CHAPITRE III

Cet intérèt s'affirme d’une façon positive : c’est l’obligation légale, et elle pose un ordre. Selon l'analyse de M. Japiot, il s'agit alors du contenu supérieur et impératif de l’ordre public ; son but de protection vise directement la société, « personne morale distincte des unités qui la composent. » Mais, dans les autres cas — dans le quasi-contrat et dans le contrat —, le droit n'est qu'indirectement social ; l'obligation est essentiellement individuelle, et la prescription de protection sociale doit seulement être négative : c'est l'ordre public, et il pose une défense. Il s’agit ici du contenu inférieur et prohibitif de l’ordre public.

Ainsi, le devoir social s'affirme, selon son intensité, tantôt positivément et tantôt négativement. Si l'on doit estimer, avec M. Duguit, que « tout individu a l'obligation d’accomplir dans la société une certaine fonction, en raison directe de la place qu'il y occupe ? », ceci n'implique pas un devoir permanent, comme lest le devoir moral qui s'impose à tous et en tout.

Ceci tend seulement à établir qu’il y a, à côté des préoccupations

privées, d’inéluctables préoccupations sociales ; mais, avec l’obligation volontaire, nous sommes dans le domaine des préoccupations particularistes ; elles ne sauraient être soumises qu’à la vérification de l’ordre public, et non à linjonction de la loi.

Le pouvoir de l’ordre public est la forme adoucie du pouvoir de la loi. Il n’y a plus matière à préférer l’intérêt collectif à l’intérêt individuel ; il est seulement désirable de protéger l'ordre social, en « limitant, sans l’entraver, la liberté... des conven-

tions privées 3. »

IT. — Et même cette influence toute négative de l’ordre public, variera, bien entendu, d'intensité, selon que l’obligation soulèvera plus où moins nombreuses, et plus ou moins accentuées, Îles

(1) Japror, Des nullités.…, p. 307-313.

(2) Transformat. génér. du droit privé depuis le C. Napoléon, p. 157. (3) Masson, De la notion d'ordre public…., p. 123.

questions qui relèvent de luit. De toute manière, le principe d'influence de l’ordre public n’est pas de rechercher un accroissement de la solidarité sociale, ce qui dépasse d’une manière certaine l’objet de l'obligation entre particuliers, mais uniquement de ne pas contredire la solidarité sociale préexistante, ce qui est conciliable avec le résultat de l'obligation entre particuliers.

III. — A l'encontre de cette conception moyenne de lordre public, s'affirme une tendance extrême. Directement opposés aux défenseurs de lautonomie de la volonté, et de son spiritualisme individualiste, ses auteurs admettent la suprématie de la solidarité, et de ce que l’on pourrait appeler — encore que certains de ses partisans s’y refusent — Île matérialisme social.

En face de la théorie qui ramène tout à la volonté, et qui affirme : « tout ce qui est voulu par une volonté individuelle est légitime ? », est apparue la réaction des écoles sociales et socialistes, avec son ferment d'opposition systématique. Nous en avons trouvé la première expression dans la doctrine qui incorpore l'intérêt social à la cause 3. Mais le mouvement est, à présent, plus affermi et plus individualisé. On soumet tout à l’ordre public au moins, et à la loi, s'il est possible ; c’est par là que la conception est sociale; et lon donne pour base à l’ordre social une égalisation de la richesse beaucoup plus stricte que n’est la compensation exigée par la cause; c'est par là que la conception est matérialiste. Elle afhrme : tout ce qui est conforme à l’ordre

social est désirable*. Le positiviste Auguste Comte demandait

(1) V. CapiranT, /ntroduct. à l'étude du Droit civ., p. 26 et suiv.

(2) V. J.-J. Rousseau, Du contrat social. — Kant, Eléments métaphy-siques de la doctrine du droit. — Ficure, dans Stahl. Histoire de la philosoph. du droit, traduct. Chauffard.

(3) V. supra, p. 126. — Bourceois, Essai d'une philo. de la solidarité. — Ducuir, L'état, le droit objectif et la loi positive. — Gounor, Le principe de l'autonomie de la volonté.

(4) Cf. Gounor, op. cit., p. 388-398.