II

Rousseau n’a donné que deux indications sur les choses concernant le pouvoir judiciaire. D’une part, il proteste contre la multiplicité des lois et coutumes: «A l’égard du droit romain et des coutumes, tout cela, s’il existe, doit être ôté des écoles et des tribunaux. On n’y doit connaître d’autre autorité que les lois de l’État; elles doivent être uniformes dans toutes les provinces pour tarir une source de procès.»--D’autre part, toujours ennemi des pouvoirs intermédiaires, soucieux «d’empêcher que l’esprit d’état ne s’enracine dans les corps aux dépens du patriotisme», il voudrait qu’il n’existât pas de corps judiciaire ni même de carrière judiciaire, et que le métier de juge fût une fonction transitoire, comme, chez les Romains, on passait par la préture pour arriver au consulat: «La fonction de juge, tant dans les tribunaux suprêmes que dans les justices terrestres, doit être _un état passager d’épreuves sur lequel la nation puisse apprécier le mérite et la probité d’un citoyen pour l’élever ensuite aux postes plus éminents dont il est trouvé capable_. Cette manière de s’envisager eux-mêmes ne peut que rendre les juges très attentifs à se mettre à l’abri de tout reproche et leur donner généralement toute l’attention et toute l’intégrité que leur place exige.»

Ce système, sans que Rousseau le dise, et sans doute il n’a pas cru même avoir besoin de le dire, suppose les juges à l’élection. Car si leur nomination était au pouvoir central, quel besoin aurait ce pouvoir d’essayer, d’éprouver et d’exercer dans les tribunaux ses futurs fonctionnaires? Il peut les essayer dans une foule d’autres postes qui les préparent mieux à être intendants, lieutenants de police ou secrétaires d’État. Rousseau veut donc dire que la nation essaye dans les fonctions de juges ceux dont elle veut savoir si elle en fera des magistrats élus, des «consuls», proconsuls, etc.; et donc les juges seront élus par le peuple.--Certes, ainsi créés, ils seront indépendants du côté du pouvoir; mais ils ne le seront pas du côté du peuple, et ce sera, non seulement leur intérêt et leur habitude toute naturelle, mais ce sera comme leur devoir d’épouser les passions populaires que si souvent ils semblent avoir pour mission de combattre et de réprimer. Les juges de Toulouse qui ont condamné Calas et Sirven ont obéi, tout le monde, à commencer par Voltaire, l’a reconnu, aux passions «unanimes» de la population de Toulouse et de la province. Le moyen que le jugement eût été autre, n’eût pas été de faire nommer les juges de Toulouse par les Toulousains.

Ajoutez que, manquant d’indépendance du côté de la foule, les juges ainsi créés en manqueraient un peu même du côté du pouvoir, du moins en république. En république le pouvoir central est nommé, indirectement ou directement, par le peuple. En tous cas, le gouvernement est l’état-major du parti qui a la majorité et sort d’elle. Ce même parti, qui aurait la majorité, nommerait les juges comme il nommerait le gouvernement, dans le même esprit et dans les mêmes préoccupations politiques. La nation serait donc pourvue de lois, gouvernée et jugée par le même parti et les représentants divers, mais très pareils, du même parti. Voilà une belle confusion des pouvoirs, voilà une belle uniformité. C’est précisément ce que le partisan de la _volonté générale_ cherche sans doute, et que cette volonté générale s’impose par les jugements comme par les lois et les actes de l’exécutif, et inspire également les uns, les unes et les autres; mais on peut être d’un autre avis.

Enfin, par sa magistrature «état passager», Rousseau met encore plus de politique, et de politique militante, dans la magistrature, qu’il n’en met par l’élection. Si la magistrature est une fonction transitoire dans laquelle le peuple essaye ses futurs élus, c’est à dire que l’on ne sera juge que pour devenir député, sénateur et «consul», mettons ministre. La magistrature ne sera qu’une corporation d’apprentis politiciens. Non seulement elle sera politique par son origine, l’élection; mais elle le sera par ses ambitions, ses préoccupations, ses soucis perpétuels, et toutes ses démarches seront politiques. Juge, député stagiaire. C’est la définition exacte du système de Rousseau. Une carrière judiciaire sera une campagne électorale. Le système de Rousseau ne me semble pas avoir d’avantages; mais il a bien des inconvénients.

Ajoutons un mot sur une idée que Rousseau n’a pas suffisamment tirée au jour, mais qu’évidemment il a eue comme en germe, et qu’il faut noter en passant, car elle est d’importance. Rousseau semble avoir été comme à demi partisan du _juge remplaçant la loi_. Je dis à demi partisan, car il veut des lois, et précises; il veut des codes; il en veut trois, l’un politique, l’autre civil et l’autre criminel, qui devront être enseignés non seulement dans les Universités, mais dans tous les collèges, et dont la connaissance exacte sera exigée de tout homme entrant dans les conseils délibérants de la nation. Mais en même temps il insiste sur cette idée que «toutes les règles du droit naturel sont mieux gravées dans le cœur des hommes que dans tout le fatras de Justinien: rendez-les seulement honnêtes et vertueux, et je vous réponds qu’ils sauront assez de droit»; et sur celle-ci, qui est à peu près la même: «que les questions qui ne seront pas décidées dans les codes doivent l’être par le bon sens et l’intégrité des juges. Comptez que quand la magistrature ne sera pour ceux qui l’exercent, qu’un état d’épreuve pour monter plus haut, cette autorité n’aura pas en eux l’abus qu’on en pourrait craindre, ou que, si cet abus a lieu, il sera toujours moindre que celui de ces foules de lois qui se contredisent, dont le nombre rend les procès éternels et dont le conflit rend également le jugement arbitraire.» (_Considérations sur le gouvernement de Pologne._)

Il paraît donc que Rousseau désirait un code ne contenant que les lois essentielles et aux lacunes duquel devait suppléer l’arbitraire éclairé et intègre du juge lui-même. Mais il n’a pas assez développé cette vue pour qu’il y ait lieu de faire autre chose que la signaler.