CHAPITRE III

=Le mariage et la famille=

=I. — Le mariage.=

_1o Polygamie._ — La polygamie est universellement admise en Afrique Occidentale, bien qu’elle ne soit pas toujours pratiquée. Elle n’est pas d’institution islamique ; elle existait bien avant l’islam, qui n’a fait que la réglementer, en limitant à quatre le nombre des épouses légitimes et en établissant une distinction légale entre épouses et concubines.

En droit indigène, le nombre des épouses n’est limité que par les ressources du mari. Un grand nombre d’épouses est un signe de richesse, mais seuls les riches peuvent y prétendre, et il arrive souvent que les pauvres sont monogames, par nécessité.

Il convient de dire que la polygamie est justifiée, chez les Noirs de l’Afrique Occidentale, par des raisons qui en font presque une nécessité et qui sont de plusieurs ordres différents.

a. _Raisons d’ordre physiologique._ — Les besoins sexuels du Noir sont très développés ; la nature et les coutumes interdisent le plus souvent les rapports sexuels pendant les menstrues, pendant la grossesse et pendant l’allaitement, lequel dure de deux à trois ans et plus, en sorte qu’un homme n’ayant qu’une épouse serait souvent, ou contraint à une chasteté qu’il n’admettrait pas, ou obligé de se rejeter sur la femme du voisin : la coutume a voulu empêcher autant que possible cette cause de perturbation dans la famille et la société en autorisant la polygamie.

b. _Raisons d’ordre économique._ — Le Noir est essentiellement agriculteur, il a besoin de beaucoup de bras, et par suite, les enfants sont pour lui une richesse ; seul, le riche a pu y suppléer en achetant des esclaves et il ne peut plus le faire actuellement. En sorte que, pour avoir beaucoup d’enfants, le Noir est obligé d’avoir beaucoup de femmes. Car il convient de tenir compte, à côté de la fécondité des négresses, du grand nombre des enfants qui meurent en bas âge, faute d’hygiène ou par suite d’épidémies (variole notamment).

c. _Raisons d’ordre domestique._ — Les travaux du ménage, réservés à la femme chez les Noirs comme chez les Blancs, sont certainement plus longs et plus durs chez eux que chez les Européens : la cuisine est pénible à faire, la préparation de la farine ou des pâtes alimentaires qui tiennent lieu de pain est compliquée et demande plusieurs heures de travail par jour (pilage des grains ou légumes dans les mortiers ou écrasement à la meule à main), de même la préparation des huiles végétales ; l’absence de puits en beaucoup de régions oblige les femmes à aller, plusieurs fois par jour, puiser de l’eau à des rivières ou mares souvent très éloignées, surtout durant la saison sèche ; en dehors de cela, il leur faut soigner les enfants, se livrer à certains travaux agricoles, aller chercher des vivres aux plantations, porter des produits ou en aller chercher à des marchés éloignés, etc. Une femme seule, avec des enfants, aurait un labeur écrasant : en sorte que la polygamie sert les intérêts des femmes elles-mêmes et est réclamée par elles autant que par les hommes.

d. _Raisons d’ordre naturel._ — Chez la plupart des animaux, surtout chez ceux qui entourent l’homme, on a un mâle pour plusieurs femelles : l’homme primitif, voisin de la nature et la copiant plus que le civilisé, est donc porté naturellement à pratiquer la polygamie.

Quoique la polygamie soit admise dans toute l’étendue de l’Afrique Occidentale elle est surtout pratiquée par les Noirs dans son intégrité. Il semble que, chez les Peuls de race pure, la monogamie existait autrefois à l’état de coutume générale : la vie pastorale, surtout chez un peuple se nourrissant presque exclusivement de laitage, nécessite moins la polygamie que la vie agricole. Mais, au contact des Nègres, la polygamie s’est introduite chez les Peuls, quoiqu’elle y soit moins répandue que chez les Noirs.

Chez les Touareg, la monogamie est encore la coutume générale, quoique l’institution islamique des concubines vienne la mitiger fortement, ainsi que le droit pour le maître d’user de ses femmes esclaves.

Chez les Maures, c’est la coutume musulmane qui a prévalu, ainsi que chez les rares tribus noires à peu près complètement islamisées. Cependant les Maures sont rarement polygames.

Comme je le disais plus haut, les femmes admettent facilement la polygamie ; souvent l’épouse unique incite elle-même son mari à prendre de nouvelles femmes, mais elle aime à être consultée sur leur choix et même, chez les peuples les plus primitifs, à les choisir elle-même. La femme épousée la première a toujours de l’autorité sur les autres femmes et conserve généralement la plus grosse influence sur le mari, au moins pour toutes les affaires sérieuses, même lorsqu’elle est physiologiquement délaissée au profit d’une épouse plus jeune ou plus avenante.

La polyandrie n’existe nulle part.

_2o Modes d’obtention de la femme._ — Ces modes diffèrent beaucoup selon les peuples et surtout selon la condition sociale des futurs conjoints. On peut les répartir entre cinq systèmes dont plusieurs du reste peuvent s’amalgamer ensemble de façon à constituer des systèmes mixtes. Ce sont les systèmes de fiançailles avec jeune fille non nubile, de fiançailles avec jeune fille nubile, de mariage par simple consentement mutuel, de mariage par coemption et de mariage par constitution de douaire.

a. _Fiançailles avec jeune fille non nubile._ — Dans beaucoup de pays, peut-être même partout, il arrive que des parents promettent leur fille en mariage à un homme nubile, alors que cette fille ne l’est pas encore, alors parfois qu’elle vient de naître ou même n’est pas née encore. Cette fille est dès lors considérée comme fiancée à cet homme et elle ne pourra, une fois nubile, épouser que cet homme, quelle que soit la différence d’âge. Il n’est donc pas là question du consentement de la future.

Cette coutume est surtout suivie lorsqu’il s’agit d’un chef ou d’un homme riche dont la famille de la fille désire l’alliance par amour- propre ou par cupidité, ou pour cimenter des relations d’amitié ou d’intérêt existant déjà entre les deux familles. — Il arrive aussi que deux familles amies fiancent ensemble des enfants tous les deux impubères, mais le cas est plus rare.

Le fiancé doit faire des cadeaux à sa fiancée, et surtout à la famille de celle-ci, pendant toute l’époque qui précède la nubilité de la jeune fille, et souvent il doit de plus travailler aux champs de son futur beau-père. Aussi la date de la nubilité de la jeune fille, ou plus exactement la date de l’accomplissement du mariage, est reculée le plus possible par la famille de la fiancée, qui tient à jouir le plus longtemps possible des libéralités du fiancé[13].

Tant que le mariage n’est pas accompli, la fiancée jouit de la plus grande liberté et peut aller et venir et même passer la nuit avec des amis masculins de son âge, son fiancé excepté[14]. Aussi désire-t-elle aussi que le mariage s’accomplisse le plus tard possible, car ce sera la fin de sa liberté. En principe, ces plaisirs doivent demeurer platoniques ; certaines tribus admettent cependant qu’ils aillent assez loin, pourvu que la jeune fille conserve la preuve matérielle de sa virginité, c’est-à-dire que la membrane de l’hymen ne soit pas perforée ; mais il arrive souvent que l’accident se produit et qu’ensuite la jeune fille use librement de son corps. Dans ce cas, le fait est caché au fiancé, avec la connivence des parents de la fiancée. Si pourtant celle-ci devient enceinte, ses parents hâtent la célébration du mariage, car, si elle devenait mère avant le mariage, ses parents devraient rembourser au fiancé tous les cadeaux reçus ou leur valeur, et en plus lui payer une indemnité dont la quotité varie selon les cas et les pays.

DELAFOSSE Planche XXXIII

[Illustration : _Cliché Delafosse_

FIG. 64. — Caravane de porteurs Sénoufo.]

[Illustration : _Cliché Froment_

FIG. 65. — Danseurs Tombo, dans le Cercle de Bandiagara.]

La même chose a lieu si, au moment de l’accomplissement du mariage, le fiancé peut établir que sa future n’est plus vierge. La preuve est fournie la plupart du temps, surtout chez les peuplades qui ont été plus ou moins en contact avec la civilisation musulmane, au moyen d’une pièce de cotonnade blanche que l’on dispose sous la jeune épousée et qui, après l’accomplissement de l’acte marital, doit être tachée de sang si l’épouse était vierge. Les fiancées qui ne sont plus vierges trompent parfois leur mari en dissimulant une petite ampoule ou vessie remplie de sang de poulet, qui se crève et répand son contenu sur la pièce d’étoffe. Il arrive aussi que le mari, ayant trouvé le mouchoir intact, le macule lui-même de sang ou laisse croire qu’il l’a trouvé maculé, afin qu’on ne se moque pas de lui. Dans beaucoup de pays d’ailleurs, et surtout chez les peuples primitifs, le mari accorde très peu d’importance à la virginité de son épouse, même dans le cas qui nous occupe et dans lequel elle lui était promise depuis son enfance. Mais très souvent le mari déçu fait avouer par sa femme, en la frappant, le nom de celui qui l’a déflorée, et se fait payer par celui-ci une indemnité dont le taux varie selon la condition sociale du mari.

b. _Fiançailles avec une jeune fille nubile._ — Des fiançailles peuvent, dans tous les pays, être conclues entre un homme et une jeune fille nubile. Dans ce cas la jeune fille est généralement consultée et les fiançailles ne sont alors définitives que lorsqu’elle a donné son consentement, mais ce consentement lui est souvent arraché par l’insistance de ses parents, de sa mère en particulier, et n’est qu’un consentement de pure forme. Le fiancé agréé fait un cadeau à sa future et aux parents de celle-ci et renouvelle les cadeaux à diverses époques, jusqu’à l’accomplissement du mariage, qui est retardé le plus possible par la famille de la future. En général il doit aider son futur beau- père dans le travail des champs ; dans certains pays, il doit lui construire une maison (chez les Tombo notamment). La plupart du temps, le jeune homme qui a distingué une jeune fille, avant de parler à qui que ce soit, au moins officiellement, de ses désirs, rend de menus services à la mère et au père de sa belle, les aidant à rapporter du bois mort ou de la paille et leur faisant de petits cadeaux (colas, cauries, poulets, tabac) ; généralement, le présent de colas ou de tabac à priser signifie le désir d’entrer en pourparlers ; souvent ce désir est précisé par un intermédiaire, ami du jeune homme, un forgeron ou un griot le plus fréquemment, intermédiaire qui, lui-même, s’abouche avec un ami de la famille de la jeune fille : ce sont ces deux intermédiaires qui règlent toutes les questions. Dans beaucoup de pays, lorsque les préliminaires — ordinairement très longs — des fiançailles sont achevés, le futur emmène chez lui sa fiancée et l’y garde durant un mois, après quoi le père reprend sa fille pendant un à trois mois, la remet de nouveau au futur, contre un cadeau, pour un mois encore, la reprend une deuxième fois et enfin, après deux ou trois mois, et contre un cadeau, la remet définitivement au futur devenu l’époux ; cette coutume a pour but d’empêcher les unions mal assorties, en donnant aux futurs le temps et l’occasion de se bien connaître.

Si, après la conclusion des fiançailles, le futur se refuse au mariage, il ne doit aucune indemnité, mais les cadeaux faits par lui à la jeune fille et à la famille de celle-ci restent acquis.

Si la rupture émane de la jeune fille ou de ses parents, ceux-ci doivent restituer tous les cadeaux reçus ou leur valeur, ainsi que la valeur du travail fourni par le futur, le cas échéant (travail aux champs, construction d’une maison, etc.).

Toutefois si, avant la rupture, les deux fiancés ont déjà cohabité durant un certain temps, la famille de la fiancée retient, sur la valeur des cadeaux reçus, ce qui peut être considéré comme le prix des faveurs accordées par la jeune fille à son fiancé, les frais d’entretien de la jeune fille durant la cohabitation demeurant à la charge du futur.

_Nota._ — Il peut arriver et il arrive souvent que, dans le cas de fiançailles soit avec une jeune fille non nubile soit avec une jeune fille nubile, les parents de la fiancée exigent, en outre des cadeaux habituels, une certaine somme qui est le prix d’achat ou de coemption de la femme et qu’on appelle couramment la « dot » ou la « grande dot », l’ensemble des cadeaux étant appelé la « petite dot » (la « petite dot » peut d’ailleurs être supérieure à la « grande dot »). En général, lorsqu’il est ainsi versé une « grande dot » — c’est-à-dire lorsque le système de fiançailles s’amalgame avec le système de coemption —, le versement de cette « grande dot » est opéré en deux fois, la première partie étant remise au début des fiançailles et la seconde au moment de l’accomplissement du mariage. Chez les Maures, la « grande dot » n’est payée généralement qu’une fois le mariage accompli. Bien entendu, en cas de rupture émanant de la jeune fille ou de ses parents, tout ce qui a été versé de la « grande dot » doit être restitué au futur, en même temps que les cadeaux[15].

c. _Mariage par simple consentement mutuel._ — Chez la plupart des peuples primitifs de caractère indépendant, et en particulier chez les peuples du centre de la Boucle et chez certains nomades[16], les deux systèmes de fiançailles que l’on vient de voir ne sont pratiqués que par les chefs et les riches, et le menu peuple se contente du système d’épousailles par simple consentement mutuel des deux futurs époux. Ce dernier système est du reste pratiqué partout, même chez les peuples où domine le système de coemption avec ou sans fiançailles, lorsque les futurs sont pauvres et lorsque, par suite, il serait difficile à l’épouseur de faire à sa belle-famille des cadeaux de conséquence ou de lui verser une « grande dot ». Cependant, là où le système de coemption forme la base essentielle du mariage, c’est-à-dire à peu près partout, le mariage par consentement mutuel doit être accompagné du versement d’une « dot » à la famille de l’épousée, cette « dot » ne dût-elle consister qu’en quelques colas ou quelque autre cadeau de valeur infime, qui suffit toutefois à conserver les apparences de la coemption réglementaire.

En principe, le système de mariage par simple consentement mutuel est le suivant : un jeune homme et une jeune fille se plaisent, ils se le disent et commencent à avoir entre eux des rapports intimes ; c’est ensuite seulement que le jeune homme avise la famille de la jeune fille et sollicite un consentement qui, en général, n’est jamais refusé. Au cas où il serait refusé, le jeune homme n’en continuerait pas moins, le plus souvent, à entretenir des rapports avec la jeune fille, sans que les parents de celle-ci puissent prétendre à aucune compensation, mais l’union ne serait pas considérée par la coutume comme un mariage véritable et les enfants qui en naîtraient seraient des enfants naturels, sur lesquels le père n’aurait aucun droit (voir plus loin : relations sexuelles en dehors du mariage). D’autre part, la famille de la jeune fille peut toujours exiger que cette dernière ne cohabite pas de façon permanente avec son amant.

Si le jeune homme avait négligé de demander aux parents de la jeune fille leur consentement en vue de régulariser l’union commencée, les parents seraient en droit d’exiger de lui une indemnité en compensation de la virginité perdue de leur fille. La plupart du temps cette indemnité, dont le taux varie selon les régions, n’est réclamée que lorsque le jeune homme abandonne la jeune fille après une courte lune de miel.

Dans le cas de mariage par simple consentement mutuel, le mari n’a, en principe, rien à verser à la famille de sa femme ni à cette dernière ; mais il est d’usage que, ne serait-ce que pour se conformer à la coutume exigeant la coemption, le mari remette à ses beaux-parents, en échange de leur consentement, quelques cadeaux de minime valeur. Il est aussi d’usage qu’il fasse, le jour des noces, quelques cadeaux à sa femme.

d. _Mariage par coemption._ — Le système de coemption ou d’achat de la femme est certainement le plus répandu au Soudan. En fait même, il se pratique toujours et partout[17], sauf dans le cas de mariage avec une femme émancipée par un précédent mariage (veuve ou divorcée), mais il peut être réduit à une simple apparence (comme dans le cas de mariage par consentement mutuel) ou bien le prix d’achat peut être remplacé par des cadeaux (fiançailles sans coemption), bien que, le plus souvent, les deux systèmes de fiançailles décrits précédemment se doublent de la coemption, une « grande dot » venant s’ajouter presque toujours à la « petite dot ».

Il peut y avoir mariage par simple coemption, c’est-à-dire sans fiançailles ni accord préalable entre les futurs conjoints. C’est ce que les Européens appellent en Afrique le mariage avec « dot », mais il faut entendre par « dot » une somme versée par le futur aux parents de la future et non pas une somme apportée à son mari par l’épouse, cette dernière coutume n’existant nulle part en Afrique Occidentale : les Noirs qui la connaissent comme se pratiquant en Europe la considèrent comme humiliante pour l’homme qui, disent-ils, est alors acheté par la femme. Au Soudan, si la femme possède un bien quelconque au moment de son mariage, ce bien n’est pas remis au mari et n’entre même pas dans la communauté : il demeure la propriété personnelle de l’épouse.

Il convient aussi de noter que, là où les femmes jouissent d’une certaine indépendance et même d’une certaine autorité, notamment chez certains peuples de la Boucle du Niger, elles se montrent souvent rebelles au système de mariage par coemption, disant qu’il ravale la femme libre au rang d’une esclave, et elles lui préfèrent le système de mariage par simple consentement mutuel.

Voici exactement en quoi consiste le système de coemption de la femme, lorsqu’il se présente sous son aspect le plus simple : l’homme qui désire épouser une jeune fille la fait demander en mariage par un intermédiaire qui s’abouche avec les parents de la jeune fille ou, plus souvent, avec un second intermédiaire représentant ceux-ci ; le consentement obtenu et la somme à verser une fois fixée, cette somme est payée aux parents de la jeune fille, soit en nature (bestiaux, tissus, sel, etc.), soit en espèces (argent, cauries, sombés, manilles, or), ou bien directement par le futur ou bien le plus souvent, lorsque le futur se marie pour la première fois et n’est pas, par suite, encore émancipé, par son père à lui ou son chef de famille. La quotité du prix à payer est très variable, selon la condition sociale de la famille de la jeune fille et aussi selon les coutumes locales : elle peut varier de quelques francs à plusieurs milliers de francs, mais, en général, oscille entre 30 à 60 francs dans les familles pauvres, 100 à 300 francs dans les familles aisées et 500 à 1.000 francs dans les familles que l’on pourrait appeler « nobles ». Parfois il existe, dans un pays donné, une série de sommes fixes établie par la coutume locale, selon la classe sociale ou la caste de la jeune fille à marier ; d’autres fois, chaque famille fixe elle-même le prix auquel elle a tarifé la main de sa fille[18].

En principe, le versement de la somme convenue, fait en présence de témoins (qui sont souvent les intermédiaires par l’entremise desquels ont été conduites les négociations), suffit à constituer au futur les droits d’époux, et celui-ci peut immédiatement emmener chez lui la jeune fille devenue sa femme. Mais, la plupart du temps, la somme n’est versée qu’en deux fois et, entre les deux versements, il existe une période de fiançailles plus ou moins longue analogue à celle que nous avons décrite plus haut et durant laquelle le futur est astreint à des cadeaux nombreux et répétés.

Dans le mariage par coemption, il n’est pas rare que la jeune fille ne soit pas même consultée ; en tout cas son consentement n’est pas nécessaire : le plus souvent, on le lui demande pour la forme, mais il est donné surtout à cause de l’insistance des parents.

Dans le cas de mariage par coemption avec une jeune fille étrangère à la tribu du futur, le prix d’achat doit être versé par celui-ci en présence du chef du village où s’accomplit le mariage, sans quoi le mariage est considéré comme nul.

e. _Mariage par constitution de douaire._ — Nous appellerons « douaire » une somme d’argent ou un cadeau en nature remis par le futur à la future elle-même en toute propriété et donnant au futur les droits et la qualité d’époux. Le système du douaire est appliqué surtout lorsque la future, veuve ou divorcée, a été émancipée déjà par un premier mariage. Souvent, surtout chez les peuples islamisés, ce système est combiné avec la coemption, en sorte que le futur a à payer à la fois les parents de sa future et cette dernière. La plupart du temps, le douaire a pour but de permettre à une femme sans famille, en instance de divorce, de rembourser à son premier mari la somme qu’il avait versée pour l’épouser ; cette femme peut ainsi se libérer de ses premiers liens et épouser l’homme qu’elle aime et qui a versé le douaire. C’est ainsi que certaines femmes, ayant besoin d’une somme déterminée pour faire prononcer leur divorce et n’ayant plus de famille pour leur donner cette somme, ou bien ayant une famille mais qui se refuse à verser la somme, se mettent à la recherche d’un nouvel épouseur en proclamant la somme dont elles ont besoin et en fixant ainsi elles-mêmes le douaire qui sera le prix de leur main.

Le douaire peut être payé, non par le futur, mais par le frère de la future, qui désintéresse ainsi le premier mari et s’acquitte des obligations contractées envers sa sœur du fait qu’il a hérité de leur père commun (voir plus haut : système de succession consanguine).

_Remarques s’appliquant aux divers systèmes de mariage._ — En général le consentement de la famille du futur n’est requis que lorsque le futur doit se marier pour la première fois, c’est-à-dire lorsqu’il n’a pas encore été émancipé par le mariage, et il en est de même pour le consentement de la famille de la future. Mais en fait le consentement de la famille du futur n’est exigé que lorsque c’est cette famille, et non le futur lui-même, qui devra subvenir aux dépenses de mariage (cadeaux, dot ou douaire), et son absence n’est pas un obstacle à la validité du mariage, tandis que le consentement de la famille de la future, sauf le cas où celle-ci est veuve ou divorcée, est toujours nécessaire pour que le mariage soit valide. — Le consentement de la future peut être admis ou négligé par la coutume, mais en tout cas il n’est nécessaire à la validité du mariage qu’en cas de mariage par consentement mutuel ou au cas où la future est émancipée (veuve ou divorcée).

_Du mariage des esclaves._ — L’esclavage étant supprimé dans nos colonies, nous ne nous étendrons pas sur les coutumes indigènes qui réglementaient le mariage des esclaves. Nous rappellerons seulement que les esclaves proprement dits étaient le plus souvent mariés entre eux par la seule volonté de leur maître, sans aucune formalité et sans se préoccuper du consentement des deux intéressés. Le maître pouvait également donner ses esclaves des deux sexes en mariage soit à des gens libres de sa famille ou de ses amis, soit à des esclaves appartenant à un autre maître, ou bien à titre gracieux ou bien contre une somme qui lui était payée, dans le premier cas par le conjoint libre, dans le second par l’autre maître.

Dans beaucoup de pays, le fait pour une femme esclave d’être épousée par un homme libre rendait cette femme libre de plein droit ; dans d’autres, la femme esclave n’était affranchie que par le mariage avec son propre maître ; dans d’autres enfin, ce mariage même ne pouvait l’affranchir.

L’union inverse d’une femme libre avec un esclave était moins fréquente, mais elle existait aussi, surtout dans le cas d’une femme âgée épousant un de ses esclaves qui ne pouvait se refuser à ce mariage et qui du reste, du fait de ce mariage, prenait rang d’homme libre.

Le mariage des serfs, vulgairement « captifs de case », était soumis à peu près aux mêmes règles que celui des gens libres, sauf que le maître ou seigneur remplaçait la famille absente.

=II. — Rupture du mariage.=

_1o Divorce._

Le divorce est admis partout au Soudan[19]. Il n’est pas besoin de motifs spéciaux pour faire prononcer le divorce, mais les raisons invoquées le plus souvent pour le réclamer sont les insultes, les coups, l’adultère, l’impuissance du mari, la stérilité de la femme, l’abandon du domicile conjugal, le refus du devoir conjugal, enfin le manque de générosité de la part du mari. Le divorce est prononcé soit par les membres réunis des deux familles, soit par le tribunal de village ou conseil des notables, soit par le tribunal de province, à la requête de l’un quelconque des époux ou des deux à la fois. En général, l’époux qui désire divorcer s’adresse d’abord à l’ami qui a négocié son mariage, lequel avise les deux familles ; celles-ci tentent la réconciliation ; si elle échoue, on porte l’affaire devant l’un des tribunaux précités, qui tente de nouveau de réconcilier les conjoints ; si cette nouvelle tentative demeure infructueuse, le tribunal prononce le divorce en en stipulant les conditions relatives à la question pécuniaire et à l’attribution des enfants. Le juge peut aussi refuser de prononcer le divorce, s’il estime que les arguments invoqués sont insuffisants.

Pour le règlement de la question pécuniaire, comme aussi pour l’attribution des enfants (dont il sera parlé plus loin), il faut examiner par qui a été réclamé le divorce mais non au profit de qui il est prononcé, la question des torts n’intervenant pas dans la solution. En fait, le divorce n’est jamais prononcé au profit de l’un quelconque des époux : il est prononcé ou refusé, tout simplement. On observera que la coutume indigène a voulu restreindre le plus possible le nombre des divorces non motivés et, pour atteindre ce but, elle a désavantagé le plus possible le conjoint qui réclame le divorce.

a. _Divorce réclamé par l’épouse._ — Si le mariage avait eu lieu par fiançailles, la famille de la femme doit restituer au mari au moins la moitié — parfois la totalité — des cadeaux qu’elle avait reçus de lui ; s’il y a eu constitution de douaire, la femme doit restituer au moins la moitié du douaire — parfois la totalité ; s’il y a eu coemption, la famille de la femme restitue la totalité de la somme versée par le mari. Dans les trois cas, la femme conserve les cadeaux qu’elle a reçus personnellement de son mari et qui sont considérés comme prix de ses faveurs. Si le mari réclame le prix de l’entretien de sa femme, le juge répond que, la femme lui ayant préparé ses aliments, il est juste qu’il l’ait nourrie sans rémunération.

S’il n’y a eu ni cadeaux, ni douaire, ni prix de coemption (cas de mariage par simple consentement mutuel), la femme quitte son mari munie simplement de ce qu’elle avait apporté avec elle en se mariant.

b. _Divorce réclamé par le mari._ — Cette forme de divorce est en réalité une répudiation de l’épouse par l’époux. Lorsqu’elle se produit, on ne restitue au mari qu’une partie du prix de coemption ; on ne lui restitue ni cadeaux ni douaire ; parfois même on ne restitue rien du tout. Chez certaines tribus cependant (Mandingues notamment), on restitue le prix du mariage, mais seulement au moment où la divorcée se remarie.

c. _Divorce réclamé par les deux conjoints_ (cas très rare). — Le juge fixe une somme à payer au mari par les parents de la femme ou par celle- ci, somme qui ne peut dépasser la moitié des dépenses de mariage faites par le mari et qui souvent est égale à la moitié de la « grande dot » (cadeaux non compris).

_2o Annulation de mariage._

Le divorce peut être prononcé d’office, sans qu’il soit réclamé par aucun des conjoints : cela a lieu lorsqu’on s’aperçoit que les conditions de validité du mariage n’avaient pas été remplies ; c’est donc une annulation de mariage plutôt qu’un divorce. Généralement, lorsque le défaut de validité provient des liens de parenté unissant les deux conjoints, l’annulation n’est prononcée que si l’on s’aperçoit de ce défaut de validité avant la naissance du premier enfant, car l’enfant, par sa naissance même, a validé de fait le mariage.

Si l’annulation est prononcée, on doit restituer au mari tout ce qu’il a dépensé (cadeaux à la famille, cadeaux à la femme, prix d’achat de la femme et douaire) ; les deux époux désunis doivent se retrouver exactement dans l’état où ils étaient avant qu’il fût question de mariage entre eux.

_3o Rupture du mariage par décès de l’un des conjoints._

C’est là la rupture naturelle du mariage : elle n’entraîne pas de solution pécuniaire, le mariage n’ayant pas été rompu par la volonté de l’un quelconque des conjoints. Les cadeaux ou prix de coemption remis par le mari à la famille de la femme restent acquis à cette famille. Quant au douaire et aux cadeaux faits à la femme elle-même, ils demeurent acquis à celle-ci (en cas de décès du mari) ou à la succession de l’épouse (en cas de décès de cette dernière), et il n’y a pas à modifier en cette occasion les règles ordinaires régissant les successions.

_4o Attribution des enfants en cas de rupture du mariage._

Je ne parlerai ici que du cas de rupture d’un mariage régulier, quel que soit d’ailleurs le mode d’obtention de la femme qui ait été suivi. Nous verrons plus loin ce qui se passe en cas de rupture d’une union libre.

a. _Rupture par divorce demandé par la femme._ — Les enfants restent avec le père. Toutefois, chez les Sénoufo, s’il y a plusieurs enfants, l’aînée des filles est attribuée à la famille de la mère (mais non à la mère elle-même, qui en aucun cas ne peut conserver ses enfants si c’est elle qui a réclamé le divorce). Lorsqu’il se trouve un enfant à la mamelle au moment du divorce, il reste avec la mère jusqu’à ce qu’il puisse se passer de ses soins et doit alors être rendu au père. Si la femme est enceinte au moment du divorce, l’enfant qu’elle porte reviendra, une fois sevré, au père comme les autres[20].

b. _Rupture par divorce demandé par le mari_ (ou par répudiation de la femme). — Les enfants sont généralement attribués au chef de la famille de la femme, celle-ci ayant d’ailleurs le droit — au moins le plus souvent — de les conserver auprès d’elle tant qu’elle ne se remarie pas. Le chef de la famille de la mère est en tout cas le tuteur des enfants et a sur eux tous les droits d’un père véritable. Jamais le second mari ne peut être le tuteur de ces enfants. — Contrairement à cette coutume, il est admis chez certains peuples que les enfants restent avec leur père, même si c’est ce dernier qui a demandé le divorce ou répudié sa femme.

c. _Rupture par divorce demandé à la fois par les deux conjoints._ — Les enfants sont en général partagés entre les deux époux, les fils restant avec le père, les filles avec la mère. Mais celle-ci ne peut, le plus souvent, conserver ses filles auprès d’elle que si elle ne se remarie pas ; les droits paternels sur ces filles sont exercés en tout cas par le chef de la famille de la mère et jamais par son second mari[21].

d. _Rupture par annulation de mariage._ — Un mariage annulé étant considéré comme n’ayant pas eu lieu, l’attribution des enfants est réglée par les coutumes relatives aux enfants nés d’une union libre (voir plus loin).

e. _Rupture du mariage par décès de la mère._ — Les enfants restent avec le père. S’ils sont en bas âge, ils sont confiés en général à une autre femme du père ou à une sœur de celui-ci, jusqu’à ce qu’ils puissent se passer de soins maternels.

f. _Rupture du mariage par décès du père._ — Les enfants restent avec leur mère tant qu’ils sont jeunes et tant que leur mère ne se remarie pas, à moins qu’elle n’épouse l’héritier du défunt. Ce dernier est en tout cas le tuteur des enfants et c’est à lui qu’ils sont attribués en droit. C’est lui qui devra s’occuper de trouver une nourrice aux enfants en bas âge, dans le cas de décès simultané du père et de la mère.

g. _Rupture d’un mariage régulier d’esclaves._ — Avant la suppression de l’esclavage, les règles étaient les mêmes pour la rupture d’un mariage d’esclaves que pour la rupture d’un mariage de gens libres, avec cette différence toutefois que le maître de l’esclave étant le tuteur légal des enfants de celui-ci, il remplaçait, suivant le cas, soit le père des enfants soit le chef de la famille de la mère.

En cas de mariage entre une personne libre et son esclave, les enfants étaient toujours attribués à cette personne libre, quel que fût son sexe, ou, dans le cas de son décès, à son héritier.

h. _Rupture d’un mariage contracté dans un pays où est pratiqué le système de succession utérine._ — Toutes les règles énoncées ci-dessus ne s’appliquent qu’aux régions où a prévalu le système de succession consanguine, ainsi qu’à celles où s’est maintenu le système de succession patriarcale mais non utérine ; dans les pays où l’on n’admet à la succession que les parents de ligne utérine, les enfants sont en principe toujours attribués à la famille de leur mère, quelles qu’aient été les circonstances de la rupture du mariage. Nous avons vu même que, chez les Lobi, le père n’a pas à nourrir ses propres enfants, l’oncle maternel de ces derniers étant, dès leur naissance, leur tuteur naturel.

=III. — Conditions de validité du mariage.=

Pour qu’un mariage soit réel et considéré comme tel, il faut de toute nécessité qu’il ait été accompli selon la coutume locale, quel que soit le système adopté, et de plus entouré de certaines conditions de publicité. Toute union qui n’a pas été conclue conformément à la coutume locale ou qui n’a pas été entourée de la publicité suffisante est considérée comme une union libre et ne constitue pas un mariage régulier.

_1o Conditions de publicité._ — Les conditions de publicité requises consistent principalement dans la demande du consentement de la famille de la future, ainsi que dans les négociations qui ont précédé le mariage et la remise du prix de coemption ou du douaire en présence de témoins. En cas de mariage entre deux conjoints de tribus différentes, nous avons vu que la présence du chef de village — ou de son délégué — au moment de la remise du prix de coemption ou du douaire était nécessaire.

_2o Consentements requis._ — Le consentement de la future et celui de la famille du futur peuvent être requis ou non par la coutume, mais, même requis, ils ne peuvent en général constituer une condition _sine quâ non_ de la validité du mariage, sauf, en ce qui concerne le consentement de la future, dans le cas de mariage par simple consentement mutuel ou le cas de mariage avec une femme émancipée (veuve ou divorcée). Le consentement de la famille de la future est au contraire une condition _sine quâ non_ de validité, sauf dans le cas de mariage avec une femme émancipée. Ce consentement de la famille de la future comprend celui du père et du chef de famille — s’ils sont distincts —, mais non pas nécessairement celui de la mère, bien qu’il soit d’usage de ne rien faire sans consulter celle-ci. En cas de décès du père, c’est le tuteur légal de la jeune fille dont le consentement devient nécessaire.

S’il y a conflit entre le père de la future et son chef de famille, le consentement de ce dernier suffit pour valider le mariage[22].

_3o Nubilité des conjoints._ — Une autre condition de validité du mariage est la nubilité des deux conjoints ; une jeune fille peut être fiancée avant sa nubilité, mais le mariage ne peut s’accomplir tant qu’elle n’est pas nubile, sauf chez de rares tribus qui d’ailleurs n’habitent pas le Soudan (Aladian de la Côte d’Ivoire par exemple), où la fiancée peut être remise à son fiancé avant d’être nubile : pourtant, même lorsque cette coutume est admise, il est de règle que le fiancé attende, pour consommer l’acte marital, que sa fiancée soit nubile. En tout cas un mariage consommé entre des conjoints impubères, ou l’un des conjoints étant impubère, en admettant que la chose soit possible, ne serait valide nulle part.

Dans la plupart des pays, l’époque de la nubilité est fixée par la manifestation naturelle du développement des fonctions génitrices, qui correspond à peu près à l’âge de 12 ans pour les filles et de 15 ans pour les garçons. Dans certaines régions, une fille n’est considérée comme nubile qu’après la trentième menstrue. Dans les pays du Soudan où se pratiquent la circoncision sur les garçons et l’excision sur les filles, les enfants ne sont souvent opérés qu’une fois pubères, en sorte que le fait de n’être pas circoncis ou excisée au moment du mariage ne peut constituer un empêchement dirimant, pourvu que les conjoints soient nubiles.

_4o Liens de parenté._ — Les liens de parenté entre futurs conjoints constituent partout un obstacle absolu au mariage, mais le degré de parenté qui crée l’obstacle n’est pas le même partout. Dans tout le Soudan, le mariage est interdit entre père et fille ou mère et fils, ainsi qu’entre frère et sœur aussi bien utérins que consanguins ou que les deux à la fois. Chez la plupart des tribus — mais non chez toutes — il est également interdit entre l’oncle et la nièce ou la tante et le neveu, ainsi qu’entre cousins germains, de ligne soit utérine soit consanguine. Le mariage entre cousins issus de germains de ligne utérine et même parfois entre cousins germains de même ligne, est souvent autorisé, mais, presque partout, le cousinage consanguin à n’importe quel degré demeure un obstacle.

L’alliance ne crée aucune parenté et par suite ne peut faire obstacle au mariage. Toutefois, pour des raisons de convenance, il est admis qu’un homme ne peut être _en même temps_ le mari de deux sœurs ni d’une mère et de sa fille, d’une tante et de sa nièce ; mais il peut épouser successivement les deux sœurs, pourvu que la première soit décédée au moment du mariage de la seconde, et, dans les mêmes conditions, il peut épouser successivement la mère et la fille, la tante et la nièce.

_5o Endogamie et exogamie._ — Chez la plupart des peuples qui pratiquent la coutume des _diamou_ ou noms de clan (Mandé, Toucouleurs, Songaï, Sénoufo, Voltaïques, etc.), le mariage n’était permis à l’origine qu’entre deux futurs de _diamou_ différents (c’est-à-dire que chez les Mandé, par exemple, deux Keïta, deux Kouloubali, deux Diara, etc., ne pouvaient se marier ensemble) : cela tenait à ce que, au début, les porteurs d’un même _diamou_ composaient tous en réalité une même famille et étaient tous parents entre eux ; cela arrive encore aujourd’hui dans des petits villages, où tous les gens de même _diamou_ sont plus ou moins cousins, et c’est ainsi qu’on entend dire que tel homme ne peut épouser telle jeune fille parce que tous deux s’appellent « Diara » : en réalité, il n’y a pas là exogamie résultant d’un système de clans totémiques, et l’obstacle au mariage résulte simplement d’un lien de parenté.

Actuellement, sauf dans certains petits village où les familles sont peu nombreuses et où le même _diamou_ correspond souvent à une descendance unique, le même nom de clan se trouve porté par des gens qui n’ont vraisemblablement entre eux aucun lien de parenté appréciable et qui même n’appartiennent pas toujours à la même tribu. Aussi le fait que deux futurs conjoints portent le même _diamou_ ne constitue-t-il plus un obstacle au mariage ; il suffit simplement, pour qu’ils puissent se marier, qu’il n’existe pas entre eux de liens de parenté créant empêchement.

Il arrive même souvent que les gens d’un clan préfèrent contracter mariage avec un conjoint du même clan, c’est-à-dire portant le même _diamou_, mais il ne faudrait pas en conclure non plus que le clan crée l’endogamie. En réalité l’usage du _diamou_, là où il existe, n’a rien à faire avec les conditions de validité du mariage et il n’en résulte ni exogamie ni endogamie.

De même il n’est pas nécessaire que les deux conjoints appartiennent à la même tribu, ni au même peuple ni même à la même race, quoique les mariages entre conjoints de la même tribu soient les plus fréquents. Dans le cas de mariage entre deux conjoints de tribus ou de peuples différents, c’est la coutume du lieu où s’accomplit le mariage qui est suivie (c’est-à-dire, le plus souvent, la coutume de la tribu à laquelle appartient la jeune fille).

DELAFOSSE Planche XXXIV

[Illustration : _Cliché Froment_

FIG. 66. — Danseurs Bobo, à Koury.]

[Illustration : _Cliché Bouchot_

FIG. 67. — Un guerrier Lobi.]

D’autre part il existe presque partout certaines castes spéciales, plus ou moins méprisées — artisans, forgerons, griots ou baladins, sorciers — qui ne peuvent pratiquer que l’endogamie, c’est-à-dire ne peuvent contracter mariage que dans leur sein, soit chacun dans sa caste, soit dans une caste similaire. Ainsi un homme de la caste des artisans pourra épouser soit une femme de sa caste soit une femme de la caste des griots, mais il ne pourra épouser une femme non castée ou une femme appartenant à une caste noble (agriculteurs, pasteurs, guerriers, prêtres, marchands, etc.). Réciproquement un homme de caste noble pourra faire sa concubine d’une femme de la caste des artisans, par exemple, mais ne pourra l’épouser. Ceci est d’autant plus remarquable que, dans le même pays, un homme de caste noble pourra souvent, sans déroger, épouser une femme de condition servile. Il est d’ailleurs bon de noter qu’un mariage entre un agriculteur et une potière, par exemple, quoique non admis par la coutume, serait valide si les autres conditions de validité avaient été remplies : mais le mari qui l’aurait contracté serait renié par ses pairs et passerait de ce fait dans la caste de sa femme. Il en serait de même dans le cas du mariage d’une femme non castée avec un artisan, un forgeron, un griot, etc.

=IV. — Obligations et droits résultant du mariage.=

Il sera parlé, au sujet des coutumes de droit social et politique, des obligations et droits du chef de famille et des institutions connexes ; nous ne traiterons ici que des obligations et droits des personnes composant la famille réduite, c’est-à-dire du mari et père, de l’épouse et mère, et des enfants.

_1o Obligations de l’époux._

a. _Vis-à-vis de ses femmes._ — L’époux doit à chacune de ses épouses le gîte, la nourriture, l’habillement (subordonné aux habitudes locales), les soins en cas de maladie, des funérailles décentes en cas de décès, et enfin les manifestations physiologiques de l’amour conjugal en dehors du cas de maladie ou de débilité sénile en ce qui le concerne et des cas de maladie, menstrues, grossesse et période d’allaitement en ce qui concerne l’épouse[23].

L’époux doit fidélité à ses épouses. Toutefois il est admis que l’époux monogame peut avoir des concubines durant les périodes où il ne peut user de sa femme, mais à condition de n’avoir pas de rapports avec elles sous le toit conjugal ; dans certains pays même ces rapports doivent être autorisés au préalable par l’épouse. Il est admis aussi que l’époux voyageant en dehors de son pays peut avoir des relations passagères avec des concubines, à condition de se conduire avec discrétion. — L’époux polygame doit ses faveurs à chacune de ses épouses à tour de rôle, se partageant entre elles par jour ou par semaines, selon les pays, mais la première femme en date peut en général exiger un tour de faveur en dehors de son tour régulier.

L’époux est responsable pécuniairement des dettes qu’a pu contracter sa femme durant le mariage, ainsi que du préjudice qu’elle a pu causer à autrui.

b. _Vis-à-vis de ses enfants._ — Le père doit à ses enfants jusqu’à l’époque de leur mariage — qui les émancipe — la nourriture, l’habillement, le gîte, les soins en cas de maladie, l’éducation (comprise comme préparation à la vie qu’ils auront à mener une fois adultes) ; de plus il doit aider ses fils à se marier en leur procurant, si besoin est, tout ou partie des sommes nécessaires.

Le père est responsable pécuniairement des dettes contractées par ses enfants non émancipés et du préjudice qu’ils peuvent causer à autrui[24].

_2o Obligations de l’épouse._

a. _Vis-à-vis de son mari._ — La femme doit cohabiter avec son mari et le suivre dans ses déplacements, s’il l’exige, mais elle n’est pas tenue en général de le suivre s’il quitte le pays définitivement. Elle lui doit l’obéissance ; elle doit lui préparer ses aliments, s’occuper du ménage, entretenir le feu, apporter l’eau à la maison, se livrer à certains travaux agricoles, soigner son époux lorsqu’il est malade, pleurer à son décès. Elle doit à son époux l’amour conjugal, chaque fois qu’il l’exige, en dehors des cas cités plus haut ; toutefois, si l’époux a plusieurs femmes, chacune de celles-ci n’est tenue à l’amour conjugal que lorsque c’est son tour. Généralement la femme dont c’est le tour de partager la couche de l’époux est dispensée de certains travaux (corvée d’eau, corvée de bois, travaux agricoles, balayage de la cour) durant la journée ou la semaine qu’elle doit consacrer à son mari.

La femme doit fidélité absolue à son époux, sauf le cas où — ainsi qu’il est admis par certains peuples primitifs — le mari prierait sa femme d’accorder ses faveurs à un ami ou un hôte de passage ou encore de se prostituer au bénéfice du mari, cas auxquels la femme doit se prêter à ces exigences. Il arrive aussi qu’un mari impuissant cède sa couche à un ami complaisant, dans le but d’avoir des enfants.

b. _Vis-à-vis des autres femmes de son mari._ — Chaque femme doit vivre en bonne intelligence avec les autres épouses de son mari, les assister en cas de maladie ou d’accouchement, allaiter leurs enfants si elles n’ont pas de lait ; de plus les femmes épousées en deuxième lieu, troisième lieu, etc., doivent obéissance et respect à celle qui a été épousée la première.

c. _Vis-à-vis de ses enfants._ — La mère doit allaiter ses enfants, sauf le cas d’absence de lait ou de maladie grave, les soigner, s’occuper d’eux tant qu’ils ne peuvent être livrés à eux-mêmes, leur préparer leurs aliments ; elle doit apprendre à ses filles la cuisine et les soins du ménage et les préparer aux occupations qu’entraînera plus tard pour elles la maternité.

_3o Obligations des enfants._

a. _Vis-à-vis de leurs parents._ — Les enfants doivent à leurs père et mère respect et obéissance ; une fois émancipés par le mariage, ils ne sont plus tenus qu’au respect, mais cependant ils demeurent toute leur vie dans l’obligation d’assister leurs parents devenus vieux, de les nourrir s’ils ne peuvent plus gagner eux-mêmes leur nourriture, de les soigner s’ils sont malades et de leur faire des funérailles décentes.

Les obligations légales des enfants des deux sexes vis-à-vis de leurs parents, comme celles des parents vis-à-vis d’eux, cessent avec le premier mariage, qui émancipe de plein droit l’enfant qui se marie. Le fils devenu époux cesse d’être sous la dépendance de son père, tout en demeurant sous celle du chef de sa famille (voir les coutumes de droit social). La fille devenue épouse passe sous la dépendance de son mari et sous la tutelle, non de son père, mais de son chef de famille (voir les coutumes de droit social, chapitre IV).

b. _Vis-à-vis de leurs frères et sœurs._ — Les enfants doivent assister en cas de besoin leurs frères et sœurs, tant utérins que consanguins. Le frère aîné doit remplacer le père absent vis-à-vis de ses frères et sœurs non émancipés et ceux-ci lui doivent alors respect et obéissance comme ils les devraient à leur père présent. Ceci ne s’applique pas au cas de décès ou d’absence prolongée du père, auquel cas le père est remplacé par son héritier ou par le chef de famille.

c. _Vis-à-vis des femmes de leur père autres que leur mère._ — Les enfants n’ont aucune obligation vis-à-vis des femmes de leur père autres que leur mère, en dehors de celles auxquelles ils sont tenus par suite des ordres donnés par leur père.

_4o Droits de l’époux._

a. _En tant qu’époux._ — Les droits de l’époux résultent des obligations de son épouse vis-à-vis de lui et vis-à-vis de ses enfants et de ses autres femmes, et consistent à exiger de l’épouse l’accomplissement de ces obligations, à la contraindre même par la force à les accomplir, à la châtier corporellement si elle s’y est soustraite. Par exemple, en dehors de la solution pécuniaire qu’il peut demander au tribunal compétent, l’époux a le droit de frapper sa femme convaincue d’adultère ; il a le droit également de frapper le complice et, dans la plupart des pays, de le mutiler et même de le tuer en cas de flagrant délit, si l’adultère a été commis sous le toit conjugal. Les Peuls et la plupart des nomades admettent même le droit pour le mari de tuer le complice de l’adultère où qu’il le rencontre.

Nous avons vu, à propos des contrats, qu’un homme peut se mettre en gage, en d’autres termes se constituer temporairement la garantie de son créancier, mais il ne peut mettre sa femme en gage ; d’autre part il peut obliger sa femme à le suivre là où il s’est mis en gage.

b. _En tant que père._ — Le père a le droit d’exiger de ses enfants l’accomplissement de leurs obligations vis-à-vis de lui et vis-à-vis de leur mère et de les contraindre au besoin par la force à les accomplir ; il a le droit, tant qu’ils ne sont pas émancipés par le mariage, de les châtier corporellement s’ils ont commis des fautes, et même, dans certains pays, le père avait le droit de vendre son enfant et parfois de le tuer. Il a le droit de mettre son enfant en gage pour dettes contractées, soit par lui-même, soit par la mère de l’enfant, soit par l’enfant ou l’un de ses frères ou sœurs.

_5o Droits de l’épouse._

a. _En tant qu’épouse._ — Les droits de l’épouse résultent des obligations de son époux vis-à-vis d’elle, mais elle ne peut employer la force pour contraindre son mari à s’acquitter de ses obligations et n’a pas d’autres ressources légales, s’il s’y refuse, que de réclamer le divorce ou de s’adresser, pour obtenir gain de cause, au tribunal compétent. Cependant, dans la pratique, le nombre des femmes qui frappent leur mari ou l’amènent à composition en refusant de partager sa couche est beaucoup plus considérable qu’on ne serait porté à le croire. Le nombre des femmes qui mènent leur mari par le bout du nez et le forcent à se ruiner pour elles est plus considérable encore, même chez les peuples où la femme semble être le plus asservie.

b. _En tant que mère._ — La mère a le droit d’exiger de ses enfants l’accomplissement de leurs obligations vis-à-vis d’elle, mais elle ne peut les contraindre par la force à s’en acquitter ou les châtier s’ils ont mal agi que jusqu’à l’époque de leur puberté. Passé cette époque, elle doit, pour obtenir le châtiment que les enfants peuvent avoir mérité, s’adresser à son mari ou, en cas de décès du mari, au tuteur des enfants. Cependant il est admis généralement que la mère a droit de correction sur ses filles jusqu’à leur mariage.

_6o De l’interdiction paternelle et de la tutelle._

Il peut arriver qu’un père ou une mère, à cause de sa cruauté habituelle ou de sa mauvaise conduite notoire, ou par suite de son état de démence, soit considéré comme indigne d’exercer les droits résultant de sa qualité de père ou de mère. Dans ce cas, le conseil de famille ou le tribunal compétent, ou simplement le chef de la famille, peut interdire le père ou la mère indigne et confier tous ses droits à un tuteur ou une tutrice désigné d’office. A défaut de tuteur désigné, c’est le chef de famille qui est le tuteur naturel des enfants maltraités ou abandonnés par leurs parents, et des enfants des fous.

Nous avons vu, en parlant de l’attribution des enfants, les autres cas où peut s’exercer la tutelle.

Dans tous les cas, le tuteur a les mêmes obligations et les mêmes droits que le père ou la mère qu’il remplace.

=V. — Contraventions aux obligations résultant du mariage.=

_1o Adultère de l’épouse._ — L’adultère de l’épouse, à moins qu’il n’ait été commis sous le toit conjugal, ne donne pas lieu en général à une autre solution que le châtiment corporel de l’épouse par son mari — châtiment destiné surtout à faire avouer à la femme coupable le nom de son complice — et le paiement par ce dernier, au mari trompé, d’une indemnité pécuniaire dont le taux varie selon les pays et aussi selon la condition sociale du mari. La somme peut varier de quelques francs — s’il s’agit d’un mari de condition ordinaire — à plusieurs milliers de francs, avec mise aux fers jusqu’à paiement complet de l’indemnité, — si le mari est un grand chef.

En général, l’indemnité à payer par le complice est plus forte si la femme était enceinte au moment où l’adultère a été commis et surtout si elle fait une fausse couche ensuite ou met au monde un enfant mort-né. Dans certains pays, l’indemnité varie selon que les complices n’ont aucun lien de parenté ni d’alliance ou, au contraire, selon la nature des liens qu’ils peuvent avoir entre eux ou que le complice peut avoir avec le mari.

Si le complice ne peut payer et si sa famille se refuse à lui venir en aide, il est mis en gage jusqu’à paiement complet.

Nous avons vu qu’en cas d’adultère commis sous le toit conjugal, et surpris par le mari, celui-ci a en général le droit de frapper la femme coupable et de tuer le complice, quitte à payer une faible indemnité à la famille de ce dernier ou à accomplir certains sacrifices rituels pour empêcher que le sang répandu ne porte malheur au village.

Autrefois un esclave complice de l’adultère de l’épouse était mis à mort ou vendu.

_2o Adultère de l’époux._ — L’adultère de l’époux n’est pas en général puni par la coutume, mais il est presque toujours retenu comme un motif plausible d’accorder le divorce à la femme trompée qui le réclame. Dans beaucoup de pays, et surtout s’il s’agit d’un mariage par simple consentement mutuel, la femme trompée peut exiger que son mari lui paie une indemnité, et cette indemnité doit être au moins égale à la somme que le mari adultère a remise à sa complice comme prix de ses faveurs. De plus, la femme trompée a le droit de frapper sa rivale et de l’insulter en public.

Bien entendu, ce qui précède ne peut s’appliquer qu’aux cas où l’adultère du mari n’est autorisé ni par son épouse ni par la coutume, et principalement au cas où il a été commis sous le toit conjugal ou dans le village même où réside le ménage.

_3o Abandon du domicile conjugal par l’épouse._ — Le mari peut exiger de la famille de sa femme qu’elle contraigne cette dernière, au besoin par la force, à réintégrer le domicile conjugal. Toutefois, si la femme a quitté son mari à la suite de sévices immérités ou parce que son mari se refusait à l’accomplissement de ses obligations d’époux, le tribunal prononce en général le divorce comme s’il avait été réclamé par la femme, c’est-à-dire en faisant restituer au mari une partie au moins des sommes qu’il avait dépensées pour son mariage.

Si la femme, ayant quitté son mari sans motif plausible, se refuse à le rejoindre, ou si sa famille refuse de l’y contraindre, le divorce est prononcé également, mais avec remboursement au mari de la totalité de ses dépenses, cadeaux à la famille compris.

_4o Abandon de l’épouse par l’époux._ — La famille de l’épouse abandonnée demande des explications au mari et le somme de reprendre sa femme. S’il s’y refuse et qu’il ne puisse fournir des raisons valables de sa conduite, le divorce est prononcé comme s’il avait été réclamé par le mari, sans aucun remboursement à effectuer entre les mains de ce dernier. Si au contraire le mari peut justifier sa conduite à lui en établissant les torts de sa femme, ou bien le mari reprend sa femme repentante, ou bien le divorce est prononcé comme pour le cas de répudiation de la femme par le mari, avec restitution à ce dernier, en général, d’une partie de ses dépenses de mariage.

_5o Abandon des enfants par leurs parents._ — Il entraîne l’interdiction de ces derniers (voir plus haut).

_6o Autres contraventions._ — Elles sont jugées à l’amiable par le conseil de famille ou le tribunal compétent. Si on ne peut réconcilier les époux, le divorce est prononcé de la manière qui semble la plus équitable.

=VI. — Relations sexuelles en dehors du mariage.=

_1o Union libre._ — Je ne parlerai pas ici du concubinat légal autorisé par le code musulman : en droit indigène pur, toute relation entre un conjoint marié et une personne qu’il n’a pas épousée régulièrement constitue un adultère de la part du conjoint et donne lieu aux solutions indiquées précédemment. Nous ne nous occuperons ici que des relations entre deux célibataires, autrement dit de l’union libre ou mariage irrégulier.

Toute union contractée en dehors des conditions requises pour qu’un mariage soit valide, c’est-à-dire en désaccord avec la coutume locale ou sans publicité suffisante, ou sans le consentement de la famille de la jeune fille, est une union libre. Cette union peut être d’ailleurs régularisée par la suite grâce à l’accomplissement des formalités négligées tout d’abord, et c’est ce qui se passe en somme dans le mariage par simple consentement mutuel.

Mais une union libre non régularisée ne constitue pas un mariage et ne crée pour aucun des conjoints les droits ni les obligations qu’entraînerait le mariage. Tout d’abord elle ne les émancipe pas. Ensuite l’homme, dans le cas d’union libre, ne peut rien exiger de la femme, ni obéissance, ni fidélité, ni quoi que ce soit, et il en est de même pour la femme vis-à-vis de l’homme.

L’union libre ne peut conférer non plus aucun droit paternel ni maternel sur les enfants nés d’elle, qui demeurent des enfants naturels, à moins que leur père ne régularise son union en épousant validement la mère.

Dans le cas contraire, voici quelle est, relativement aux enfants, la coutume la plus généralement suivie. Tant que les parents demeurent ensemble et qu’ils conservent leur domicile dans le village de la mère, les enfants qu’ils ont eus demeurent avec eux et le père et la mère jouissent en fait, sinon en droit, des mêmes droits vis-à-vis de ces enfants que s’ils les avaient eus à la suite d’un mariage régulier. Mais si le père vient à quitter le village de la mère, celle-ci tout d’abord ne peut le suivre et ensuite les enfants doivent demeurer dans la famille de leur mère, le chef de cette famille étant leur tuteur naturel et étant seul investi à leur égard de la puissance paternelle. Si le père ou la mère vient à mourir, il en est de même en ce qui concerne les enfants, c’est-à-dire que jamais il ne peuvent être attribués à leur père naturel ni à son héritier et sont toujours en droit les enfants du chef de la famille de leur mère.

Dans la pratique, ces enfants restent avec leur mère, et si celle-ci, après le départ ou la mort de son amant, se marie régulièrement, elle apporte à son mari les enfants naturels qu’elle a eus de son amant ; dans ce cas, le mari exerce souvent, au moins en fait, la puissance paternelle sur ces enfants nés d’un autre, mais on a vu plus haut que des règles spéciales les concernent en fait de succession.

_2o Enfants adultérins et incestueux._ — Si une femme en puissance de mari a eu un ou des enfants nés de ses relations adultérines, ces enfants sont considérés comme nés du mari et leur père naturel, même s’il est connu, n’a aucun droit sur eux. Cette coutume a force de loi même si les enfants ont été conçus pendant une absence du mari et sont nés un an ou plus après son départ ; elle est appliquée également si l’enfant est né après le décès du mari, mais seulement s’il n’y a pas eu plus de dix mois entre le décès du mari et la naissance de l’enfant : l’enfant né plus de dix mois après le décès du mari est considéré comme un enfant naturel né d’une union libre, ou, si la veuve s’est remariée, comme l’enfant légitime du second mari. Il n’y a donc pas, en droit indigène, d’enfants adultérins.

La naissance d’un enfant incestueux est fort rare, d’abord parce que l’inceste est peu fréquent au Soudan, bien qu’il ait été signalé en diverses régions et notamment en pays sénoufo, ensuite parce que, le plus souvent, la mère incestueuse se fait avorter avant terme. Si cependant un enfant vient à naître de relations incestueuses, il est mis à mort la plupart du temps : c’est ainsi tout au moins que les choses se passent chez les Mossi, les Gourmantché, les Lobi, etc.

_3o Prostitution._ — La prostitution proprement dite n’est pas très répandue au Soudan. On la rencontre cependant dans certaines villes, parfois aussi dans de petits villages, mais alors surtout chez les peuples où la femme jouit d’une plus grande indépendance, notamment chez certains peuples de la Boucle du Niger.

Les prostituées de métier sont en général des femmes veuves ou divorcées ; quoique regardées souvent avec un certain mépris par les autres femmes, elles n’encourent pas la réprobation publique et ne sont ni claustrées ni astreintes à vivre dans des quartiers spéciaux. Elles ont parfois — très rarement — des amants de cœur, c’est-à-dire qui ne paient pas, mais elles n’ont jamais de souteneurs profitant pécuniairement de leur prostitution.

Chez certains peuples primitifs et chez les peuples de la Boucle dont je parlais tout à l’heure, il arrive que des jeunes filles non mariées se livrent à la prostitution, sans en faire un métier à proprement parler, avec l’agrément de leurs parents, surtout de leur mère, qui alors joue souvent le rôle de procureuse et profite au moins en partie des libéralités des amants de sa fille. Chez d’autres peuples (comme chez les Dan ou Mêbé anthropophages de la Côte d’Ivoire et de la frontière libérienne), c’est le mari qui encourage sa femme à la prostitution et en profite.

Quant à la prostitution occasionnelle, c’est-à-dire au fait pour une femme, mariée ou non, de céder son corps à un amant contre rémunération, sans que cela constitue pour elle un véritable moyen d’existence, on peut dire sans trop s’avancer que cette forme de la prostitution est pratiquée par toutes les femmes du Soudan qui en trouvent l’occasion sans avoir trop de risques à courir.

Les procédés malthusiens étant en général inconnus des indigènes, il arrive assez souvent que les prostituées de métier (veuves ou divorcées), ou les jeunes filles qui se prostituent avant le mariage, deviennent enceintes. Parfois elles usent alors de procédés abortifs que la coutume indigène tolère dans ce cas (comme elle les tolère aussi, en général, dans le cas où une femme mariée devient enceinte durant une absence prolongée de son mari). D’autres fois elles accouchent normalement et alors l’enfant a le même sort que celui né d’une union libre.

_4o Relations unisexuelles, bestialité, etc._ — La pédérastie, le lesbisme, la bestialité et, d’une façon générale, toutes les relations sexuelles contre nature sont excessivement rares au Soudan, tout au moins chez les populations de race noire, car elles semblent se rencontrer plus souvent, quoique encore sur une échelle très restreinte, chez quelques tribus arabes. La pédérastie a été introduite en certains endroits, il faut bien l’avouer, par des Européens ; elle ne semble pas d’ailleurs avoir fait beaucoup d’adeptes parmi les indigènes. Chez les Noirs, on cite des cas très rares de lesbisme et de bestialité, et des cas un peu plus nombreux de pédérastie, mais ces cas sont isolés et ne méritent pas une étude à part. La coutume indigène n’a pas prévu ces vices et ne les punit pas ; l’opinion publique s’en étonne et les tourne en ridicule plutôt qu’elle ne les méprise. Toutefois je dois dire que l’onanisme, solitaire ou à deux, existe assez fréquemment chez les jeunes garçons, surtout dans les pays où le mariage coûte cher et où les mœurs locales rendent difficile aux jeunes célibataires l’assouvissement de leurs instincts sexuels. Mais on peut dire que, sauf les cas très rares où l’unisexualité est en quelque sorte une nécessité physiologique due à l’absence de femmes, les actes sexuels contre nature sont une anomalie au Soudan et que nulle part ils ne sont arrivés à se généraliser assez pour constituer un vice que la coutume ait eu à prévoir et à réprimer.

[Note 13 : Chez les Mossi, la fiancée impubère peut cohabiter avec son fiancé, mais le mariage ne peut être consommé qu’une fois la jeune fille devenue nubile.]

[Note 14 : Voir la note précédente relative à l’exception, plus apparente que réelle, que l’on rencontre à cette règle chez les Mossi.]

[Note 15 : Le mariage par fiançailles sans coemption aucune est fort rare au Soudan ; il se rencontre cependant dans la Boucle du Niger chez les Mossi, les Gourmantché, les Lobi, les Tombo, les Sénoufo, et aussi dans plusieurs provinces de population malinké : mais, là où il existe, il constitue une exception plutôt qu’une règle, que la jeune fille soit impubère ou nubile.]

[Note 16 : Le mariage par simple consentement mutuel est fréquent chez les Tombo ; on l’a signalé aussi chez les Peuls non musulmans et chez les Touareg ; pour ma part, j’en ai vu des exemples assez fréquents chez les Sénoufo et j’ai entendu affirmer son existence chez les Bobo, les Lobi, les Birifo et les Dagari.]

[Note 17 : Voir la note [15] de la page 67, signalant quelques exceptions à cette règle.]

[Note 18 : Chez les Sénoufo, le prix de coemption est souvent remplacé par une femme : c’est ce qu’on appelle le « mariage par échange ». Au lieu d’une « dot », on donne au frère de la fiancée une épouse, qui est généralement la propre sœur du fiancé ; dans certaines provinces, cette coutume a disparu, mais il est entendu que le futur, une fois marié et devenu père, donnera à ses beaux-parents la première fille issue de son mariage (cf. l’attribution de la fille aînée chez les Sénoufo). Souvent, chez le même peuple, si l’épouse meurt chez ses parents, ceux-ci doivent fournir au veuf une nouvelle femme.]

[Note 19 : Il semble cependant qu’on constate chez les Mossi des exceptions à cette règle.]

[Note 20 : Si le divorce est prononcé alors que le prix de coemption n’a pas été versé encore, c’est-à-dire s’il n’y a eu — au point de vue du contrat — que promesse d’exécution, le père ne garde que les fils issus du mariage et les filles sont attribuées à la famille de leur mère : telle est tout au moins la coutume la plus généralement suivie.]

[Note 21 : Dans beaucoup de pays, et pour les trois cas qui viennent d’être énumérés, une coutume nouvelle, qui tend à se généraliser surtout depuis notre occupation et à laquelle certainement notre influence n’est pas étrangère, admet que l’on consulte les enfants qui ont l’âge de raison sur celui de leurs parents avec lequel ils préfèrent demeurer, et que l’on défère à leur désir. Mais, pour l’application de cette coutume, il y a lieu d’agir avec beaucoup de circonspection et de veiller à ce que les enfants ne soient pas « travaillés » par un père ou une mère souvent plus guidés par l’intérêt que par la tendresse.]

[Note 22 : Chez les Mossi, le père peut marier sa fille contre le consentement de son chef de famille, mais seulement lorsque l’époux agréé par le père est un roi ou un chef de province.]

[Note 23 : Chez les Lobi et souvent aussi chez d’autres peuples demeurés assez primitifs, lorsque l’époux est monogame par nécessité, il n’attend pas la fin de l’allaitement pour reprendre ses rapports avec sa femme.]

[Note 24 : Chez certains peuples demeurés fidèles au système de succession utérine, notamment chez les Lobi et les Birifo, c’est l’oncle maternel et non le père, ainsi que je l’ai dit déjà, qui exerce vis-à- vis des enfants les droits paternels et auquel incombent les obligations matérielles et morales résultant ailleurs de la paternité.]