CHAPITRE PREMIER

applications obscures des principes, insuffisamment dégagés, de cause et de volonté.

La volonté licite s’embrouille dans les détours de l'intention coupable. On distingue bien le contrat du délit, mais on distingue moins bien la réparation de la peine, et l’action de dol est bien proche de l’action de la loi Aquilia. L’inexécution de la promesse est un délit qui entraîne une peine, et le tort causé ressemble d'autant plus à celui qui découle de n'importe quel autre délit que, de plus en plus, on considère le fait et non l'auteur du fait. On n’aperçoit pas très bien dans un cas un débiteur et, dans l’autre, un délinquant; mais on voit nettement dans tous deux un fait dommageable. C’est dépasser le perfectionnement qui consiste à ne plus voir dans la dette une servitude de la personne.

Il faut donc retrouver la filière non seulement de la volonté, mais de la volonté licite. Les nouveaux contrats — l’emphyteose, le contractus suffragii — dérivent plus nettement d’elle.

Les types contractuels de l'Ancien Droit poursuivent ce mouvement. Mais c’est seulement à partir du x siècle que s’accentue vraiment la théorie élargie de l’effet de la volonté, qui plaira au droit moderne. La garantie de Etat, qui est devenu une puissance, et l’encouragement de l’Eglise, qui est aussi une autorité juridique, affermissent cette élaboration !.

La conception d’une valeur intrinsèque du vouloir apparaît progressivement. C'est, d’abord, le seul souverain qui peut s’obliger par simple promesse et en raison de la valeur morale de la parole-royale. Puis c’est un procédé du droit international ?, car il semble que l'honneur des Etats constitue une garantie suffisante, et c’est dans ce domaine déjà que l’on dit: Pacta sunt servanda. *

Cependant, c’est avec quelque résistance qu’on établit la sécurité du vouloir individuel dans sa qualité interne plutôt que dans

{1} Viozer, op. cit., p. 645.

(2) Cf. Cuo, Manuel des Institut. jur. des Romains, p. 364.

un de ses caractères externes et visibles. La distinction réapparaît des pacla nuda et des pacta vestita, qui eussent dû normalement être tous confondus avec les contrats consensuels. Mais ce n’est là que l'affirmation de plus en plus faible d’une force qui fut immense. Les anciennes pratiques ne sont plus, comme on dit alors, que des « renforcements de contrats», ce qui est exprimer, sous une forme un peu voilée, qué ce qui importe c’est la volonté et que ce qui s’y surajoute ne doit être entendu que comme une attestation, un moyen de preuve de sa réelle existence {.

Au xiv® siècle, la pratique commerciale italienne généralise l'usage de l’obligation consensuelle, largement entendue. Alors que les glossateurs tendent encore à repousser lobligation s0/o consensu, les civilistes reconnaissent les pactes géminés. Le livre de Jostice et de Plet déclare: « Le cœur doit suivre la parole 2. » Au xv* siècle, l’adage solus consensus obligat peut être posé dans sa généralité. Le contrat consensuel est, avec Grotiusÿ, un article du code du droit naturel, et, avec Loysel, une réalité du droit civil. « Autant vaut, dira-t-il, une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain #. » Et la conséquence, il la pose lui-même : « Toutes actions sont de bonne foi 5, »

L'œuvre de Domat, celle de Pothier, celle du Code civil dans ses art. 1134 et 1135, ne sont que l’organisation d’une obligation, dans laquelle lPidée l'emporte définitivement sur la chose. Le droit est vraiment entré dans la voie d’un spiritualisme tout psychologique. La volonté est, dès lors, plus qu’un fait ; elle est un fait qui recèle une force ; et l’on passe d’une façon tranchée,

(1) « En droit romain les arrhes données à propos d'un contrat consen-

suel romain, de la vente en particulier, sont un signe extérieur, mais non un élément constitutif de l'obligation. » VioLLeT, op. cit., p. 644.

(2) BEAUMANOIR, op. cit., 34, 2.

(3) De jure belli, 3. 2, 11.

(4) Institut. coutum., 1, 1, 2, règle 357.

(5) 1bid., règle 690.

cette fois, du domaine de l’activité économique dans le domaine de la production juridique : on s'attache moins à la circulation des choses qu’au transfert des droits.

Mais, distinct de son élaboration générale, un travail plus accusé de la volonté s'était manifesté dans des voies particulières.

IT. — Une première hypothèse dans laquelle, dès le droit Romain, la donnée volontaire l'emporte sur la donnée d'enrichissement est le contrat à titre gratuit.

Peu fréquente à l’origine, la donation ou bien est un simple fait matériel, une tradition entre amis, parallèle à ce qu’est l'échange ou le troc; ou bien elle est déguisée sous une opération à titre onéreux : par exemple, une s#pulatio ou une vente apparente!, Elle s’y prête d'autant mieux qu’elle n’a souvent de la donation que le nom : elle est la récompense de services antérieurs, et la volonté n’y a que la part qu’elle a dans tout contrat, réduite même par la méfiance sociale qui pèse sur l’idée de libéralité 2. Mais lorsqu'on pénètre vraiment sur le terrain de la bienveillance, le premier aspect de la donation est bien celui d’un transfert actuel de propriété. Nous sommes encore sur le terrain économique ; le droit n’y pénètre que de façon bien indirecte, pour combattre, par exemple, le dol ou l'erreur. Cependant le sens de l’évolution n’est pas douteux ; la volonté, sous sa forme la plus indépendante — la volonté libérale —, atteint son but. Avec Constantin, la donation est un pacte légitime sous certaines conditions 3. Justinien les supprime; le seul accord des volontés se suffit : c’est le contractus donationum *. Chose remarquable, par un renversement du principe de contre-prestation, la volonté règne alors absolument seule dans ce nouveau

(1) V. Cuo, Man. des Inst, jurid., p. 529.

(2) Cf. Loi Cincia.

(3) C. Taéon., 3, 5. De spons.