CHAPITRE II TSI

volonté est pratiquement indifférente, car l'obligation est déjà plus profondément atteinte. C’est ainsi, par exemple, que l’obligation contractée par Primus de payer une certaine somme à Secundus pour obtenir restitution du dépôt qu'il lui avait fait, n'est pas caduque parce qu’illicite, mais nulle, en vertu de l’inexistence de la cause.

À l'inverse, l’'illicéité qui existe seule, et sans qu'il y ait, par ailleurs, vice de la cause ou de la volonté, atteint directement l'obligation, mais dans sa seule validité. C’est ainsi, par exemple, que l’achat d’une maison de tolérance constitue une obligation qui, sans ètre nulle si la cause est suffisante et la volonté saine, est caduque parce que réalisant une atteinte au principe de moralité, tel que le définit l’ordre public.

L'énergie créatrice de la volonté vient de la correction interne . d’un engagement, et non de la. moralité d’un but. Mais il y a une certaine connexité entre le vouloir et la licéité : tous deux sont des éléments qualitatifs, et leur superposition serait une erreur qui s'explique. Au contraire, l'énergie créatrice de la cause vient du déplacement d’un émolument, et l’on ne conçoit pas qu’elle puisse venir de la moralité de cet émolument. La cause est un élément quantitatif, et l’erreur est radicale à lui donner pour criterium cette licéité toute qualitative.

C’est pourtant ce. que. fait l’art. 11331C. civ. qui, à la fois, détruit l’individualité du concept d'ordre public, en lui retirant un principe qui lui appartient, et n’arrive pas à établir l’individualité du concept de cause, parce qu’il réunit en lui, sans esprit de cohésion, des idées hétérogènes !. De la cause du Code civil, on peut dire dans quels cas elle est inefficace, mais non quel est le principe de son efficacité.

S'il était besoin d’une nouvelle preuve de lantinomie qui existe entre le principe de cause et l’idée de licéïté, nous la trouverions dans cette constatation que celle-ci est appelée bien sou-

(1) V. Tissier, Rey. bourguign., 1903, p. 192 et suiv.

vent à jouer dans le type obligatoire qui, précisément, n’est point soutenu par la cause : le contrat à titre gratuit. S'il convient d'annuler la donation faite à un enfant adultérin, ou celle faite à un concubin pour prix de la cessation de relations immorales, comment prétendre que c’est en se fondant sur le caractère illicite d’une cause, qui n'existe pas ? L’attachement à cette manière de voir ne peut s'expliquer que par le détour qui fait revenir à la confusion de la cause et du motif!. Mais cet appui lui-même, pour être devenu plus logique n’en est, peut-être, guère plus sûr, puisque nous voyons M. Bartin, par exemple, partisan, cependant, de la cause-intention libérale, repousser la théorie de la cause illicite2. Comment en irait-il différemment de nous, qui voyons dans la cause une pure affaire de quantité ?

Sans doute, on fait aussi de nombreuses applications de la cause illicite sur le terrain du contrat à titre onéreux, comme en matière de contre-lettres, de conventions avec des agences matrimoniales, etc... où joue bien la théorie de la cause. Mais s’il ne s'ajoute plus une impossibilité de fait à limpossibité rationnelle qui interdit de réunir la licéité à la cause, cette impossibilité rationnelle subsiste avec les raisons profondes que nous avons données tout d’abord. Alors même que la cause repose sur un fait et non sur une prestation, c’est à dire sur un élément moins intégralement quantitatif, puisque celui-ci ne constitue la cause qu’en tant qu'il a cependant une valeur quantitative, la licéïté ne peut se modeler sur lui. L'obligation de payer un certain prix qui a pour cause l’accomplissement d’un crime, par exemple, n’est pas attaquable en vertu de la cause si celle-ci correspond assez adéquatement au service envisagé. La cause n’est, en tout cas, que la base d'appréciation d’un équilibre, et un équilibre peut bien être plus ou moins exact ; il ne peut pas être plus ou moins moral. La licéité est indépendante, et n’appartient pas aux éléments créateurs de l'obligation, qui n’ont pas charge de la con-

(1) S. 96, I, 289. — V. Japior, Des nullités.…., p292 (2) Théorie des conditions…., p. 360.