, mais, en fait, ils la délimitent?. Le Prèêteur établit et sanctionne

Up Dre mA re (2) Girarp, Manuel, p. 597 et suiv.