E LA JUSTICE ET DE LA DOUCE

ü 158. — Une Nation doit faire régner la justice.

Après le soin de la religion, un des principaux devoirs d’une Nation concerne la justice, elle doit mettre tous ses soins à la faire régner dans l’État, prendre de justes mesures pour qu’elle soit rendue à tout le monde, de la manière la plus sûre, la plus prompte, et la moins onéreuse. Cette obligation découle de la lin et du pacte même de la société civile. Nous avons vu (§ 15) que les hommes ne sont liés par les engagements de la société, et n’ont consenti à se dépouiller en sa faveur d’une partie de leur liberté naturelle, que dans la vue de jouir tranquillement de ce qui leur appartient, et d’obtenir justice avec sûreté. I,a Nation se manquerait donc à elle-même, et tromperait les particuliers, si elle ne s’appliquait pas sérieusement à faire régner une exacte justice. Klle doit cette attention à sou bonheur, à sou repos et à sa prospérité. La confusion, le désordre, le découragement, naissent bientôt dans l'État, lorsque les citoyens ne sont pas assurés d’obtenir promptement et facilement justice, dans tous leurs différends; les vertus civiles s’éteignent, et la société s’affaiblit '.

• Les propositions de ce (paragraphe sont à l'abri de toute critii[ue. Il est donc difficile d'expliquer, au point de vue de l’à-propos, les observations présentées par l'inhciw-Kcrreira sur le j) 158, dans le il* volume de l’édition de 1888. « Tout, dit-il , dans cet article, est abus de » mots. Ile ce qu'il a plu à Valtel de donner aux chefs du pouvoir exé- » rutifles litres de conducteurs el dr chefs de i filai, il conclut que c'est » à eux à faire, en toute occasion, l'application des lois à chaque cas par- » liculier, sans distinguer le contentieux administratif du contentieux >• judiciaire. Par conséquent , il conclut de. ces lilres amphibologiques

g 159. — Établir de bonnes lois.

La justice règne par deux moyens : par de bonnes lois, et par l’attention des supérieurs à les faire observer. Lors-

» que c'est au monarque qu'il appartient d'administrer, ou par lui- # même, ou par ses gens, la justice à son peuple. Conformément à cette » jurisprudence, il nous cite des histoires, tant de l'enfance des sociétés » que des Âges les plus florissants de l’absolutisme, lui qui a commencé » son ouvrage par faire observer qu’on ne doit jamais prendre ce qu’on » fait comme règle de ce qu’on doit faire.

» C'est déjà assez irrationnel que celui qui doit mettre les lois à exé- » cution soit investi du droit de les faire telles qu'il lui en faudra pour » pouvoir les appliquer dans les cas occurrents selon ses convenances. » Cependant, quelque insensé qu'il soit, ce cumul d’attributions a pu, par » des Ibotifs divers, prendre racine chez plusieurs nations. Mais ce qui a » cessé bientôt de continuer là où d'abord cela avait été admis, c'est que » la même personne qui faisait et exécutait les lois fut chargée d'en faire » l'application soit au civil, soit au criminel.

» La conscience publique s’est bientôt révoltée, ne serait-ce que pour » les monstrueux abus auxquels la partialité unie à la toute-puissance ne » pouvait manquer de donner lieu.

» Aussi on a vu partout les monarques enlever aux seigneurs eet énorme » pouvoir, et tout de suite après s'en désister eux-mémes, lorsqu'ils n'a- » vaient pas été les premiers à en donner l'exemple.

» Vattel aurait regardé déjà de son temps comme un acte intolérable » de tyrannie, qu’un monarque s’avisât de reprendre l'exercice du pou- » voir judiciaire.

» Aussi longtemps que cette thèse ne s'est présentée à ses yeux que » comme une doctrine abstraite, sa raison a pu se laisser éblouir par tout » cet éclat des épithètes brillantes de majesté, de trône, de chef rie l'État, » de conducteur du peuple, etc., etc. Mais si, au lieu de ces anciens rois » qui nous apparaissent dans un lointain de quelques siècles comme des s êtres d’un ordre supérieur, au milieu des nations à peine sorties des » ténèbres de la barbarie, nous nous figurons pour un moment qu'un » monarque de nos jours, même dans les pays du plus complet absolu- » tisme, résolut de reprendre l’exercice du pouvoir judiciaire, ou que » même il se bornât à présider les cours de justice, tout le monde crie- » rait au despotisme ; on regarderait comme attaquée par sa base la » liberté des juges et personne n'oserait intenter des procès à la cou- » ronne, quelle que fut la justice de sa propre cause.

» L’indépendance des juges, il est vrai, est encore fort loin d’étrccc

que nous traitions de la constitution de l’État ( chap . III), nous avons déjà fait voir que la Nation doit établir des lois justes et sages, et nous avons aussi indiqué les raisons pour lesquelles nous ne pouvons entrer ici dans le détail de ces lois. Si les hommes étaient toujours également justes, équitables, éclairés, les lois naturelles suffiraient sans doute à la société. Mais l’ignorance, les illusions de l’amour-propre, les passions, rendent trop souvent impuissantes ces lois sacrées. Aussi voyons-nous que tous les peuples policés ont senti la nécessité de faire des lois positives. Il est besoin de règles générales et formelles, pour que chacun connaisse clairement son droit, sans se faire illusion ; il faut même quelquefois s’écarter de l’équité naturelle pour prévenir l’abus et la fraude, pour s’accommoder aux circonstances; et puisque le sentiment du devoir est si impuissant dans le cœur de l'homme, il est nécessaire qu’une sanction pénale donne aux lois toute leur efficacité. Voilà comment la loi naturelle se change en loi civile (*). Il serait dangereux de commettre les intérêts des citoyens au pur arbitre de ceux qui doivent rendre la justice ; le législateur doit-aider l’enteudement des juges, forcer leurs pré-

» qu’elle doit devenir ; mais telle qu'elle est, aucun monarque n'oserait » l’entamer; aucun jurisconsulte n’entre|irendrait de persuader qu’elle » doit se soumettre à la discrétion du gouvernement.

» Ce ne sont pas des principes de droit, mais des faits de l'histoire de » la législation que Vattel nous apprend dans cet article, et il commet » une grave erreur en nous donnant comme des droits de la couronne n ce qui n'a jamais été que des excès de pouvoir dictés par l'ambition » des princes ou par la nécessité provenant de la rudesse des peuplos » (Note sur le g 158, p. 148 et suiv.).

Ces remarques se rapportent évidemment au j> 163; ce qui ne leur enlève ften de leur justesse. P. P. F.

(*) Voyez une dissertation sur cette matière dans le Loisir philosophique, p. 71 et suiv. (Le Loisir philosophique est un des ouvrages de Vattel.) '

' L'édition d’Ha l iKeiVh renvoie h la Dissertation, p. 33 de ce volume. P. P. F.

jugés et leurs penchants, assujettir leur volonté, par des règles simples, (ixes, et certaines; et voilà encore les lois civiles l.

8 ICO. — Les faire observer.

Les meilleures lois sont inutiles, si on ne les observe pas. La Nation doit donc s’attacher à les mainteuir, à les faire respecter et exécuter ponctuellement; elle ne saurait prendre à cet égard des mesures trop justes, trop étendues et trop efficaces. De là dépendent en grande partie son bonheur, sa gloire et sa tranquillité.

g 161 . — Fonctions et devoirs du prince en cette matière.

Nous avons déjà observé (§41) que le souverain, le con-

* Pinhoiro-Ferrcira critique comme inexactes les idées de Vattel sur la nature et l'origine des lois. « Il y a, dit-il, sans doute, des lois qui doi- » vent leur origine à la méchanceté des hommes, en sorte qu'on ne pour- » rait pas même en concevoir la possibilité si tout le monde était juste, » équitable et éclairé. Mais il ne s'ensuit pas qu'en supposant que tous » les hommes fussent tout cela, la société eut pu se gouverner d'après » les seules lois de la raison. Pour s’en convaincre, il suffit de réfléchir » que chacun étant doué d’une raison qui n'est pas celle des autres, et n que chaque homme étant sujet à changer d'avis, même sur les objets » les plus importants, personne ne saurait sur quoi compter, si l'on ne » s'accordait pas d’avance -sur de certains points de conduite dans » les rapports, tant civils que politiques, dont la vie sociale se com- » pose.

n C’est ainsi qu’une grande partie des lois fondamentales et organi- » ques et le plus grand nombre des lois civiles ont pour luit de fonder » une marche connue et assurée, soit pour les fonctionnaires dans l’ad- » ministration du pays, soit pour les citoyens dans la conduite de leurs » affaires et dans la conclusion de leurs contrats, indépendamment des » appréhensions que l’on est fondé à concevoir, soit dans l’un, soit dans » l’autre cas.

» Ce n’est donc qu’avec restriction que l’on doit accepter cette asser- » tion de Vattel ; et même il importe, sous d’autres rapports, de ne pas n confondre les lois destinées à la répression et à la punition des délits n avec celles dont le seul but est de prévenir les incertitudes et les dis- » eussions provenant de la diversité, d’ailleurs très-permisc, des opi- » nions » (Note sur le g 159, p. 151).

ductenr qui représente une Nation, qui est revêtu de son autorité, est aussi chargé de ses devoirs. Le soin de faire régner la justice sera donc une des principales fonctions du prince. Bien n’est plus digne de la majesté souveraine. L’empereur Justinien commence ainsi son livre des Tnstitutes : Imperatoriam majestalem non solum armis decoratam , •

sed eliam legibus opnrtet esse armatam ; ut utrumque tempus, et bellorum, et pacis, recte possit ijubemari. Le degré de puissance conûé par la Nation au chef de l’État, sera aussi la régie de ses devoirs et de ses fonctions dans l’administration de la justice. De même que la Nation peut se réserver le pouvoir législatif, ou le confier à un corps choisi, elle est aussi en droit d’établir, si elle le juge à propos, un tribunal suprême, pour juger de toutes les contestations, indépendamment du prince. Mais le conducteur de l’État doit naturellement avoir une part considérable à la législation ; il peut même en être seul dépositaire. En ce dernier cas, ce sera à lui" d’établir des lois dictées par la sagesse et l’équité. Dans tous les cas, il doit protéger les lois, veiller sur ceux qui sont revêtus de l’autorité, et contenir chacun dans le devoir

1 Valtei a commis dans ce paragraphe une confusion inexplicable entre l’administration de la justice et l'exercice de la puissance législative.

Ce defaut de précision fournit à Piuhciro-Ferreira la digression suivante

« Si Valtel n’avait eu de son temps aucune idée du système représenta- » tif, nous pourrions l’excuser d’avoir attaché au chef du pouvoir exécutif » le titre exclusif de conducteur de l’État. Mais lorsqu’il ajoute, quelques » lignes plus bas, la supposition d’un pays où les pouvoirs exécutif et » législatif seraient absolument séparés, on ne conçoit pas comment il a » pu s'imaginer un corps investi du pouvoir de faire les lois pendant que » le monarque serait tenu de les faire exécuter, et où cependant cet » exécuteur des lois serait le conducteur de l’État. Car l’État ne peut » signifier ici que l'ensemble des pouvoirs du pays tout aussi bien que » l'ensemble de scs habitants. Il est aisé de voir qu’il y a contradiction à » affirmer que le chef du pouvoir exécutif est le conducteur du corps » investi du pouvoir suprême de faire les lois.

n II est vrai que l'auteur suppose que le monarque doit prendre part à

g 162. Comment il doit rendre la justice.

La puissance exécutrice appartient naturellement au souverain, à tout conducteur de la société ; et il en est

» la confection des lois; mais cela peut ne pas être, et cela n’est cfiec- » tivement pas toujours; et même, lorsque cela a lieu, le monarque » n’est qu'une des trois branches de la puissance législative, mais il n'en » est pas le chef. Dès lors la dénomination de conducteur ou, comme on » le dit aussi, de chef de l’État, ne saurait être appliquée qu’aux monar- » ques absolus, vu qu’ils réunissent la plénitude de tous les pouvoirs » politiques de l’État.

» L'opinion que nous venons d’indiquer, professée ici par Vattei, que » le chef du pouvoir exécutif doit avoir une part considérable à la légis- » lation, n’est rien moins que juste. Loin de là, partout où ce cumul de » pouvoirs a lieu, on doit le considérer comme une flagrante violation du » principe de la division des pouvoirs, ou comme une fâcheuse nécessité » où le législateur s'est vu de fléchir devant un préjugé populaire qu'il » n’a pas cru prudent d’attaquer de front.

» Heureusement, au siècle où nous vivons, le principe de la division et » de l’indépendance des pouvoirs n'est plus un sujet de contesta- » tion.

» Ce qui fait encore l'objet des recherches des publicistes, c'est le » mode de mettre ce principe à exécution, sans brusquer les habitudes » des peuples accoutumés depuis des siècles à ce qu’on appelle assez naï- » vcment le prestige de la royauté; ce qui équivaut à l’aveu qu'à moins » d'être fasciné , on n'avait pu consentir à cette accumulation de pou- » voirs en une seule main, quelle qu'elle soit, juste ou injuste, éclairée » ou dénuée même de la capacité la plus vulgaire.

» Le simple bon sens nous dicte qu’il y aurait contradiction à affirmer » de- quelqu'un qu'il lui appartient d’exercer certaines fonctions, alors » même qu'il lui manquerait la capacité indispensable pour s'en acquit- » ter. Dès lors, de deux choses l’une : ou il faut dire que, pour concourir » à la confection des lois, on doit avoir une certaine capacité, ou que l’on » peut se passer d’en avoir aucune. Dans le premier cas, il est contradic- » toire d’établir en règle que tout fils de roi succédant sur le trône à son » père, est appelé à prendre part à la législation ; dans le second cas, on » entend affirmer que les fonctions législatives sont tout ce qu’il y a de » plus l'utile sur la terre; car il sera difficile de trouver quelque acte » parmi les plus triviaux de la vie humaine, pour lequel on n’ait be- » soin d’une certaine capacité.

n Nous nous bornons ici au seul point indiqué par Vattei, de l’admis-

censé revêtu dans toute son étendue, quand les lois fondamentales ne la restreignent pas. Lors donc que les lois sont établies, c’est au prince de les faire exécuter. Les maintenir en vigueur, en faire une juste application à tous les cas qui se présentent, c’est ce qu’on appelle rendre justice ; c’est le devoir du souverain : il est naturellement le juge de son peuple. On a vu les chefs de quelques petits États en faire eux-mêmes les fonctions; mais cet usage détient peu convenable, impossible même dans un grand royaume*.

» sion obligée du monarque à la confection des lois. Mais chacun voit » que le raisonnement que nous venons d’employer est un argument sans » réplique contre l'hérédité du pouvoir » (Note sur le ? 161, p. 152 et suiv.J.

Nous avons déjà établi que dans la science du droit public moderne, la séparation et la distinction des deux pouvoirs législatif et exécutif, sont considérées comme les conditions premières de tout bon gouvernement.

* La justice n'esl-elle qu'une simple délégation du pouvoir exécutif qu’une des branches de l’administration publique? Ou bien existe-t-il un pouvoir judiciaire distinct, comme il y a dans tout pays régulièrement organisé un pouvoir législatif et un pouvoir exécutif ? Le ë 162 de Vattel peut être invoqué à l'appui de la première opinion. La thèse contraire compte cependant plus de partisans. « Nos anciens publicistes, ditBerriat- » Saint-Prix, la mémoire remplie de Louis IX, jugeant au pied d'un » chêne, ne comprenaient pas que le pouvoir judiciaire pût appartenir à » d'autres qu’au monarque... J'ai démontré que l'adage : toute justice » émane du roi, n'a plus de sens depuis la reconnaissancedu principe de la » souveraineté du |ieuplc. Sous l'ancienne monarchie il avait un but po- » litique ; il était utile, précisément parce qu’en fait toute justice n'éma- » nait pas du roi, et que les seigneurs et l'Église exerçaient souvent le » droit de juger. Les rois avaient assuré par ce principe la suprématie » de leurs juges sur les juges seigneuriaux ou ecclésiastiques ; ils avaient » considérablement restreint la juridiction de ces derniers, et auraient » fini, selon toute vraisemblance, par l'absorber, si la Révolution ne fût » venue rattacher leur propre autorité à une origine nationale. A compter » de ce jour, le roi ne fut plus qu'un mandataire investi d'une certaine » portion de la souveraineté, et de celle-là seulement a [Théorie du droit conslit français, p. 590 et 591). Il existe d’ailleurs une différence nécessaire entre l’application matérielle de la loi, dévolue au pouvoir exécutif, et l'interprétation en matière contentieuse, exclusivement dévolue

g 163. — Il doit établir des juges intègres et éclairés.

Le meilleur et le plus sûr moyen de distribuer la justice, c’est d’établir des juges intègres et éclairés, pour connaître

au pouvoir judiciaire . Les agents du pouvoir exécutif doivent être essentiellement amovibles et responsables; les magistrats de l'ordre judiciaire sont irresponsables et inamovibles. L'indépendance est essentielle à l’ordre judiciaire; la dépendance est de l'essence de l'administration. Le pouvoir judiciaire se rapproche beaucoup plus du pouvoir législatif que du pouvoir exécutif : comme le premier de ces pouvoirs, il rend des décisions qui doivent être exécutées à l'aide de la force publique. Le corps judiciaire ne dépend en réalité du pouvoir exicutif.qu'ea ce que les magistrats rendant la justice sont à la nomination du chef de l'État, et que c’est aussi au nom de ce chef que sont les intitulés des jugements. Mais de ces deux points, le premier ne prouve pas que le corps judiciaire soit une partie de la puissance exécutive; et quant au second, il se réduit à ceci que les tribunaux, en mandant aux agents de la force publique de mettre à exécution leurs jugements, ne peuvent pas le leur ordonner en leur nom propre, mais au nom du chef de l'État. Il n’en est pas moins vrai que tout en étant astreints à user de cette formule, ils ont tellement le droit de commander à la force publique, que le chef de l'État luimême ne pourrait pas empêcher l’exécution de leurs jugements ; le droit de rendre la justice leur est, de plus, tellement propre, qu’un jugement rendu par le dépositaire du pouvoir exécutif lui-même, serait sans aucune valeur. Admettre l'opinion contraire, c'est aboutir aux jugements par commission, qui ont été un des scandales les plus flagrants de l'ancienne monarchie, et définir la justice : Y exercice régularisé du droit du plus fort, a II n'y a point de liberté, disait Montesquieu, si la puissance de juger » n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice. Si elle » était jointeà la puissance législative, le pouvoir surla vie et laliberté des » citoyens serait arbitraire, car le juge serait législateur. Si elle était » jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d'un op- » presseur » ( Esprit des lois, liv. XI, ch. vi). Ces diverses considérations conduisent donc à proclamer que le pouvoir judiciaire doit avoir une autorité propre, comme les autres pouvoirs de l’Étal; et c’est ainsi que l’ont entendu les constitutions de 1791 (chap.v, art. 1", 2, 3); 1793 (art. 91, 92, 93, 94); de l'an III (tit. VIII, art. 202, 203); de 1848 (chap. viii, art. 81). Voir dans ce sens, Bélime, Philosophie du droit, t. I, p. 361 etsuiv.; Bf.rryer, Commentaire sur la charte, p. 338 et suiv ; Pailliet, Droit public français, p. 110, note.

Il faut écarter d’abord la citation de Montesquieu, car dès les premières

de lotis les différends qui peuvent s’élever entre les citoyens. Il est impossible que le prince se charge lui-raème

lignes <lu cltap. vi du livre XI, l'immortel auteur île l’ Esprit des lois , prend soin d'établir « iju'il y a dans rhai|ue État trois sortes de pouvoirs,

» la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépen- » dent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépen- » dent du droit civil : » ce qui réunit sous la dénomination commune de puissance exécutrice, sauf la diversité d'application, l'administration et la justice Quant aux textes constitutionnels cités par les partisans de l'opinion adverse, on peut leur opposer l'art. 1", titre 1er du sénalusconsulte organique du 28 floréal an XII, l’art. 57 delà charte de 1814, l'art. 48 de la charte de 1830, l’art. 7 de la constitution du 14 janv. 1852. « La fonction de rendre la justice, disait Hcnrion de Pansey, est si essen- » licitement inhérente à la royauté que, pour concilier l'obligation de la » remplir avec la nécessité de la déléguer, la loi se prête à une fiction » fort remarquable Elle identifie le juge avec la personne du prince, et » suppose que le prince lui-même parle par l'organe des juges. Cette » fiction, qui est une vérité légale, explique l’usage de placer le nom du » prince à la tête des jugements. » Sans admettre cette fiction qui ne répond plus aux principes du droit public actuel, on peut considérer le pouvoir judiciaire comme une subdivision du pouvoir exécutif. La justice, comme la loi, n'émane que de la nation. Le corps social doit la garantir à tous les membres qui le composent. Mais la société ne peut pas plus rendre la justice par elle-même qu elle ne peut faire la loi : elle doit donc déléguer ses pouvoirs. Quel sera son mandataire ? La puissance exécutrice. Cette délégation devra-t-elle nécessairement nuire à l’impartialité du juge? Rien n’empêche le pouvoir législatif de tracer des règles garantissant l'indépendance des agents chargés de rendre la justice. — « Ce qu’il y a de remarquable, dit M. Bonnier, ce qui fait bien ressortir » la position de l'autorité judiciaire dans notre constitution, c’est qu’elle » n’est point juge elle- meme de sa compétence, lorsqu’il s'agit de savoir » si uni' question est du domaine de la justice ordinaire ou de la justice « administrative. Tandis que le pouvoir législatif ne relève que de lui- » même, et que ses empiétements ne sont justiciables que de l’opinion » publique, la magistrature est arrêtée dans les entreprises qu’elle pour- » rait tenter sur la juridiction administrative, au moyen du conflit que

» nos lois autorisent le pouvoir (exécutif) à clever en celte occasion

» L'autorité judiciaire est indépendante en ce sens que, dans la sphère du » droit privé, nul ne peut lui dicter ses décisions, et c’est pour cela qu'on » accorde en général à la magistrature, dans l'intérêt des justiciables, la » précieuse garantie de l'inamovibilité. Mais c’est avec raison que la

de ce pénible travail ; il n’anrait ni le temps nécessaire pour s’instruire à fond de toutes les causes, ni môme les connaissances requises pour en juger. Le souverain ne pouvant s’acquitter en personne de toutes les fonctions du gouvernement, il doit rpteuir à lui, avec un juste discernement, celles qu’il peut remplir avec succès, et qui sont les plus importantes, et confier les autres à des officiers, à des magistrats, qui les exercent sous son autorité. Il n’y a aucun inconvénient à confier le jugement d’un procès à une compagnie de geus sages, intègres et éclairés; au contraire, c’est tout ce que le prince peut faire de mieux; et il a rempli à cet égard tout ce qu’il doit à son peuple, quand il lui a donné des juges ornés de toutes les qualités convenables aux ministres de la justice ; il ne lui reste qu’à veiller sur leur conduite, afin qu’ils ne se relâchent point '.

» Constitution n’a point parlé du pouvoir judiciaire comme formant un » troisième pouvoir dans l'État. Les principes de notre droit constitution- » nel refusent à la magistrature le pouvoir d'interpréter les lois, en tant » que cette interprétation pourrait entraver l’action administrative a [Éléments d’organisation judiciaire et de procédure civile (1847), 1. 1", p. 78 et 79). — Voir dans le même sens : Foucart, article dans la Revue de législation et de jurisprudence (août 1845); Meklix, Répertoire, t* Pouvoir judiciaire; luira aîné, Réquisitoires, IV, p. 489; Dccrocu, Cours de droit administratif (1802), p. 7 et suiv. P. P. F.

1 « On ne peut guère se figurer, dit Pinbeiro-Ferreira, un renverse- » ment d’idées comme celui qui s'offre aux regards du lecteur dans cet » article.

» Vattel suppose qu'il y a dans le pays nombre de magistrats aussi a distingués par leurs connaissances que respectables par leurs qualités a morales; puis il conseille au monarque de n'abandonner à ces hommes a distingués que les causes ordinaires, en se réservant de décider sur » celles qui seront d'une certaine importance.

» Si on ne connaissait pas ce que peut le préjugé sur les meilleurs a esprits, et si le caractère grave de Vattel ne se faisait remarquer à a chaque page de son livre, on aurait pu soupçonner que cette distribution a de rôles n’était qu’un persifilage. En effet, comment un homme sensé » a t-il pu avancer sérieusement que tout individu, par le seul fait de se a trouver sur le trône, a nécessairement la capacité déjuger, mieux que

I,R DKOIT DF.S GENS.

g 104. — I.iîs tribunaux ordinaires doivent juger des causes du lise.

(.'établissement des tribunaux de justice est particulièrement nécessaire pour juger les causes du lise, c’est-à-dire toutes les questions qui peuvent s’élever entre ceux qui exercent les droits utiles du prince et les sujets. Il serait malséant et peu convenable qu’un prince voulût être juge dans sa propre cause; il ne saurait être trop en garde contre les illusions de l’intérêt et de l’amour-propre, et quand il pourrait s’en garantir, il ne doit pas exposer sa gloire aux sinistres jugements de la multitude. Ces raisons importantes doivent même l’empêcher d’attribuer le jugement des causes qui l’intéressent, aux ministres et aux conseillers particulièrement attachés à sa personne. Dans tous les États bien réglés, dans les pays qui sont un État véritable, et non le domaine d’un despote, les tribunaux

« les magistrats les plus distingués du pays, les causes les plus impor- » tantes ou, ce qui revient au même, les plus dilficiles? Ne croirait-on » pas entendre un de ces plats flagorneurs dont les princes, pour le mal- » heurs des peuples, sc voient entourés des le berceau ?

» Heureusement le temps a fait justice de telles doctrines, et il se trou- » vera diliici Iraient aujourd'hui une cour en Europe où l'on ose tenir un n pareil propos. Il y en a sans doute encore où de certaines causes d’une » importance transcendante sont censées appartenir à la décision immé- » diatc de la couronne; mais tout le monde sait que ce n’est là qu’une » façon de s'exprimer flgnrénicnt ; car ce n’est pas le monarque qui se » permet de trancher la queslion, mais une cour composée d’hommes » que l'on présume être plus propres que ceux des cours inférieures à » porter un jugement ou plus éclairé ou plus impartial.

» Vattel, sachant sans doute tout ce que le rôle de juge qu’il accordait » au monarque avait d’inconvenant, ajoute cependant qu’il vaudra tou- » jours mieux en charger des magistrats choisis parmi les plus dis- » tingués.

» .Mais ce qu’il a oublié de nous dire, et que personne, ni après ni » avant lui, n’a songé à trouver, c'est le mode de s'y prendre pour faire » de lions choix On croit avoir tout fait en assurant qu'il apparlient au » monarque de nommer, et en recommandant à celui-ci de faire de » bonnes nominations » (Note sur le j> 103, p. 155).

ordinaires jugent les procès du prince avec autant de liberté que ceux des particuliers. (Voir la note du § 167.)

§ 165. — On doit établir des tribunaux souverains , qui jugent définitivement.

Le but des jugements est de terminer avec justice les différends qui s’élèvent enire les citoyens. Si donc les causes s’instruisent devant un juge de première instance, qui en approfondit tous les détails et vérifie les preuves, il est bien convenable, pour plus grande sûreté, que la partie condamnée par ce premier juge puisse en appeler à un tribunal supérieur, qui examine la sentence, et qui la réforme, s’il la trouve mal fondée ; mais il faut que ce tribunal suprême ait l’autorité de prononcer définitivement et sans retour, autrement toute la procédure sera vaine, et le différend ne pourra se terminer.

La pratique de recourir au prince môme, en portant sa plainte au pied du trône, quand la cause a été jugée en dernier ressort, parait sujette à de grands inconvénients. 11 est plus aisé de surprendre le prince par des raisons spécieuses, qu’une compagnie de magistrats versésdans la connaissance du droit ; et l’expérience ne montre que trop quelles sont dans une cour les ressources de la faveur et de l’intrigue. Si cette pratique est autorisée par les lois de l’État, le prince doit toujours craindre que les plaintes ne soient formées dans la vue de traîner un procès eu longueur et d’éloigncr une juste condamnation Un souverain juste et sage ne les admettra qu’avec de grandes précautions ; et s’il casse l’arrêt dont on se plaint, il ne doit point juger lui-même la cause, mais, comme il se pratique en France, en commettre la connaissance à un autre tribunal. Les longueurs ruineuses de cette procédure nous autorisent à dire qu’il est plus convenable et plus avantageux à l’État d’établir un tribunal souverain, dont les arrêts définitifs ne puissent être infirmés par le prince lui-même. C’est

assez, pour la sûreté de la justice, que le souverain veille sur la conduite des juges et des magistrats, comme il doit veiller sur celle de tous les officiers de l’État, et qu’il ait le pouvoir de rechercher et de punir les prévaricateurs

• Pinheiro-Fcrreira présente au sujet de ce paragraphe les considérations suivantes :

« Les qualités requises dans le juge sont la capacité et la probité telle- » ment constatées que la confiance des parties intéressées lui soit » acquise de droit.

» Ces parties sont le plaignant, le défendeur et la nation. Il s'agit donc » de savoir comment toute une nation, ainsi que l’immense variété des » personnes qui auront à se présenter en justice, peuvent an préalable » s'assurer et de la capacité et de la probité des magistrats qui, dans la » suite des temps, devront prononcer sur les différends qui peuvent » s'élever entre les citoyens les uns avec les autres, ou avec l'État.

» Pour satisfaire à cette première difficulté, il faut observer que les » différends peuvent exiger dans les juges des connaissances spéciales » pour pouvoir être décidés pertinemment, ou bien ils peuvent l’être par » tout homme qui joindra à un sens droit une raison cultivée par une édu- » cation libérale. Voilà donc deux sortes de capacités : l'une générale et » l'autre spéciale. Quelle que soit cependant l'espèce de capacité requise, » on ne peut être sur que les juges appelés à prononcer la possèdent, si » ce n’est par le témoignage des personnes qui sont à même de s’en assu- » rcr à l’égard de ces juges individuellement. Tout citoyen donc apte à » émettre une opinion, en connaissance de cause, sur la capacité des » individus appelés à exercer la magistrature judiciaire, a le droit de » concourir de sa voix à constater l'estime dont chacun de ces candidats » jouit dans l'opinion publique, c’est-à-dire parmi tous ceux qui peu- » vent en juger en connaissance de cause.

» S'agit-il des juges appelés à prononcer sur des procès qui exigent » des connaissances spéciales de telle ou telle profession? Il n'y a que » des citoyens de cette même profession qui soient aptes à déposer sur le » mérite des candidats.

» Mais, s'il est question des candidats destinés à prononcer sur des o causes qui ne demandent des connaissances d'aucune spécialité en parb ticulier, aucun citoyen capable d'apprécier l'aptitude et la probité des b candidats ne saurait être exclu de concourir de son vole à établir l’opi- » nion publique à l'égard de chacun desdits candidats.

b Mais, par cela seul que les causes ne sont pas toutes également simb pies et faciles à décider, on sait que les capacités requises doivent

l 166. — Le prince doit garder les formes de la justice.

Dès que ce tribunal souverain est établi, le prince ne peut toucher à ses arrêts, et, en général, il est absolument

» varier selon que les différends à vider seront plus ou moins compliqués.

» Cette observation a été cause que, de tout temps, les législateurs ont > tâché de diviser les causes eu un certain nombre de classes, selon la dif- » Acuité que leur solution devra présenter, et on a donné à ces classes le » nom de ressorts.

» En général, on est convenu presque partout de choisir les juges en » nombre et de capacités proportionnés au ressort des causes qu'ils sont » destinés à juger.

» Cela étant, il faut opter de deux choses l’une : ou le nombre et la » capacité des juges alfectés à un ressort sont en proportion avec la dif- » Acuité des causes qu'ils ont à juger, ou ils sont au-dessous de ce qui » serait requis pour de tels procès. Dans le premier cas, il y a contradic- » tion à en appeler de leurs décisions â un autre tribunal, par la seule » raison que l’on craint qu'ils ne se soient trompés. Dans le second cas, » ne dites pas que ce sont lit les juges les plus aptes à prononcer sur cette » sorte de causes. Composes votre tribunal du nombre de juges doués de » la capacité que vous leur croyez nécessaire pour que justice entière soit » faite aux parties intéressées.

» Rien n’est donc plus opposé à la saine raison que cet établissement n de plusieurs instances. Vattel le reconnaît lui-mcme, en tant qu'il ren pousse comme irrationnel l’usage des trois instances qui existent en » quelques pays. Mais parce qu’elle est moins abusive, l’adoption de deux » instances n’en est pas plus rationnelle.

» Cependant, lorsqu’on rénéchit que cet usage est général, on ne peut » se défendre d'un certain penchant â le croire fondé sur quelque bonne » raison. Oui, sans doute, les législateurs qui l'ont adopté dans leurs b codes n'agissaient pas tout à fait sans motif ou par le seul effet de l'imib tation.

b Mais c'est précisément ce motif qui constitue le principal reproche b que l’on puisse adresser aux législateurs qui se sont mis eux-mêmes b dans la nécessité d'établir les deux instances.

b Si ces législateurs avaient procédé dans la formation des cours de b justice d’après les principes que nous avons signalés ci-dessus, ils b n’auraient pas eu besoin de se mettre en contradiction avec euxb mêmes.

b Mais au lieu de cela, les jurisconsultes de l'absolutisme ont prétendu b que la nomination des juges appartenait aux rois, et ils se bornèrent,

obligé de garder et maintenir les formes de la justice. Entreprendre de les violer, c’est tomber dans la domination

» ainsi que Vattel le fait ici, à recommander aux monarques de faire de » bons choix. Mais comme on ne pourrait faire l’impossible, les monar- » ques n'ont pu choisir parmi des gens qu’ils ne connaissaient pas, ni vé- » rifier, chez ceux qu'on leur présentait, s’ils possédaient les conditions » requises; les rois n'étant pas plus que tout autre individu, capables de , » tout savoir, de tout examiner. Bref, les nominations ont été l'affaire de » la corruption, de la faveur et de l'intrigue ou du hasard, bien plus que » si l’on eût eu recours aux élections; par la raison toute simple que,

» quelque mauvais que puisse être le sy.-tème de celles-ci, il sera tou- » jours plus facile de faire prévaloir la corruption et l’intrigue auprès » d'un petit nombre et dans le secret des cabinets ou des bureaux, qu'en o public et auprès de nombreux électeurs. Un roi et des ministres, même » les plus inaccessibles au népotisme , ne possèdent ni les connaissances » nécessaires pour examiner par eux-mêmes et pour éviter les surprises, n ni les moyens de s'assurer de la loyauté éclairée de ceux en qui ils ont » pu placer leur confiance. Dans les élections, au contraire, la cabale peut » et doit l’emporter souvent, mais ses trames ne peuvent point échapper » à la connaissance de tous. Il y a là un trop grand concours de lumières » et trop d'intérêts contradictoires, pour que la source du mal ne soit » bientôt découverte, et, au retour des élections, on finira par réparer,

» du moins en partie, ce que l’on n’aura pas pu empêcher. Les élus le » savent, et c’est là une grande garantie de leur bonne conduite. Ce n'est » pas de même lorsque les juges auront été nommés par le gouverne- » ment. Dans ce système, les juges ont été choisis au gré des hommes » du pouvoir, et ils seront conservés à leurs postes aussi longtemps qu’ils » serviront le pouvoir. Le public le sait, car une fâcheuse expérience de » tous les jours lui fait sentir que ces magistrats ne dépendant nulle- » ment de lui, ni pour leur nomination ni pour leur avancement, ni peut- » être même pour leur conservation, se regardent, non pas comme des » mandataires du peuple, mais comme des autorités supérieures au peuple » et ne tenant leur mandat que du monarque. Aussi ont-ils soin de répé- » ter que toute justice émane du roi : proposition absurde sous un ré- » gime constitutionnel, et fausse même sous les gouvernements absolus; a car partout il serait contraire aux principes les plus élémentaires de » jurisprudence d'affirmer, ainsi que ces jurisconsultes le font, que la » justice se rend au nom du roi. Et en effet, en langage de jurispru- » dence, on n'exerce aucune fonction au nom de quelqu'un que lors- » qu’on l’exerce dans ses intérêts et selon ses instructions. Or, sous aucun » régime, les juges n’oseraient dire qu’ils administrent la justice dans

arbitraire, à laquelle on ne peut jamais présumer qu’aucune Nation ait voulu se soumettre.

Lorsque les formes sont vicieuses, il appartient au législateur de les réformer. Cette opération, faite ou procurée suivant les lois fondamentales, sera un des plus salutaires bienfaits que le souverain puisse répandre sur son peuple. Garantir les citoyens du danger de se ruiner pour la défense de leurs droits, réprimer, étouffer le monstre de la chicane, c’est une action plus glorieuse aux yeux du sage que tous les exploits d’un conquérant. (Voir la note du I 167.)

§ 167. — Le prince doit maintenir l'autorité des juges, et faire exécuter leurs sentences.

La justice se rend au nom du souverain ; le prince s’en rapporte au jugement des tribunaux, et il prend avec rai-

» les intérêts du roi, ni selon les instructions qu'il lui plaira de leur » dicter.

» Les juges, créatures du pouvoir, ne peuvent rien refuser à ceux de » qui ils tiennent leur emploi et de qui dépend leur avancement, peutn être même leur conservation Sûrs d’être maintenus dans leur poste, » quoi qu'ils fassent, aussi longtemps qu'ils ne dévieront pas de leurs » instructions, ils se soucient fort peu de ce que peut penser d'eux le pu- » blic, dont l’opinion n’influe nullement sur leur sort.

» Cependant les gouvernements ont senti qu'il fallait avoir quelque » égard aux plaintes du public ; mais, décidés à ne pas se dessaisir de la » prérogative qu'ils s'étaient donnée de nommer les juges, ils ont cru sa- » tisfairc à ces réclamations, en permettant aux parties qui se croiraient » lésées dans une première instance d'en appeler à une seconde, et quel- » quefois même à une troisième, et dans la plupart des pays il y a ou il » y a eu encore ûn quatrième appel, que l’on dit interposé auprès du mo- » narque lui-même, ou, pour parler plus exactement, auprès d'une cour » tout aussi indépendante du peuple et non moins dépendante du pouvoir » que les premières.

» Voilà ce que Vattcl conseille dans cet article comme l’ouvrage de la » justice et de la sagesse.

» Cependant les siècles ont marché , et si l’institution du jury n’a pas » encore été admise partout dans les lois, elle l'est dans la conviction

son ce qu’ils ont prononcé, pour le droit et la justice. Sa partie, dans cette branche du gouvernement, est donc de maintenir l’autorité des juges, et de faire exécuter leurs sentences; sans quoi elles seraient vaines et illusoires; la justice ne serait point rendue aux citoyens *.

» de tous les hommes éclairés. Aussitôt qu’elle se présentera dégagée des » imperfections qui l’ont défigurée jusqu'à présent, toutes les difficultés » qui se sont opposées à son admission dans quelques pays constitution- » nels disparaîtront, et elle ne lardera pas à devenir le droit commun de » toutes les nations civilisées » (Note sur le § 165, p. 159).

< Les observations faites par Vattel dans les jj 163 à 167, ont |ierdu beaucoup de leur intérêt depuis que les principes de l’organisation judiciaire de la France, inaugurés par la Révolution de 1789, ont été offerts comme modèles aux législateurs des nations étrangères. Ces principes fondamentaux sont Yinamoribilité de la magistrature, la pluralité des juges, le double degré de juridiction, la gratuité de la justice (en ce sens que les places de judicalure n'étant plus achetées par les juges, ces derniers ne prélèvent plus sur les procès ce genre d'impôt connu autrefois sous le nom d'épices), la publicité des débats. Il est, en outre, constitutionnellement établi que les Français ne peuvent jamais être distraits de leurs juges naturels (Constit., 3 sept. 1791, lit. III, ch. v, art. 4; Constit., 5 fruct. an III, art. 204; Charte, 1814, art. 62, 63; Art. addit., 22 avril 1815, art. 60; Charte, 1830, art. 54; Constit., 4 nov. 1848, art. 4 ; Constit., 1852, art. 1er). Ces juges sont, pour les causes du grand criminel, le jury; et, pour les causes du petit criminel et les affaires civiles, les tribunaux ordinaires, composés, dans l'ordre hiérarchique, des juges de paix, des tribunaux de première instance, des cours impériales, de la cour de cassation. — Voir, sur l’administration contentieuse, son domaine, la division et la nomenclature des juges administratifs : PiuniEK-FooÉitK, Précis de Droit admin., 5° édit., 3" part., chap. i, p. 201 et suiv. — Les principes de l’organisation judiciaire française sont actuellement adoptés dans la plupart des Etats européens, et récemment ils ont triomphé même en Russie. La nouvelle réforme judiciaire décrétée par l'empereur Alexandre II, comprend, dans son ensemble, toutes les garanties qui, dans nos idées modernes, sont à juste titre considérées comme inséparables d'une bonne organisation de la justice : séparation des pouvoirs judiciaire et administratif, jury, inamovibilité de la magistrature, procédure orale et publique. Désormais les Russes, sans distinction de classe, seront justiciables des mêmes tribunaux, et astreints aux mêmes prescriptions législatives. Par cette réforme, digne d'être rappro-

l 168. — De la justice attributive. Distribution des emplois et des récompenses.

II est une autre espèce de justice, que l’on nomme attributive, ou distributive. Elle consiste en général à trai-

chée de l'émancipation des serfs, « la Russie, dit la Gazette de Moscou, » entre dans la grande famille des peuples civilisés, qui comprennent la » valeur du droit fondé sur la liberté, et celle de la loi qui en est la » garantie. » •

L’organisation judiciaire de la France est-elle le dernier mot des améliorations possibles ? Faut-il, avec Pinheiro-Ferreira, revendiquer pour les justiciables le droit d'élire les juges, critiquer le double degré de juridiction, et substituer pour les matières civiles, le jury aux tribunaux ? — Les publicistes qui pensent que les juges doivent être nommés par le suffrage populaire, s’appuient sur l’autorité d'Aristote (Il faut nécessairement que ceux qui doivent juger soient nommés par le peuple, Pol., liv. IV, p. 19). Ils disent, avec Montesquieu, que « la puissance de juger » doit être exercée par des personnes tirées du corps du peuple » et « qu’il faut que les juges soient de la condition de L'accusé ou ses pairs, n pour qu’il ne puisse se mettre dans l’esprit qu’il soit tombé entre les n mains de gens portés à lui faire violence » ( Esprit des lois, liv. XI, ch. vi). Mais, ainsi que l’observe Benjamin Constant : « Le peuple peut se n tromper fréquemment dans l’élection des juges ; les erreurs du pouvoir » (exécutif) sont nécessairement plus rares; il n’a aucun intérêt à en a commettre ; il en a un pressant à s’en préserver, puisque les juges sont » inamovibles, et qu’il ne s'agit pas de commissions temporaires» (Cours de Politique constitutionnelle, t. I, p. 189).— L’appel, a-t-on dit, n'est qu'une occasion de frais et de lenteurs, puisqu'il n'y a pas plus de garanties de bien-jugé dans la sentence qui reforme que dans la sentence réformée. Mais si l’on supprime l'appel, il faut que chaque tribunal présente aux justiciables toutes les garanties désirables de science et de lumières, résultat qu'on obtenait plus sûrement par le double degré de juridiction. Peu importe que l’usage de l'appel ait dû, en France, son origine à l'intention de diminuer l'autorité des seigneurs, pour augmenter et concentrer la puissance royale : « Il suffit, disait Bigot-Préameneu, qu'il n’y ait » aucun doute, malgré l'utilité d’abréger les procès, sur l’utilité plus » grande encore de conserver, au moins dans les affaires d’une certaine » importance, un recours à la partie qui peut avoir été injustement con- » damnée. Subordonner les premiers jugements à l’appel, c’est donner » une garantie qu’ils seront rendus avec une plus scrupuleuse attention. » La justice distributive est, comme sauve-garde de l'honneur et de la

ter un chacun suivant ses mérites. Cette vertu doit régler dans un l'.tat la distribution des emplois publics, des hon-

» propriété, le premier besoin des peuples; il suffit que l'appel soit un » moyen de plus de s'assurer qu'elle sera rendue, pour que cette forme de » procéder doive ctre conservée » ( Expose des motifs des litres III et IV du Code de procédure civile, séance du 7 avril 1800). Voir, sur ces questions : Bentham, Draught o f a plan for the Organisation of a judicial Establishment in France; Feuekbach, Betraclitungen i iber die Oeffentlichkeil umt Uiindlichkcit in der gerechtgkeilspflege ; Meyer, Institutions judiciaires). — Quant au projet d'introduire le jury dans les matières civiles, il date du siècle dernier. Duport et Sieyès l’avaient proposé, en 1790; mais la sagesse de l’Assemblée constituante repoussa celte innovation par le même décret du 30 avril 1790, qui attribue au jury la connaissance des crimes. Robespierre, qui avait appuyé le plan de Duport en 1790, le combattit en 1793, comme une complication dangereuse et une charge inutile pour le peuple. « Je passerai sous silence, dit Bén lime, la difficulté qu'il y aurait en fait à réunir le nombre de jurés né- » cessaire pour rendre la justice... Mais en supposant même que celte » institution soit acceptée sans résistance, elle n’est concevable qu’autant » que le point de fait serait parfaitement séparé du point de droit. » Au criminel, cette distinction du fait et du droit se présente presque toujours avec simplicité; au civil, presque jamais... Le fait y est indissolublement mélangé au droit, et la manière de l'en dégager serait déjà le plus souvent l'occasion d'un procès préalable . Or, on avouera sans peine qu’un jury n’est bon qu’à la condition de statuer sur un pur fait, parce qu’alors, quand tout se borne à savoir si telle chose s'est passée ou ne s'est pas passée, tous les hommes, par le simple bon sens, sont également aptes à donner une solution raisonnable. Mais rien de semblable n’a lieu en matière civile. D’ailleurs, les justiciables préféreront toujours soumettre leurs contestations à des magistrats qui motivent leurs arrêts et qui sont dominés par le respect du corps auquel ils appartiennent, qu’à douze citoyens souverains dans leur verdict, quoique inhabiles aux affaires, et qui rentrent dans la vie privée sans emporter avec eux la moindre responsabilité (/exemple de l’Angleterre n’est pas décisif. Si le jury est admis dans les procès civils, c’est parce que dans la législation anglaise le respect des vieilles formes est conservé comme un dogme politique; que la preuve testimoniale est possible dans toutes les contestations, et que, conséquemment, le fait s'y détache du droit plus naturellement. Cependant le verdict du jury peut être annulé par la cour pour un grand nombre de causes, notamment quand elle le juge ouvertement déraisonnable (Rélihe, Philosophie du Droit , ï“ édit., t. I, p. 445 et suiv.). — Dans

neurs et des récompenses. Une Nation se doit premièrement à elle-même d'encourager les bons citoyens, d’exciter tout le monde à la vertu, par les honneurs et les récompenses, et de ne confier les emplois qu’à des sujets capables de les bien desservir. Elle doit aussi aux particuliers la juste attention de récompenser et d’honorer le mérite. Bien qu’un souverain soit le maître de distribuer ses grâces et les emplois à qui il lui plaît, et que personne n’ait un droit parfait à aucune charge ou dignité; cependant un homme qui, par une grande application, s’est mis en état de servir utilement la patrie, celui qui a rendu quelque service signalé à l’État, de pareils citoyens, dis-je, peuvent se plaindre avec justice, si le prince les laisse dans l’oubli pour avancer des gens inutiles et sans mérite. C’est user envers eux d’une ingratitude condamnable et bien propre à étein-

son récent discours d’ouverture du storthing de Norwégc ( 6 octobre 1862), le roi Charles XV parlant d’un nouveau code de procédure civile, a dit que « l’introduction du jury lui faisait craindre, abstraction faite » de sa valeur, que les raisons locales, dans une grande partiedu royaume, » ne semblent pas admettre une procédure fondée sur ce système, qui » exigeait de grands sacrifices en temps et en argent de la part du trésor » et des particuliers. » Tels sont, en effet, indépendamment de la question d’aptitude, les principaux obstacles à l'introduction du jury dans la procédure civile.

Vattel a passé sous silence une institution que la philosophie du xvm* siècle avait préconisée, et qui existait en Hollande longtemps avant que l’Assemblée constituante l’eût fait entrer dans la législation française : la tentative de conciliation [Loi, 24 août 1790; Code de procéd. ch., art. 48 et suiv.). Notre époque contemporaine a également vu l'introduction en France d'une institution humanitaire dont la création due à l’antique et glorieuse maison de Savoie, est antérieure au xv* siècle : le bureau des pauvres, l'assistance judiciaire (Édit du 3 avril 1680; Instruction, du 16 juin, même année; Royales constitutions, de 1723 et 1729. Pour la France, Loi, 19 janv. 1849; Arrêté, 24 avril, même année; Loi, 22 janv. 1851). Voir le discours de M. Diffre, avocat général à Chambéry, sur le bureau des paurres en Piémont et l’assistance judiciaire en France, Études de Droit comparé ( Rentrée judiciaire de 1861). P. P. F.

dre l’émulation. Il n’est guère de l'auto plus pernicieuse, à la longue, dans un État : elle y introduit un relâchement général; et les affaires, conduites par des mains malhabiles, ne peuvent manquer d’avoir un mauvais succès. Un Etat puissant se soutient quelque temps par son propre poids, mais enfin, il tombe dans la décadence; et c’est peut-être ici une des principales causes de ces révolutions que l’on remarque dans les grands empires. Le souverain est attentif au choix de ceux qu’il emploie, tant qu’il se sent obligé de veiller à sa conservation et d’être sur ses gardes; dès qu’il se croit élevé à un point de grandeur et de puissance qui ne lui laisse plus rien à, craindre, il se livre à son caprice, et la faveur distribue toutes les places *.

1 Le choix et la condition des fonctionnaires se lient étroitement à la |iolitii|ue même des gouvernements. Les fonctionnaires publics, en effet, sont les dispensateurs ou les instruments de la force sociale. « La loi, dit M. Vivien, trouve en eux des intelligences qui la fécondent, l'interprètent ou l’appliquent. Ils occupent tous les degrés de l'échelle sociale; ils résident sur toutes les parties du territoire, et y représentent sous ses aspects multiples la puissance publique. Les plus chers intérêts du pays reposent entre leurs mains; leurs fautes peuvent tarir les sources de la prospérité publique, et leurs talents les vivifier » ( Éludes administratives, 2e édit , t. I, p. 109). Les fonctionnaires publics tiennent donc une grande place dans toute organisation politique En France la sollicitude du pouvoirs’est fréquemment étendue sur eux. Les ordonnances d’Orléans, de Moulins et de Blois, provoquées par les plaintes des États généraux, contenaient de nombreuses dispositions relatives aux emplois publics. L’Assemblée constituante établit elle-même des règles d’ordre et de bonne administration que l’usage et les lois ont désormais consacrées. Grâce au triomphe de l’esprit moderne, tous les citoyens sont désormais admissibles aux fonctions publiques, sans autre condition que celle du mérite et des services rendus. Lue loi du 5 juillet 1850 exigeait la détermination, par des règlements d’administration publique, des conditions d'admission cl d'avancement dans les services publics, a Les autres pays, » dit M. Vivien, offrent peu d’exemples applicables à la nature de nos » institutions et conformes au génie de la France. La démocratie des » États-Unis, si déliante envers l’autorité publique, si prompte, dans sa » mobilité capricieuse, à sacrifier le petit nombre des agents non électifs » aux exigences des majorités, ne peut offrir des modèles compatibles

l 169. — Punition des coupables : fondement du droit de punir.

La punition des coupables se rapporte ordinairement à la justice attributive, dont elle est en effet une branche, en

» avec notre système de centralisation, avec notre respect délicat des » situations privées. Le régime de la Russie, où l’administration est » constituée à l'image de l'armée, où les agents civils sont assimilés aux » officiers quant aux titres et aux grades, ne convient qu’à un gouver- » nement absolu dans lequel l'esprit militaire prédomine. En Angleterre, » le défaut d’unité, la diversité des fonctions, n'ont rendu possibles que » quelques règles fort rares, applicables à certains services seulement, » et à peine en rapport avec le nombre fort restreint des fonctionnaires » des trois royaumes. Les seuls gouvernements allemands, et en parti- » culier la Prusse et le Wurtemberg, empressés d’opposer aux agitations » de la liberté politique les bienfaits d'une administration vigilante et » éclairée, ont placé les fonctionnaires publics sous un régime de ga- » ranties qui mérite d'étre étudié dans toutes ses parties et imité dans » plusieurs » [Ibid., p. 170).

Pinheiro-Fcrreira recherche, à propos de ce paragraphe, les principes qui, sous un gouvernement représentatif, « le seul qui soit sujet à des principes, » doivent régler la distribution des récompenses et la nomination aux emplois. « Cette attribution, dit-il, ne saurait appartenir au » monarque pour la généralité des emplois publics, par la seule raison » que personne ne peut avoir le droit d'une chose impossible. Or, si l'on » excepte un très-petit nombre d'emplois très-près du trône, il est évi- » dent que le monarque ne peut connaître quelles sont les qualités re- » quises dans les candidats pour qu'ils puissent s'en acquitter dûment, » ni ne peut savoir par lui-méme si les candidats qui se présentent les » possèdent, et moins encore lequel les possède à un plus haut degré. b Puis, si le roi a le droit de nommer à tous les emplois, les chefs préb posés à ces emplois resteront dégagés de toute la responsabilité qui » pourrait résulter pour eux de l'incapacité de leurs subalternes, ne b pouvant récuser aucun de ceux qui leur seront envoyés par le mob narque.

n A cette considération il faut encore en ajouter une antre, non moins b importante, et c’est qu’il sera spuvent très-facile à ces chefs de faire b retomber la responsabilité de leurs propres fautes sur l'incapacité de b leurs subalternes, dont personne ne répond, puisque le monarque ne b saurait en être responsable.

b D’où il suit, qu'en principe de droit constitutionnel, la nomination b des emplois ne peut appartenir qu'aux chefs immédiats de ces memes

tant que le bon ordre demande que l’on inflige aux malfaiteurs les peines qu’ils ont méritées. Mais si on veut l’établir avec évidence sur ses vrais fondements, il faut remonter

» emplois, el qu'il ne peut appartenir au monarque, ainsi que nous » venons rie le faire observer, qu'un très-petit nombre d'emplois, parce » qu'au delà il ne pourrait que souscrire aux propositions qui lui seraient » faites; mais cela n’est pqs nommer, car cette fonction suppose qu’on » a agi en connaissance de cause.

» Quant à la distribution des récompenses, le monarque y est encore » bien moins apte qu'à la nomination des emplois Car rette distribution » n'exige pas seulement la connaissance des titres que chacun a à la ■> munificence nationale, mais encore dans quelle proportion chacun a » droit à y aspirer, en concurrence avec tous les autres prétendants....

s De quelque nature que les récompenses doivent être, honorifiques ou » pécuniaires, elles créent, au profit des rémunérés, des devoirs à la » charge de tous ou de quelques-uns des autres citoyens.

» C’est donc une décision législative qui, par conséquent, ne saurait » appartenir au monarque (Note sur le § 158, p. 1G4).

Les combinaisons imaginées par l’inheiro-Ferreira dans cette note appartiennent plus à la spéculation qu’elles ne sont du domaine de la pratique. Le pouvoir exécutif doit avoir le choix de ses agents, et c'est un des éléments de sa responsabilité (Voir Foucart, Précis de Droit public el administratif (1844), p. 17). Montesquieu discourant sur les lois relatives à la démocratie, donne pour maxime fondamentale au gouvernement démocratique « que le peuple doit nommer ses ministres, c'est-à-dire » ses magistrats. » « Le peuple, dit-il, est admirable pour choisir ceux » à qui il doit confier quelque partie de son autorité » (Esprit des Lois, liv. Il, ch. n). J. -J. Rousseau, après lui, a soutenu que « le peuple se n trompera bien moins sur ce choix que le prince, et n’élèvera jamais » aux premières places que des hommes éclairés et capables qui les » rempliront avec honneur » ( Contrat social, liv. III, chap. vi). C’est sous l'influence de ces théories que la Constitution du 3 septembre 1791 a restreint le droit de nomination qui appartenait au roi (tit. III, chap, iv, art. 2); que le pouvoir exécutif a été dépouillé de cette prérogative, sauf toutefois le droit de nommer « hors de son sein, les agents » eu chef de l’administration générale de la République » (art. GG); mais dès la Constitution du 5 fructidor an III, nous voyons le Directoire recouvrer le droit de nommer aux emplois publics (art. 146, 148, 153, 155, 191), et depuis lors ce droit a été conservé au pouvoir exécutif comme un principe constitutionnel (Cinttit., 22 frim. an VIII, tit. IV, art. 41; Charte, 1814, art. 14; Charte, 1830, art. 13, Corwtit., 4 nov.

UV. I, CHAP. XIII.

aux principes. Le droit de punir, qui, dans l’état de nature, appartient à chaque particulier (a), est fondé sur le droit de sûreté. Tout homme a le droit de se garantir d’injure, et de pourvoir à sa sûreté par la force, contre ceux qui l’attaquent injustement. Pour cet effet, il peut infliger une peine à celui qui lui fait injure, tant pour le mettre hors d’état de nuire dans la suite, ou pour le corriger, que pour contenir, par son exemple, ceux qui seraient tentés de l’imiter. Or, quand les hommes s’unissent en société, comme la société est désormais chargée de pourvoir à la sûreté de ses membres, tous se dépouillent en sa faveur de leur droit de puuir. C’est donc à elle de venger les injures particulières, en protégeant les citoyens. Et comme elle est une personne morale, à qui on peut aussi faire injure, elle est en droit de maintenir sa sûreté, en punissant ceux qui l’offensent, c’est-à-dire, qu’elle a le droit de punir les délits publics. Voilà d’où vient le droit de glaive, qui appartient à une Nation ou à son conducteur. Quand elle eu use contre une autre Nation (6), elle fait la guerre ; lorsqu’elle s’en

1848, art. 64; Conslit., 14 janv. 1842, art. C). Sur les conditions d’aptitude, les règles d'admission, la promotion aux emplois, les règles d'avancement, les devoirs et les droits des fonctionnaires, voir Vivien, Éludes administratives, 2* édit., t. I, p. 169, 182 et suiv., 208 et suiv., 248 et suiv., 262 et suiv.; Behriat-SaintPrix, Théorie du droit constitutionnel français, p. 387; Houzel, Constitution sociale, p. 393 et suiv. — Voir aussi : la loi du 9 juin 1853 sur les pensions civiles; la loi du 17 juillet 1856, relative aux pensions des grands fonctionnaires de l'Empire. P. P. F.

(a) [Note de l'éditeur de 1775.) Le droit de punir, c’est-à-dire de corriger celui qui fait mal, en lui faisant souffrir quelque mal, n’appartient jamais à chaque particulier vis-à-vis de son égal. La nature ne le donne qu'aux parents sur leurs enfants; et la société, par consentement, le donne au souverain sur les sujets, comme au père commun de tous. Dans l'état de nature, l'homme n'a vis-à-vis de son égal que le droit de se faire lui-méme rendre justice et donner des sûretés pour l’avenir; dans l’état social il est sous la protection du souverain à qui il a remis ce droit. D.

[b) [Note de l'éditeur de 1775.) Le droit de la guerre n'est autre

sert à punir un particulier, elle exerce la justice vindicative. Deux choses sont à considérer dans cette partie du gouvernement : les lois et leur exécution

que le droit de se faire rendre justice par force, quand on ne peut l’obtenir autrement ; d’exiger, les armes à la main, réparation ou satisfaction du tort ou de l'injure reçue, et de bonnes sûretés pour que cela n'arrive plus II n’y a qu’un supérieur, tel qu'un père de famille ou un magistrat, qui puisse punir ou châtier, c'est-à-dire corriger quelqu’un malgré lui. Voyez la remarque précédente. D.

1 « L’effet principal d'un délit, dit Pinheiro-Ferreira, n’est pas le mal » qu’il peut avoir causé, et qui très-souvent peut être aisément réparé ; » mais l’interruption de la sécurité publique, qu'il est extrêmement dif- » ficile de rétablir. Aussi la réparation du dommage n’est-elle considérée » que comme une affaire civile, tandis que l'interruption de la sécurité » constitue l'acte éminemment criminel.

» Ainsi, le rétablissement de la sécurité publique est et doit être le » seul but de tout système de pénalité, sous peine de devenir un système » de barbare et inutile vengeance.

» Dans la supposition du soi-disant état de la nature, il ne resterait à » chaque individu aucun autre moyen de s'assurer une parfaite sécurité, » que d'en finir avec tous ceux dont il se croirait menacé. Or, cela étant » impossible, dès que leur nombre serait tant soit peu considérable, il ne » lui resterait d'autre ressource que de se tenir toujours sur ses gardes.

» Tel est aussi l'état de chaque nation .

» Blessée dans ses droits par une autre, elle n'a que la seule ressource » de lui faire éprouver assez de pertes pour que le souvenir qui doit lui en » rester la retienne, ainsi que tout autre peuple qui serait tenté de l’imi- » ter. Mais encore par ce moyen elle n’aura acquis qu’une probabilité de » ne pas voir troubler sa tranquillité. Il lui faudra toujours se tenir prête » à repousser une nouvelle attaque.

» Telle n'est cependant pas la situation des hommes réunis en société. » La convention par laquelle ils se sont promis un secours mutuel contre » tout ennemi de la sécurité commune, les met à même de paralyser en- » tièrement les dispositions malfaisantes des coupables, et de faire passer » aux autres l’envie qu’ils pourraient avoir conçue de les imiter.

» Il faut donc combiner le principe de la correction et celui de l'intt- » midation.

n Le premier embrasse tous les moyens que l’expérience et la médita- » tion pourront nous indiquer comme les plus propres à refaire l’éduca- » tion du coupable.

» Le second indique que, quels que soient les moyens destinés à corri-

UV. I, CHAP. XIII.

jj 170. — Des lois criminelles.

Il serait dangereux d’abandonner entièrement la punition des coupables à la discrétion de ceux qui ont l’autorité

» ger les coupables, ils doivent toujours être de nature à inspirer de la » crainte, tant aux coupables mêmes qu'à ceux que leur exemple aura pu » séduire.

» Par ce moyen, sans priver la société d’un nombre considérable d’in- » dividus qui peuvent encore lui rendre des services utiles, on aura rétabli » la sécurité publique d'une manière très-efficace, tandis que le système b d'intimidation sans un but de correction ne peut que tenir toujours sus- » pendue sur la tête de chaque citoyen l’épée de Damoclès. Témoin les » effrayantes récidives des forçats libérés et le nombre toujours croissant » de délits, à proportion que les législateurs, négligeant les moyens de » correction, se sont surtout appliqués à inventer des moyens d’épouvante.

» Le système de la réclusion, combiné avec le travail, le silence et » l’isolement, est le seul qui, habilement conduit, offre des garanties de » succès.

b Les limites d’une note ne nous permettent pas de faire, à cet égard, b les observations que ce sujet important, auquel nous avons consacré une b étude toute particulière, nous a inspirées.

b Nous nous bornerons donc à ajouter que les grands progrès faits en » différents pays, et surtout aux États-Unis de l'Amérique septentrionale, b dans cette voie de correction des coupables, nous promettent les plus b heureux résultats; mais que ce n’est pas tout que d'amener des hommes b aussi pervertis au point d'amélioration que ces établissements sont cab pablcs d'opérer.

b Ces conversions, fussent-elles aussi profondes et aussi sincères que les b apparences le feraient présumer, risquent de s'évanouir par lê retour b des convertis au milieu d'une société qui les repousse, et, par cela seul, » les rejette de nouveau dans les voies de la perdition.

b Certes, on peut avoir fait contracter au prisonnier des habitudes de n travail et de moralité ; mais ces habitudes sont intimement liées à la » situation même dans laquelle il les a contractées. C’était sous la con- » trainte qu'il les exerçait, et rien ne l’attirait dans un sens contraire. 11 b n'avait à combattre, ni les charmes du plaisir, ni le dépit des mauvais » traitements qui l'attendent à son retour dans la société.

a Quelque grand que puisse être le changement opéré par le système u correctionnel, |>endant les années de la réclusion, il ne peut avoir déb truit les habitudes de toute la vie, et partant, les dispositions paralysées, » mais non éteintes, de son esprit, n’échapperont pas aux yeux exercés

en main : les fassions pourraient se mêler d’une chose que la justice et la sagesse doivent seules régler. La peine assignée d’avance à une mauvaise action, retient plus efficacement les méchants qu’une crainte vague, sur laquelle ils peuvent se faire illusion. Enfin, les peuples, ordinairement émus ii la vue d’un misérable, sont mieux convaincus de la justice de son supplice, quand c’est la loi elle-même qui l’ordonne. Tout État policé doit donc avoir ses lois criminelles. C’est au législateur, quel qu’il soit, de les établir avec justice et avec sagesse. Mais ce n'est point ici le lieu d’en donner la théorie générale (a) •. bornons-nous à dire

» des hommes de métier dont il va être entouré. Ainsi, en supposant » même qu’il passât dans un pays où il fût tout à fait inconnu, et il n’est » pas probable qu'il s'exile de son propre mouvement, tout en lui trahirait » ce qu’il lui conviendrait le plus de 11e pas laisser deviner. Dès ce mo- » ment on peut le regarder comme à peu près perdu. Il lui sera presque » impossible de résister aux cflbrts que feront pour l’entraîner ceux dont » il est forcé de faire sa société habituelle et exclusive.

s Nous ne connaissons qu’un moyen d’échapper à cette malheureuse » issue qui, dans quelques jours, doit frustrer tant d'années de souf- » fronces de la part du converti cl tant d'efforts de la part de ceux qui » ont travaillé à sa conversion. Ce moyen serait de faire passer les con- » vertis dans des colonies destinées à recevoir ces hommes nouveaux, et » où, continuant d'élre sous un traitement disciplinaire, ils seraient admis » à jouir successivement et graduellement de la plénitude de leurs droits » civils et politiques.

» Ces colonies ayant été établies dans un but déterminé, la loi peut en » régler et la composition et le régime, de sorte à offrir à leurs habitants » un travail profitable et des distractions propres à fortifier chez eux les » bonnes habitudes acquises dans la maison pénitentiaire.

» Plus tard, après avoir prouvé qu’il sait jouir de la liberté sans » en abuser, peut-être la confiance de ses anciens citoyens lui serait » rendue, et de deux choses l’une : ou il retournerait à vivre au milieu » d'eux en honnête homme ; ou il resterait dans une société qui, n’ayant » aucun droit de le repousser, ne saurait lui inspirer l'idée de chercher à » s’en venger en le jetant de nouveau dans les bras des anciens complices » de ses méfaits '. » (Note sur le 8 1G9, p. 170 )

(a) Note de l'éditeur de 1775. — Une théorie générale des lois crimi-

1 Voir Principes du Droit public, U. I, $ S il, 433; t. II, § 733, 740, 763; t. III, art. 39, 315.

que chaque Nation doit choisir en cette matière, comme en toute autre, les lois qui conviennent le mieux aux circonstances.

nelles n'eût pas été plus étrangère au droit des gens que le duel, sur lequel il a plu à l'auteur de s'étendre par préférence. On ne peut pas savoir au juste quelle a été sa théorie à cet égard, puisqu’il ne l’a point fait connaître. Ce qui est sûr, c'est que nous sommes encore bien éloignés d'en avoir, ou du moins d'en suivre une bonne; celle sur laquelle s'appuie la pratique générale étant bâtie sur des fondements qui ne sont rien moins que solides. L'idée de vengeance, qu'on a fait entrer mal à propos dans celle de punition, a tout gâté, en égarant indubitablement les législateurs. C'est que la vengeance est un mouvement brutal et aveugle, au lieu que punir n'est proprement qu’infliger au coupable ni plus ni moins que le mal capable de produire son amendement, après l'avoir mis hors d'état de troubler davantage la société et d’agir autrement que pour la réparation possible du tort qu'il a fait aux autres. Cela étant, il ne faut pas appeler punition de la part du souverain cette perte de la liberté du malfaiteur : c'est un mal qu’il s'attire lui-même, en obligeant ses semblables de s’assurer de lui et d'en avoir justice par force. C’est ainsi que nous bridons le cbeval, que nous imposons le joug au bœuf, non pour les punir, mais pour en être les maîtres ; et nous ne commençons à punir, c'est-à-dire à châtier ou récompenser, que lorsque nous commençons à travailler sur la volonté de ces animaux pour les rendre dociles. Il suit de là que dans tout délit le souverain a trois devoirs à remplir : 1° celui de la prudence, qui a pour objet la société, dont il doit procurer la sûreté en s’assurant de la personne qui l'a violée; 2° celui de la justice, qui a pour objet la personne lésée, pour que celle-ci soit dédommagée aussi parfaitement qu’il est possible; 3* celui de la sévérité paternelle, qui a pour objet la personne du malfaiteur à amender. La destruction de celui-ci, quand le premier devoir est rempli, est inutile; bien plus, elle rend impossible l’accomplissement des deux autres. Car comment réparera-t-il le mal qu’il a fait, s’il n'a la plupart du temps que sa personne, c’est-à-dire son travail, à offrir en paiement? Kt comment se corrigera-t-il, si on ne lui en laisse pas le temps? Je le demande à ceux qui conviennent que la vertu n’est autre que l'habitude de bien faire. La raison nous autorise à la défense nécessaire de nous-mêmes et de ce qui nous appartient, fût-ce aux dépens de la vie de l’agresseur; mais elle ne nous autorise pas à traîner le malfaiteur, saisi, lié et garrotté sur un échafaud, pour, de sang-froid, l’y faire expirer dans les supplices. Il n'y a point de méchants, dit fort bien Rousseau dans son Contrat social, qu'on ne pût rendre bons à quelque chose. On n’a droit de faire mourir que celui qu'on ne peut conserver sans danger. # Il y a

g 171. — De la mesure des peines.

Nous ferons seulement une observation, qui est de notre sujet ; elle regarde la mesure des peines. C’est par le fondement môme du droit de punir, pour la fin légitime des peines, qu’il faut les retenir dans de justes bornes. Puisqu’elles sont destinées à procurer la sûreté de l’État et des citoyens, elles ne doivent jamais s’étendre au delà de ce qu’exige cette sûreté. Dire que toute peine est juste, quand le coupable a connu d’avance le châtiment auquel il s’exposait, c’est tenir un langage barbare, contraire à l’huma-

» bien peu de punitions humaines, dit M. Eberliard, dont on puisse obtenir » l'amendement intérieur du pécheur, et il n'y en a guère plus de celles » qui y visent et dont on puisse l’espérer. Quelques-unes de ces punitious » sont telles, qu'elles ravissent le transgresseur à l'État auquel il tenait, » en le détruisant; et par là elles contractent quelque chose d'infini, » qui Tait qu’on ne peut plus les mettre en proportion avec le crime com- » mis. Une autre suite de cette destruction, c'est que la punition a beau » avoir opéré le repentir le plus sincère, l'amendement le plus réel et le » moins suspect, ce repentir et cet amendement ne peuvent plus la ler- » miner. » .Xouv. Apologie pour Socrate, p. 06 « La perfection des » punitions consiste à ne pas peser un grain de plus qu’il n'est nécessaire, » à produire le plus grand bien dès qu’elles sont arrivées au but, et, de » maux qu'elles paraissent être, à tourner en pur gain, nou-seulement » pour l'État en général, mais aussi spécialement pour le patient, et par » conséquent à cesser dès qu’elles l’ont amendé. » Ibidem, p. 95. Si tout cela ne peut être exactement réuni dans les peines humaines, s’il leur est impossible d’atteindre à une telle perfection, au moins faut-il tacher de les en rapprocher, en proportionnant mieux les lois pénales aux crimes.

Tout homme «pii abuse de sa liberté aux dépens des autres, mérite que ceux-ci la lui ôtent, et l'obligent à la réparation. Ainsi l'esclavage est le seul état convenable au malfaiteur dans la société; il peut et doit le regarder moins comme une punition que comme une suite nécessaire du crime qu'il a commis. Cet esclavage doit être plus ou moins long, plus ou moins rude, selon l’énormité du forfait. Les fers, les chaincs, les cachots, et les travaux les plus vils et les plus dangereux, n'en sont point exclus. Il admet encore toute marque à laquelle on puisse reconnaître partout le personnage, pourvu que cela n'aille pas à la mutilation, cruauté inutile par elle-même, et qui de plus rend le sujet moins utile. Sur ce pied, les châtiments proprement dits ne commenceraient et ue dureraient

nité et à la loi naturelle, qui nous défend de faire aucun mal aux autres, à moins qu’ils ne nous mettent dans la nécessité de le leur infliger pour notre défense et notre sûreté. Toutes les fois donc qu’une espèce de délit n’est pas fort à craindre dans la société, lorsque les occasions de le commettre sont rares, que les sujets n’y sont pas trop enclins, etc., il ne convient pas de le réprimer par des peines trop sévères. On doit encore faire attention à la nature du délit, et le punir à proportion de ce qu’il intéresse la tranquillité publique, le salut de la société, et de ce qu’il annonce de méchanceté dans le coupable.

Non-seulement la justice et l’équité dictent ces maximes; la prudence et l’art de régner ne les recommandent pas moins fortement. L’expérience nous fait voir que l’imagination se familiarise avec les objets qu’on lui présente fréquemment. Si vous multipliez les supplices terribles, les peuples en seront de jour eu jour moins frappés; ils contracteront enfin, comme les Japonais, un caractère d’atrocité indomptable : ces spectacles sanglants ne produiront plus l’effet auquel ils sont destinés, ils n’épouvanteront plus les méchants. Il en est de ces exemples comme des honneurs ; un prince qui multiplie à l'excès les titres et les distinctions, les avilit bientôt ; il use inalhabilement un des plus puissants et des plus commodes ressorts du gouvernement. Quand on réfléchit sur la pratique criminelle des anciens Romains, quand on se rappelle leur attention scrupuleuse à épargner le sang des citoyens, on ne peut manquer d’être frappé de la facilité avec laquelle il se verse

qu’autant que Vesclave de la peine se montrerait revêche et endurci. 11 y en aurait qu'il faudrait soustraire pour toujours à la vue des autres hommes ; les autres pourraient être enfermés la nuit dans de bonnes maisons de force. Le travail de tous devrait être appliqué au dedommagement des parties souffrantes, après avoir déduit le necessaire pour vivre. Ce qui resterait tournerait au profit de l'Ëtat. Un tel sujet doit être de fait, comme de droit, esclave partout où il pourrait se sauver ; et s’il est réclamé, on doit le rendre à la nation à qui il appartient. I).

dans la plupart des États. La république romaine était-elle donc mal policée ? Voyons-nous plus d’ordre, plus de sûreté parmi nous? C’est moins l’atrocité des peines, que l’exactitude à les exiger, qui retient tout le monde dans le devoir. Et si l’on punit de mort le simple vol, que réservera-t-on pour mettre la vie des citoyens en sûreté?

8 172. — De l’exécution des lois.

L’exécution des lois appartient au conducteur de la société. Il est chargé de ce soin et indispensablement obligé de s’en acquitter avec sagesse. Le prince veillera donc à faire observer les lois criminelles; mais il n’entreprendra point de juger lui-méme les coupables. Outre toutes les raisons que nous avons alléguées en parlant des jugements civils, et qui ont plus de force encore à l’égard des causes criminelles, le personnage de juge contre un misérable ne convient point à la majesté du souverain, qui doit paraître en tout le père de son peuple. C’est une maxime très-sage, et communément reçue en France, que le prince doit se réserver toutes les matières de grâce et abandonner aux magistrats les rigueurs de la justice. Mais cette justice doit s’exercer en son nom et sous son autorité. Un bon prince veillera attentivement sur la conduite des magistrats; il les obligera à observer scrupuleusement les formes établies. Il se gardera bien lui-méme d’y donner jamais atteinte. Tout souverain qui néglige ou qui viole les formes de la justice dans la recherche des coupables, marche à grands pas à la tyrannie; il n’y a plus de liberté pour les citoyens, dès qu’ils ne sont pas assurés de ne pouvoir être condamnés que suivant les lois, dans les formes établies et par leurs juges ordinaires. L'usage de donner à un accusé des commissaires choisis au gré de. la cour est une invention tyrannique de quelques ministres qui abusaient du pouvoir de leur maître. C’est par ce moyen irrégulier et odieux qu’un fameux ministre réussissait toujours à faire périr ses enne-

mis. Un bon prince n’y donnera jamais les mains, s’il est assez éclairé pour prévoir l’horrible abus que ses ministres pourraient en faire. Si le prince ne doit pas juger lui-même, par la môme raison il ne peut aggraver la sentence prononcée par les juges

* Vattrl, avec Burlamaqui (Principes du dr. de la nat. et des gens, édit. Cotel, 1821, t. Il, p. 739) et Filaxgikri (liv. IV, chap. n et chap. v), donne pour origine au droit de punir, le droit de défense individuelle cédé et transporté à la société. « Chaque associé, dit Merlin, dans le sens de » cette école, donne à la société le droit qu’il a d’empéchcr qu'on ne le » prive de la vie; et ce droit emporte celui de tuer son ennemi, s'il ne » peut le conserver que par ce moyen. Si la société le fait mourir lui- » jnême, ce n'est point par l’elTet de la concession qu'il lui a faite de son n droit ; c'est parce que les autres associés ont apporté dans la société le » même droit qu'il avait lui-même ; en cédant ce droit A la société, ils » l’ont mise à portée d'en faire usage contre lui lorsqu’il le mériterait » ( Répertoire , v* Peine, n" 7). Mais on oppose à ce système que le droit de défense individuelle n'a d'autre durée, d'autre mesure, que le péril qui nait de l'attaque. Il commence et finit avec l’agression, et n’autorise qu’à désarmer l'agresseur. Ce droit s’exercera, d’ailleurs, avec la même légitimité contre une force aveugle que contre une force libre. Si le droit de la société n’est que le droit des individus qui la composent, il aura la même nature et les mêmes limites. Ce droit social se réduira au droit de résistance contre les malfaiteurs; il s’étendra peut-être jusqu’à la faculté de les placer dans l’impossibilité de renouveler leurs attaques, mais il ne saurait légitimement aller au delà, et sera d’ailleurs applicable aux animaux et aux fous furieux (Voir, Revue française , septembre 1828, un article de M. de BROGUE,”stirfe système pénal et le système répressif en général). — D’autres publicistes ont recherché l’origine du droit de punir dans les idées de vengeance (Bruckner, lordKaimes, Ludex); de contrat social (Montesquieu, J.-J. RoussEAu);de réparation (Selden, GROTius);de défense indirecte (Romagxosi, Schulze) ; de présomption d’assentiment de la part de l'infracteur (Grollmann); d'utilité (Bentham); de justice absolue (Kant). Rossi (Traité, de Droit pénal, t I, ch. xit), a mis en avant l’idée d’exptalt’oft. L’école éclectique contemporaine explique le droit de punir par l’idée de justice absolue, qui établit que le coupable mérite le châtiment, et par l’idée du droit de conservation, qui autorise à infliger ce châtiment (Ortolan, Éléments du Droit pénal, p. 86 à 93). — Voir, pour l’exposé des divers principes assignés à la pénalité: Bertauld, Cours dè Code pénal, 2* édit., G* leçon, p. 98 etsuiv.; Tissot, Le Droit pénal étudié dans ses principes, 1860, 1. 1, liv. Il, ch il,

| 173. — Du droit de faire grâce.

la nature même du gouvernement exige que l’exécuteur des lois ait le pouvoir d’en dispenser, lorsqu’il le peut sans faire tort à personne, et en certains cas particuliers où le bien de l’État exige une exception. De là vient que le droit

p. 195 à 202; Bèlime, Philosophie du Droit, 2* édit., t. I, liv. III, ch. vi, p. 400 et suiv.).

Les observations de Vattel sur l’utilité de lois criminelles « conve- » nant le mieux aux circonstances » et sur la mesure des peines (§ 170 et 171) sont inattaquables, et bien supérieures à celles de l'annotateur de 1775. On peut regretter cependant que Vattel n’ait point insisté sur l'élément moralisateur de la peine. La science moderne, en proclamant que la vraie théorie du droit de punir consiste dans la réunion des idées de justice absolue et d'utilité, a reconnu toutefois que l’œuvre de la société serait incomplète si elle se bornait au châtiment. Il faut encore conjurer le danger de la récidive chez le délinquant, et de l’imitation chez autrui. La peine doit avoir deux buts : la correction morale et l'exemple, et se mouvoir exclusivement dans les limites du juste et de l’utile. S'il est nécessaire qu’elle consiste dans une affliction quelconque, il faut que cette affliction soit appropriée à la fois à la justice et, le mieux possible, aux nécessités de la conservation sociale. Il n’y a, d’ailleurs, de punissables, que les actes contraires à la notion du juste, et qu'il importe à la conservation de la société de réprimer. — Voir, sur la nature, l'origine, le but, la mesure et la classification des peines : Av. D. H. Rodalmus, De origine juris puniendi, l. B , 1742; Holtzb (G.-G. de), De naturd pœnarum, Troj., 1754, G -G. Hoofe, De pœnarum origine et distributione, Lugd., Bat., 1763; L.-J. Nepveu, De origine et mensurd pœnarum, Maestr., 1773; S.-F. Honore, De fine pœnarum, Lugd. Bat , 1763; C.-S. Vening, De fine pœnarum. 1826 Voir aussi le livre II de l’ouvrage cité de M. Tissot (t. 1); Le cours de Code pénal, de M. Bertauld, et notamment les leçons 2 (p. 22-44), 3 (45-66), 4 (67-84), et 5 (p. 85-97); Raoul Duval, Étude sur les principes successifs et les développements du droit pénal français, considérés dans leurs rapports avec le Code de 1810 (Bordeaux, 1859); Lknormant, Étude sur le droit pénal (Dijon, 1861) ; Charles Petit, Des progrès de la législation criminelle depuis dix ans (Orléans, 1861); Métivier, De l'administration de la justice criminelle (Angers, 1859). — Les qualités que les criminalistes txigent daus la peine sont d’étre proportionnée au délit, personnelle, exemplaire et moralisante pour celui qui en est l'objet (BiIlüie, foc. cil., p. 416).

L1V. I, C1IAP. XIII.

de faire grâce est un attribut de la souveraineté. Mais le souverain, dans toute sa conduite, dans ses rigueurs comme dans sa miséricorde, ne doit avoir en vue que le plus grand avantage de la société. Un prince sage saura concilier la justice et la clémence, le soin de la sûreté publique et la charité que l’on doit aux malheureux *.

' Le droit de grâce, dont la loi constitutionnelle investit le chef de l’État, a été l’objet de nombreuses critiques. Pour certains esprits ombrageux, que l'initiative de l’administration effarouche, ce droit est en dehors du pouvoir exécutif, et tout à fait irrationnel. En dehors du pouvoir exécutif, en ce qu'il tend à suspendre l’empire des lois; irrationnel, parce qu'il dépouille les peines de la certitude , qui est l’élément essentiel de leur efficacité. Si la peine est nécessaire, on ne doit pas la remettre; si elle n'est pas nécessaire, on ne doit pas la prononcer. D'ailleurs, accorder au chef de l’État le droit de grâce, c'est violer le principe de la séparation des pouvoirs, et substituer le caprice administratif à l'appréciation consciencieuse des juges. Investissez des magistrats spéciaux du droit de reviser les jugements ou d'abréger la durée des peines, si vous craignez des condamnations trop rigides, à raison de la position favorable de certains accusés, ou si vous voulez encourager les condamnés au repentir, mais gardez-vous de détourner le chef du gouvernement de l'administration exclusive des affaires de l’État. « Ceux qui vantent cette prérogative de » la couronne, dit Pinheiro-Ferreira, semblent ne pas avoir réfléchi n qu'elle pourrait être employée par les mauvais princes, pour arracher » à une juste punition les hommes qui n’auront peut être été que les ins- » truments de leurs vengeances privées ou de leurs projets liberlicides » (Note sur le g 173, p. 185). — I,a justification de l'attribution du droit de grâce se trouve dans l'intérêt qu'a la société de suivre le coupable au delà de sa condamnation. Le juge, lié par les définitions d'une loi inflexible, n’apprécie les faits que dans leurs rapports avec les qualifications assignées pour base à la répartition des peines, et prononce la sentence sans avoir pu, le plus souvent, mesurer le châtiment â la |>erversité du coupable. Mais la société, à qui est acquise la peine, reste maîtresse de son application ; elle a le droit de rechercher dans l’instruction le degré de criminalité, et de remédier à l’imperfection des lois pénales. Elle suit, de plus, le condamné dans son expiation, et pouvant lui faire entrevoir l’espérance, elle lui ouvre les voies du repentir. Admettre ce droit en faveur de la société, dans l'intérêt de laquelle existe la répression, c'est en constituer dépositaire la puissance publique, et par conséquent le chef de l’État, qu'il soit un être collectif, ou bien un individu. Le droit de faire

ji 174. — De la police.

La police consiste dans l’attention du prince et des magistrats à maintenir tout en ordre. De sages règlements doivent prescrire tout ce qui convient le mieux à la sûreté, à l’utilité et à la commodité publiques, et ceux qui ont l’autorité en main ne sauraient être trop attentifs à les faire observer. Le souverain, par une sage police, accoutume les peuples à l’ordre et à l’obéissance; il conserve la tranquillité, la paix et la concorde parmi les citoyens. On attribue aux magistrats hollandais des talents singuliers pour la police : leurs villes, et jusqu’à leurs établissements dans les Indes, sont généralement, de tous les pays du monde, ceux où on la voit le mieux exercée '.

grâce et de commuer les peines, est donc un attribut légitime et naturel de la souveraineté (Pradif.r-Fodéré, Précis du droit admin., 5* édit., p. t5 et suiv.). Voir sur le droit de grâce, ses effets, et sur l’amnistie : Bonneville, Traité des diverses institutions complémentaires du régime pénitentiaire ; Lebret, Traité de la souveraineté, liv. IV, chap. vu; Carnot, Commentaire sur le Code pénal, t. 1, p. 7; Benjamin Constant, Cours de Polit, constit., t. I, p. 80, 159, 190, 422; Blanche, Éludes pratiques sur le Code pénal, 1 ” étude (1801), p. 184; Pailliet , Droit public français, p. 1176; Berriat-Saint-Prix, Théorie du Droit constit. franc., p. 495 et suiv.; Batbie ; Traité théorique et pratique de Droit public, t. III, p. 452; Hector de Rochefontaine, Étude historique sur le droit de grâce (Colmar, 1859); Drême, Discours sur l'amnistie (Agen, 1859). Barbeyrac, Filangieri, Brissot de Warville, Bavaux, Bourgnon de Lairc et Pastoret ont contesté l'utilité du droit de grâce. Suivant Montesquieu, « la clémence est la qualité distinctive des monarchies » (Esprit des lois, liv. VI, chap. xxi). Blackstone dit que « le pouvoir de pardonner ne peut pas se combiner avec la démocratie, » car elle ne reconnaît rien au-dessus du magistrat qui est le ministre des » lois » (Commentaire sur le Code criminel d’Angleterre, traduit de l'anglais par l'abbé Coyer, t. II, chap. xxxi, p. 187). Cette assertion a été démentie par la constitution de 1848 (art. 55), et par celle des Etats-Unis d'Amérique, qui confère le droit de faire grâce au président de la république (art. 2, sect. II). P. P. F.

1 Sur la police de l'État dans ses rapports : l°avec les premiers besoins de la société et de l’ordre public; 2' avec les personnes; 3° avec l’indus-

g 175. — Du duel , ou des combats singuliers.

Les lois et l’autorité des magistrats ayant été substituées à la guerre privée, le conducteur de la nation ne doit point souffrir que des particuliers entreprennent de se faire justice eux-mémes, lorsqu’ils peuvent recourir aux magistrats. Le duel, ce combat daus lequel on s’engage pour une querelle particulière, est un désordre manifestement contraire au but de la société. Cette fureur était inconnue aux anciens Grecs et Romains, qui ont porté si loin la gloire de leurs armes; nous la devons à des peuples barbares qui ne connaissaient d’autre droit que leur épée. Louis XIV mérite les plus grandes louanges par les efforts qu’il a faits pour abolir un usage si féroce.

g 176. — Moyens d’arrêter ce désordre.

Mais comment ne fit-on point observer à ce prince que les peines les plus sévères étaient insuffisantes pour guérir la manie du duel? Elles n’allaient point à la source du mal. Et puisqu’un préjugé ridicule avait persuadé à toute la no-

trie, le commerce, les moyens de pnblication, etc., voir Laferriére, Cours de Droit public et administratif, 5* édit., t. I", p. 377 et suiv., 402 et suiv , 442 et suiv. Voir aussi Serrigny, Traité du Droit public des Français, t. I, p. 362, 385 et suiv.; Ach. Morix, Répertoire du Droit criminel, v" Police, t. II, p. 498 et suiv. — Quant A la police politique, dont l’objet est de prévenir les complots contre le gouvernement, et dont le caractère est d’étre essentiellement préventive, son utilité et sa moralité ont été l'objet d’apologies et de critiques variées. « Si la » société, dit M. Vivien, a autant, et plus sans doute, que le dernier des » citoyens, le droit de veiller à sa défense, comment lui interdire de » pénétrer dans les ténèbres où se forgent les armes préparées contre » elle? La police politique, recommandable par son but. peut encore être » estimable par scs moyens; quand elle se renferme scrupuleusement » dans une observation passive, loin de déshonorer le magistrat qui la » dirige, elle lui crée, après d'utiles et laborieux services, des titres » incontestables à la reconnaissance publique » ( Études administratives, t. il, p. 193). P. P. F.

blesse et aux gens de guerre que l’honneur oblige un homme d’épée à venger par scs mains la moindre injure qu’il aura reçue, voilà le principe sur lequel il faudrait travailler. Détruisez ce préjugé, ou cnchainez-le par un motif de la môme nature. Pendant qu’un gentilhomme, en obéissant à la loi, se fera regarder de ses égaux comme un lâche, comme un homme déshonoré; qu’un officier, dans le même cas, sera forcé de quitter le service, l’empêcherez-vous de se battre en le menaçant de la mort? Il mettra, au contraire, une partie de sa bravoure à exposer doublement sa vie pour se laver d’un affront. Et certes, tandis que le préjugé subsiste, tandis qu’un gentilhomme ou un officier ne peut le heurter sans répandre l’amertume sur le reste de ses jours, je ne sais si on peut avec justice punir celui qui est forcé de se soumettre à sa tyrannie, ni s’il est bien coupable en bonne morale. Cet honneur du inonde, faux et chimérique tant qu’il vous plaira, est pour lui un bien très-réel et très-nécessaire, puisque, sans cet honneur, il ne peut vivre avec ses pareils, ni exercer une profession qui fait souvent son unique ressource. Lors donc qu’un brutal veut lui ravir injustement cette chimère accréditée et si nécessaire, pourquoi ne pourrait-il pas la défendre comme il défendrait son bien et sa vie contre un voleur? De môme que l’État ne permet point à un particulier de chasser, les armes à la main, l’usurpateur de son bien, parce que le magistrat peut lui en faire justice, si le souverain ne veut pas que ce particulier tire l’épée contre celui qui lui fait une insulte, il doit nécessairement faire en sorte que la patience et l’obéissance du citoyen insulté ne lui portent point préjudice. La société ne peut ôter à l’homme sou droit naturel de guerre contre un agresseur, qu’en lui fournissant un autre moyen de se garantir du mal qu’on veut lui faire. Dans toutes les occasions où l’autorité publique ne peut venir à notre secours, uous rentrons dans nos droits primitifs de défense naturelle. Ainsi un voyageur peut tuer,

sans difficulté, le voleur qui l’attaque sur le grand chemin, parce qu’il implorerait en vain, dans ce moment, la protection des lois et du magistrat. Ainsi une fille chaste sera louée, si elle ôte la vie à un brutal qui voudrait lui faire violence.

En attendant que les hommes se soient défaits de cette idée gothique, que l’honneur les oblige à venger par leurs mains leurs injures personnelles, au mépris même de la loi, le moyen le plus sûr d’arrêter les effets de ce préjugé serait peut-être do faire une distinction entière de l'offensé et de l’agresseur; d’accorder sans difficulté la grâce du premier, quand il paraîtrait qu'il a été véritablement attaqué en son honneur, et de punir sans miséricorde celui qui l’a outragé. Et ceux qui tirent l’épée pour des bagatelles, pour des pointilleries, des piques ou des railleries, qui n’intéressent point l’honneur, je voudrais qu’ils fussent sévèrement punis. De cette manière, on retiendrait ces gens hargneux et brutaux, qui souvent mettent les plus sages dans la nécessité de les réprimer. Chacun serait sur ses gardes, pour éviter d’être considéré comme agresseur; et voulant se ménager l'avantage de se battre, s’il le faut, sans encourir les peines portées par la loi, on se modérerait de part et d’autre, la querelle tomberait d’elle-même et n’aurait point de suites. Souvent un brutal est lèche au fond du cœur; il fait le rogne, il insulte, dans l’espérance que la rigueur des lois obligera à souffrir son insolence; qu’arrive-t-il? lin homme de cœur s’expose à tout plutôt que de se laisser insulter; l’agresseur n’ose reculer, et voilà un combat qui n’eût jamais eu lieu, si ce dernier eût pu penser que la loi même qui le condamne, absolvant l’offensé, rien n’empêcherait celui-ci de punir son audace.

A cette première loi, dont je ne doute point que l’expérience ne montrât bientôt l’efficacité, il serait bon de joindre les règlements suivants ; 1° Puisque la coutume veut que la noblesse et les gens de guerre marchent tou-

jours armés en pleine paix (*}, il faudrait au moins tenir exactement la main à l’observation des lois, qui ne permettent qu’à ces deux ordres de porter l’épée; 2° il serait à propos d’établir un tribunal particulier, pour juger sommairement de toutes les affaires d’honneur entre les personnes de ces deux ordres. Le tribunal des maréchaux de France est déjà en possession de ces fonctions (**) : on pourrait les lui attribuer plus formellement et avec plus d’étendue Les gouverneurs de provinces et de places, avec leurs états-majors, les colonels et capitaines de chaque régiment seraient, pour ce fait, subdélégués de messieurs les maréchaux. Ces tribunaux conféreraient seuls, chacun dans son département, le droit de porter l’épée ; tout gentilhomme, à l’âge de 16 ou 18 ans, tout homme, à son entrée au régiment, serait obligé de paraître devant le tribunal, pour recevoir l’épée; 3° là, en lui remettant l’épée, on lui ferait connaître qu’elle ne lui est confiée que pour la défense de la patrie, et on pourrait lui donner des idées saines sur l’honneur; 4° il me parait très-important d’ordonner des peines de nature différente, pour les cas différents. On pourrait dégrader de noblesse et des armes, et punir corporellement quiconque s’oublierait jusqu’à injurier, de fait ou de paroles, un homme d’épée; décerner même la peine de mort, suivant l’atrocité de l'injure; et, selon ma première observation, ne lui faire aucune grâce, si le duel s’en est ensuivi ; en même temps que son adversaire sera absous de toute peine. Ceux qui se battent pour des sujets légers, je ne voudrais point les condamner à mort, si ce n’est dans le seul cas où l’auteur de la querelle, j’entends celui qui l’a poussée jusqu’à tirer l’épée ou jusqu’à faire un appel, aurait tué son adversaire. On espère

P) Cette coutume a cessé d’exister pour la noblesse.

(*") Cette juridiction n’existe plus en France. — Celui qui tue un homme en duel se rend coupable d'un véritable meurtre; l’homicide étant toujours, dans ce cas, accompagné de la volonté de le commettre.

d’échapper à la peine, quand elle est trop sévère ; et d’ailleurs, la peine de mort, en pareil cas, n’est pas regardée comme une flétrissure. Qu’ils soient honteusement dégradés de noblesse et des armes, privés à jamais, et sans espérance de pardon, du droit de porter l’épée : c’est la peine la plus propre à contenir des gens de cœur. Bien entendu que l’on aurait soin de mettre de la distinction entre les coupables, suivant le degré de leur faute. Pour ce qui est des roturiers, qui ne sont point gens de guerre, leurs querelles entre eux doivent être abandonnées à l’animadversion des tribunaux ordinaires, et le sang qu’ils répandront, vengé suivant les lois communes contre la violence et le meurtre. Il en serait de même des querelles qui pourraient s’élever entre un roturier et un homme d’épée : c’est au magistrat ordinaire à maintenir l’ordre et la paix entre gens qui ne pourraient point avoir ensemble des affaires d'honneur. Protéger le peuple contre la violence des gens d’cpée, et le châtier sévèrement s’il osait les insulter, ce serait encore, comme ce l’est aujourd’hui, la charge du magistrat.

J’ose croire que ces règlements et cet ordre, bien observés, étoufferaient un monstre que les lois les plus sévères n’ont pu contenir. Ils vont à la source du mal, en prévenant les querelles; et ils opposent le vif sentiment d’un honneur véritable et réel, au faux et pointilleux honneur qui fait couler tant de sang. II serait digne d'un grand monarque d’en faire l’essai •• le succès immortaliserait son nom, et la seule tentative lui mériterait l’amour et la reconnaissance de son peuple '.

1 « Les moyens proposés par Vattel, dit avec raison Pinheiro-Fer- » reira, sont non-seulement inefficaces, mais inadmissibles, car iis sont » en contradiction avec la supposition même d’où l’on part. Vattel recon- » nait que l’usage du duel est fondé sur un préjugé que l'honneur com- » mande à chacun de respecter. Il reconnaît encore qu'il n’est pas au » pouvoir de la loi de détruire ce préjugé. Il y a donc une évidente