CHAPITRE Ill

délit et de l'obligation d’ordre licite apparaît comme un perfectionnement, alors que leur confusion primitive avait semblé si fausse et si illogique. C'est que la part d'influence de l’ordre social sur l'obligation est essentiellement affaire d'époque. Notre criterium ne s’en trouve que renforcé : Le rôle ‘et la mesure de cette action sociale découlent des normes moyennes de la conscience collective, exprimées par la loi constitutionnelle actuelle.

II. — Avec la licéité, l’ordre public prend la forme moins stricte de la légalité. Il se résume désormais dans les exigences les moins essentielles du droit positif, c’est à dire dans celles qui ne visent plus luniversalité sociale, mais seulement certaines généralités de situations individuelles.

Sa mise en œuvre est plus délicate, du fait même que le départ est moins aisé entre cet ordre public d’une part, qui est devenu pour ainsi dire moins social, et, d'autre part, la volonté et la cause. Une question d'attribution se pose tout d'abord. Supposons, en effet, une obligation qui révèle, à première vue, une atteinte à cette honnêteté générale, que nous avons individualisée. Avant que d'apprécier si l'obligation est atteinte dans sa validité, par la méconnaissance de l’ordre public, il faut rechercher sielle n’est pas plus profondément viciée, soit par l’insuffisance de la cause, soit par l'incorrection de la volonté. C’est seulement s’il n’en est rien, que l’ordre public sera fondé à entrer en jeu. Car son seul rôle légitime, sous son chef de licéïté, est compris entre les rôles préétablis de la volonté et de la cause, qui forment sa double limite.

III. — Considérons, d'abord, l’ordre public en présence de la volonté. Il a déjà une action supplétive de celle de la volonté. Il est ce que l’on nomme souvent la « volonté présumée », c’est à dire cet achèvement de la volonté, qui est conciliable avec la volonté effective, sans cependant en découler, fût-ce tacitement. C’est qu’en effet, à la différence de la cause, dont la valeur

est assez claire, la valeur du vouloir est souvent imprécise, et son expression, souvent obscure. Ce n’est plus alors la volonté, mais bien l’ordre public, qui indique la solution des difficultés non prévues, en partant de la bonne foi et de la confiance légitime. Il fixe le sens exact des pourparlers antérieurs à la conclusion du contrat, des offres et des ruptures peu claires, comme celles qui sont faites par annonces ou par affiches ; il règle lintervention du cas fortuit et de la force majeure.

Il agit d’une façon analogue, mais avec plus de prudence encore, à l'égard de la volonté tacite ou de la volonté cachée. C’est ainsi qu’en matière de simulation, il laisse la volonté réelle produire effet, sauf bien entendu, à la faire tomber, par ailleurs, sous le coup d’une de ces prohibitions catégoriques, que la loi peut régulièrement poser. Il semble qu’on puisse, en ces matières, adopter la formule de M. Gounot : « .. Quand la volonté subjective est inexistante ou douteuse, le juge recherche le juste objectif. Il n’est pas un simple appareil enregistreur, mais, comme le législateur, l'organe actif du droit!. » Affirmation plus acceptable, du reste, dans sa première assertion que dans la seconde, qui déjà borde l’écueil.

Mais après ce rôle supplétif, l’ordre public s'élève en face de la volonté, et acquiert un rôle propre et direct. Il va pouvoir la limiter, dans la mesure de l'abus de droit ou de l’immoralité, et plus généralement dans la mesure de l'illicéïté de l'opération. C'est ainsi, par exemple, qu’il définit l'usage possible de la propriété ?, ou qu'il réglemente la légitimité du jeu et du pari ?.

Il va même s'opposer radicalement à la volonté ; il va la contredire profondément et lui interdire la moindre divergence d'avec lui, parce que les principes sociaux en cause sont de plus en plus essentiels. C’est, par exemple, la défense faite à l’ouvrier

(1) Op. cit., p. 212. — V. aussi Dereux, De l’interprétat. des actes jurid. privés.

CG) art-5441C 01.

(3) V. Art. 1965 et 1966 C. civ.