CHAPITRE PREMIER

directement certains pactes : le constitut, le receptum, le serment. Le pacte nu fonde au moins une exception basée profondément sur la volonté ou sur la cause. Plus tard, à l'époque classique, il constituera une obligation naturelle et finira par être un engagement civil autonome dans le contrat de bonne foi. L’intention d’être obligé est de plus en plus nette et de plus en plus décisive ; elle va devenir la base essentielle du contrat consensuel, car, comme le dira Savigny, en lui c’est la volonté surtout qui provoque l'obligation ?. Ce sont les contrats qui ont été absorbés par les pactes, plutôt que les pactes qui ont été élevés au rang de contrats. Renversement radical des conceptions, moins d’ailleurs sous l’action du raisonnement et de la philosophie que sous la poussée des faits: l’accroissement du commerce et le débordement du Jus gentium. Le soutien du contrat consensuel est bien l'idée, qui dominait déjà les rapports primitifs entre parents ou voisins. C’est un mélange de la donnée de crédit et du fait de sécurité sur lequel elle repose. On veut que la bonne foi se suffise et que la mauvaise foi ne puisse pas mettre une partie à la merci de l’autre. Conception essentiellement psychologique et morale, mais qui, cependant, emprunte au concept matériel de la cause le sentiment de l’équilibre, de la réciprocité effective, en le perfectionnant. Et à considérer de plus près l’obligation consensuelle, on découvre, en effet, la double action psychologique et matérielle qui la précise et la modèle.

L'idée de volonté permet, par exemple, de ne plus considérer le contrat comme un organisme irrévocablement constitué : le libre vouloir peut défaire ce qu'il a fait, c’est le contrarius consensus 3. Ce contrat n'est pas non plus un organisme rigide et préétabli ; la volonté est autonome et illimitée: elle peut jouer même. entre absents, ou ne se lier que sous un terme ou sous une condition. C’est elle qui éteint la dette par lacceptilatio assouplie

(1) Ulp. Dig, I, 14, 7, 4.

(2) Le droit des obligat., II, p. 362.

(3) GinarD, Manuel, p. 717 et suiv.

qui n’est plus strictement la contre-cérémonie d’un formalisme, et par le pacte de non petendo, qui est tout entier consensuel.

Mais aussi l'idée de cause agit et sanctionne la nécessité. matérielle, dont l’exceptio non adimpleli contractus résume le sens: et la portée.

Et ainsi le travail de la volonté a été entravé et rendu illogique par lincompréhension de l’élément qui la limite. Elle est, à la fois, trop faible et trop forte. Trop faible, puisqu'elle n’arrive pas à ouvrir sans limites la classe des contrats consensuels ; on n’en reconnaît que quatre, qui sont postulés par l’usage : la vente, le louage, la société, le mandat. Trop forte, par ailleurs, en fait, puisqu'il faut, par exemple, qu’une loi Licinia Sextia de 387 arrête les excès d’une volonté trop indépendante, qui écrase la petite culture et réduit les petits débiteurs. Ce sont, déjà entrevus, les abus et les lacunes d’une volonté qui serait seule créatrice de lobligation.

Tandis que dans la Grèce plus spiritualiste, dès le ve et le ive siècles, le réalisme et le formalisme ont cédé devant la volonté désormais émancipée, Rome, d’une logique plus matérialiste, ne verra jamais catégoriquement une force absolue et juridiquement obligatoire au sein du consentement ?, malgré que le formalisme ait presque entièrement disparu et que le réalisme ne fonde plus qu’une classe particulière et limitée des modes de s’obliger. s

La tâche logique qui s’imposait au droit byzantin n’a pas été accomplie par lui. Justinien a suivi un courant assez incertain, plus qu'il n'en a organisé le régime. Il a donné des solutions d'espèces; il n'a pas eu une conception d'ensemble, capable d'éclairer l’évolution des faits et de laccentuer jusqu'à son normal épanouissement. Les actions utiles, la lésion dans la vente, le jus pænitendi des contrats innomés ne sont que des

QG) Gaïus, Institut., III, 160.