NATURE DU MAKIAGE' APTITUDE A LE CONTRACTER

Le mariage était en même temps un contrat civil et un sacrement. Le contrat civil était la matière à laquelle le sacrement s'appliquait. 11 consistait dans le consentement réciproque des parties, dans rengagement qu'elles prenaient respectivement de vivre ensemble comme mari et femme, suivant les lois qui régissent l'union des époux. Quant au sacrement, nous laissons aux canonistes le soin de le délinir.

Considéré sous ce double aspect, il est incontestable (juc la puissance qui préside aux engagements civils , qui en détermine les éléments, la forme, les effets, devait exercer sur le mariage une autorité complètement indépendante de celle de IKglise ; néanmoins, le contrat qui , dans le mariage , formait le principal , qui était la matière première, avait été absorbé par laccessoire, à tel point qu'il était réputé n'exister (pie par le sacrement ; il était passé tout entier dans les attributions de lÉglise. Elle seule réglait ce qui concernait le mariage, et d abord les qualités et les conditions requises pour le contracter.

Age déterminé, consentement tics parties, consentement de leurs parents en certains cas, voilà trois conditions que le ilroil écrit considérait connue essentielles. Le droit ecclésiastique n'en avait retenu qu'une seule, le consentement des parties. Mais au moins sans ce consentement point de mariage valable aux yeux de lEglise : ainsi une contrainte capable d opérer sur un esprit raisonnable. Terreur non sur

la qualité de la personne, mais sur la personne même, viciaient le contrat et rendaient le mariage nul.

Le consentement devait-il être pur et simple?

Nullement : comme dans un contrat ordinaire , l'Église permet de le subordonner à certaines conditions. Si la condition est contraire à l'essence du mariage , elle forme obstacle à tout engagement, il n'y a pas de mariage même éventuel : si elle n'est qu'impossible ou immorale, turpis, sans être incompatible avec ces lois fondamentales de l'union des époux, cohabitation, fidélité, indissolubilité, on la regarde comme non exprimée et le mariage est définitif*.

Cette dernière décision suppose néanmoins, comme le remarque Van Espen, qu'il s'agit d'un mode plutôt que d'une condition suspensive proprement dite; autrement il serait vrai de dire qu'il y auraft eu mariage sans consentement.

Une autre distinction a été faite entre la condition de prœteritG ou de prœsenti, qui dépend d'une chose déjà certaine dans un sens ou dans l'autre quant à son existence, mais encore inconnue de la partie qui stipule, par exemple : si le mari est noble j si la femme est vierge, et la condition de fiituro, qui dépend d'un événement futur et incertain.

Dans le cas de la première, suivant le droit nouveau, quoique la cohabitation s'en fût ensuivie, quamvis seciitâj hodiè, copulâ, dit Zypœus, les contractants étaient mariés ou ne l'étaient pas , suivant que le fait existait ou n'existait pas. On considérait donc comme morale, conditio enim honesta est, dit le même Zypaeus, cette gageure, véritable profanation sinon du sacrement au moins de la dignité humaine, ce marché qui livrait une femme à un homme sans la certitude qu'il fut dûment et définitivement son mari.

Si la condition portait sur l'avenir, le mariage restait en suspens jusqu'à ce que le sort prononçât. Tant que l'événement n'était pas accompli, chaque partie était libre de se rétracter, quoiqu'elle péchât en le faisant : quand il était réalisé, des docteurs étaient d'avis qu'il fallait faire une déclaration du consentement actuel en présence du curé et des témoins, comme s'il n'y avait eu jusque-là qu'une simple promesse de mariage ^.

Le consentement réel et bien constaté des parties était donc une

ï LecreL, IV, 5, cap. 1, VIL

2 ZvPiEus, Jus pont, nov., IV, de condit. appos., pr., etConsuU. can., IV, de sponsal. , cons. 8; Zoes, ad décret. ^ IV, 5, 9, n« 9; Herthals, ad décret, IV, 5; De Malte, X, ^ 2 ; Van Espen, 11, 12, cap. 4, n'» 1q-18.

condition essentielle du mariage. Pour être conséquent, on n'aurait du admettre au mariage que les personnes en étal d'apprécier la nature et les suites d'un si grand engagement, capables dun consentement intelligent et raisonné, en un mot dun véritable consentement, et dans le cas contraire en appeler à ceux que la nature ou la loi ont chargés de suppléer à l'inexpérience et à la faiblesse du jeune âge. C'est, en eiïet, ce que la loi romaine avait eu soin de f;iiro, ainsi que le veulent, dit-elle, la raison naturelle et la raison politi(|ue. Mais le droit canon, méconnaissant cette double bienséance, mariait les enfants à tout âge, dés qu'ils paraissaient exlérieuremcnt propres à la cohabitation, et il se contentait de leur seul consentement, sans égard au gré ou à l'opposition des parents '.

Le pouvoir civil déplorait le désordre où plongeait les familles celte émancipation prématurée des jeunes gens pour l'acte le plus important delà vie^; n'osant appliquer le remède en séparant le contrat, qui était de son domaine, d'avec la solennité religieuse qui s'y rattacbait.à peine hasardait-il quelque palliatif timide, dont les exemples sont même rares dans les coutumes. En 1555, celle dune ville dont le magistrat était peut-être conforté par la présence d'un corps puissant de judicature se permit de décréter que celui qui contracterait avec un mineur, sans le consentement de son tuteur ou de ses proches parents, un mariage qui, d'une manière quelconque, léserait ce mineur, serait, ainsi que les entremetteurs d'un pareil mariage, puni arbitrairement par les échevins, suivant l'exigence des cas. Celte coutume, dont la disposition a passé dans celle d'Anvers et dans plusieurs autres, est la coutume de Malines que l'empereur Charles- Quint revêtit de l'homologation ^.

Ce prince arrêta, peu de temps après et dans les mêmes vues, des mesures générales un peu plus hardies; il enleva au mariage des mineurs non autorisés une partie de ses ell'ets civils, constatant par là que l'inertie du pouvoir temporel ne provenait pas de l'ignorance de ses droits sur l'un des éléments du contrat matrimonial.

» Pr., (le nuptiiSf lust., I, 10; Gratik:^, caus. XWII, qu.Tsl. 2, cap. II; Décret., IV, 2, cap. 3; V, 17, cap. 6.

- « Que les familles seraient plus heureuses, les fortunes plus assurées, les 'i mariages plus exempts des sacrilèges qui les déshonorenl, si les caruuiislcs de « ces derniers temps avaient êlc aussi sévères dans leurs maximes, aussi jaloux « de la juste aulorilê des pères, que les jurisconsultes romains. >» D'Agiesseat, VII'' plaid., t. II, p. 101.

^ Vahncs, MX, 30; inrcrs, XLIII. S4; Lierre, WIII, 33; onl. pupftl, de Sanlhoven, a. 1i; //erenlhals, MIL 18.

Par redit du 4 octobre 1540, il défendit d'assister comme témoin au mariage du fils mineur de vingt-cinq ans ou de la fille âgée de moins de vingt ans, qui n'aurait pas obtenu le consentement de ses père et mère, ou, à leur défaut, celui de ses parents les plus proches ou de la justice; il interdit à tous notaires de recevoir le contrat anténuptial, et il déclara l'époux majeur qui aurait contracté mariage avec un mineur non autorisé, incapable de recevoir de celui-ci par acte entre-vifs ou par testament, et privé en outre de tous avantages ou gains de survie soit conventionnels soit statutaires. Le consentement obtenu après le mariage ne réhabilitait pas les contrevenants ',

La coutume du Franc, qui transporta dans son article 18 ce statut impérial, abaissa à vingt-quatre ans pour les mineurs mâles l'âge qu'il avait fixé à vingt-cinq.

Forcé de reconnaître l'impuissance de l'édit de 1540, Philippe IV en aggrava la rigueur par un édit du 29 novembre 1623. Après un préambule où il reconnaît que le désordre et le scandale plus grands que jamais «c ont provoqué les secours des lois civiles » , on croirait qu'il va attaquer résolument l'abus dans sa source, défendre et déclarer nul l'engagement civil qui ne serait pas accompagné de l'autorisation requise : mais il se borne encore à punir les parties après leur mariage qu'il laisse respectueusement subsister.

II déclara nuls et de nul effet, même quant à l'époux mineur, tous les actes et les avantages déjà atteints à l'égard du majeur par l'édit de 1540, et de plus il permit aux parents de déshériter de la manière la plus absolue les enfants mariés sans avoir demandé leur consentement : ce consentement était désormais nécessaire aux filles comme aux garçons, jusqu'à vingt-cinq ans. Passé cet âge, il sufiîsait aux unes comme aux autres de s'être u mis en devoir de requérir l'avis et le «t conseil de leurs père et mère sans être tenus d'attendre leur consen- «c tement ^. »

Cet édit ne mit pas fin à l'abus. Des dispositions postérieures plus sévères encore et qu'il fut impossible d'exécuter achevèrent de démontrer que le remède réel ne consistait pas à punir le fait illégalement consommé, mais à en empêcher la consommation illégale. Un placard du 4 août 1692 vint substituer au droit d'exhérédation que le dernier édit attribuait aux ascendants, l'inhabilité absolue et irrémissible des enfants à succéder aux père et mère ou au survivant dont ils auraient

1 Ruremonde, I, 2, § 1, a. 2 et suiv. Cette disposition de l'édit de 1S40 a été introduite en France, en 15156, par une ordonnance du roi Henri II.

2 PL Fland., II, 771 ; PL Hain., 194 ; PL Lux., 269.

méconnu l'autorité, ainsi qu'à rien recevoir d'eux entre-vifs, même à titre d'aliments.

Les orphelins mineurs, mariés sans avoir obtenu le consentement (les parents paternels et maternels avec celui des tuteurs, ou, en cas de refus, celui du juge, perdaient le revenu de leurs biens qui était confisqué pour dix ans. Le majeur qui épousait une (ille mineure non autorisée encourait un bannissement de dix années, la déchéance immédiate de ses offices ou emplois et lincapacilé d'en jamais remplir aucun.

L'exagération des moyens fit manquer le but. L'application de ledit aurait été éludée, et l'on dut en suspendre l'exécution par un décret du 19 août de l'année suivante, qui ne fut jamais rapporté '.

Marie-Thérèse fit un premier pas dans la voie de la véritable réforme. Son édit de 1778 n'exigea pas encore précisément pour la validité du mariage des mineurs le consentement préalable de leurs parents; mais il prescrivit une formalité qui était un commencement d'intervention du pouvoir temporel, un acheminement à la restauration de ses droits sur l'élément civil du mariage. Il ordonna que si les deux époux ou seulement l'un d'eux n'avait pas accompli sa vingt-cinquième année, l'acte de mariage en fit mcnlion ; qu'il énonçât si le mineur était assisté de ses parents ou de son tuteur, sinon, s'il avait obtenu soit d'eux, soit du juge, la permission par écrit, et quelle était la date de cette autorisation.

Joseph II acheva de réhabiliter l'autorité paternelle et la puissance civile. Un édit remarquable, publié le 28 septembre 1784, leur restitua enfin des droits légitimes trop longtemps négligés.

Cette ordonnance rompt tout pacte avec le passé et introduit un ordre de choses entièrement nouveau. Les cinquante-huit articles dont elle se compose règlent ce qui est relatif aux conditions, aux empêchements, aux formalités du mariage, aux demandes en nullité, aux seconds mariages, aux séparations. Le premier de ces articles po>«' en ces termes la base de la législation nouvelle.

•: Le mariage considéré comme contrat cKil, les droits et les liens •t civils qui en résullcJit tenant leur exislence, leur force et leur dé- •1 terminal ion entièrement et unicpiement de la puissance civile, la •' connaissance et la décision des difl'érends relatifs à ces objets et à «< tout ce qui en dépend doit appartenir aux tribunaux civils exclusi- •t vcment. ÎVous interdisons en conséquence à tout juge ecclésiastique, «i sous peine de nuHilé absolue, den prendre euimaissance en aucune « manière, soii (|u'il s'agisse de la validité ou invalidité du mariage,

• PI. Fin ml.. M. ir>i>3, ir>:>7.

33G LIVRE l«r. DES PERSONNES.

« de la légitimité ou illégitimité des enfants, de promesses de mariage «' ou de tel autre chef que ce puisse être ayant rapport à ce contrat 't ou à ses effets K =>

A la seule lecture de cette déclaration de principe il est évident que l'empereur ne revendique pour la puissance civile que l'élément temporel du mariage, et n'entend régler l'union conjugale que dans ses rapports avec Tordre social et la loi de l'empire. Libre donc à ceux qui voulaient s'unir de négliger cette sanction de leurs nœuds, de se contenter de la bénédiction de l'Église et de se considérer comme mariés religieusement. Mais aux yeux de la loi leur cohabitation était un concubinage, leurs enfants étaient des bâtards : il n'y avait ni contrat, ni époux, ni mariage.

L'exécution de cet édit fut poursuivie avec effort pendant quelques années, mais à la faveur des troubles qui ne tardèrent pas à éclater, les curés et les offîciaux reprirent leurs attributions antérieures, sans attendre même l'ordonnance du 16 mars 1791 par laquelle Léopold anéantit les réformes de son prédécesseur ^.

On pense bien qu'à l'égard du consentement des parents Joseph II n'avait pas usé des moyens obliques employés jusqu'alors. En effet, l'article 3 de l'édit déclare les mineurs inhabiles à contracter mariage sans ce consentement, et l'article 6 prononce la nullité radicale du mariage qui ne serait pas accompagné de cette condition. Il y a loin de là à l'édit de Charles-Quint de 1540.

Quoique le texte des édits de 1623 et de 1778 exigeât conjointement le consentement du père et de la mère , dans l'usage celui du père était réputé suffisant , et cette interprétation a été consacrée par ledit de 1784. Si le père refusait son consentement, la mère ne pouvait y suppléer, et alors , comme dans le cas de leur opposition combinée, l'enfant devait recourir à l'autorité du magistrat. L'ordonnance de 1 540 avait investi le juge d'un pouvoir discrétionnaire pour prononcer sur l'opposition, mais un décret du 31 octobre 1739 ne lui permit plus d'en user qu'après avoir entendu les opposants, à peine de nullité ^.

* PL Fland., XII, 1832; PL Hain., 202. D'Outrepont, avocat au conseil de Brabant, a fait sur les vingt et un premiers articles de l'édit de 1784 un commentaire qui a paru en 1787. Cet ouvrage, intitulé des Empêchements dirimant le mariage, est écrit avec la grande indépendance que l'auteur avait déjà montrée dans son Essai sur l'origine des dîmes. D'Outrepont, né à Hervé en Limbourg, est mort conseiller à la cour de cassation à Paris, en 1809.

2 Jurisp. de Brux., 1828, 1, 247.

3 Wynants sur Legrand, rem. 737; PL Fland., IX, 1096.

Cette intervention du magistrat n'intéressait en rien le sacrement , car la décision , lors nicme qu'elle maintenait l'opposition , ne liait pas le ministre de l'autel et ne formait obstacle ni au mariage de l'enfant obstiné, ni à la validité de son engagement religieux : elle ne réagissait que sur des intérêts que l'Eglise ne pouvait avoir la prétention de régler; néanmoins les olïiciaux disputaient encore au juge civil la connaissance des recours contre l'opposition au mariage. Tout en cherchant à expliquer leur compétence , Zj paeus leur conseille cependant de s'abstenir, et ce conseil était une loi suivant les coutumes de Gand et de Bruges, qui attribuaient privativoment juridiction aux échevins. L'usage général était conforme à la règle établie par ces coutumes '.

D'après les termes de l'édit de 1G25, art. 1", il n'est pas douteux que le mineur qui n'avait plus ni père ni mère dût être autorisé tant par son tuteur que par ses aïeuls encore vivants. Mais en cas de contravention encourait-il, outre les peines établies par cet article 1'', celle de l'exbérédation permise , dans l'article 2 , nominativement au père et à la mère sans nulle mention des autres ascendants? Le grand conseil de Malines a jugé affirmativement par un arrêt rendu en révision, le 21 mai 1083, à la majorité de dix-neuf voix contre quatre *.

Fnllait-il nécessairement que le consentement fût exprès? Ansebno, s'attachant à la rédaction disjonctive de ledit de 1625 qui punit les unions contractées contre le gré des père et mère , ou à leur insu , en conclut que les parents qui ont connaissance du futur mariage et qui gardent le silence sont présumés consentir, et cet acquiescement tacite lui paraît satisAiire au vœu des édils ^.

Cette interprétation aurait abouti à rendre souvent illusoire la disposition si précise cpii refusait tout effet au consentement donné après le mariage. L'indulgence qui consent à ratilier le passé ira toujours jusqu'à en supj)oscr la légalité primitive ; et après la réconciliation , toutes les fois que l'opposition sera restée secrète au sein de la famille, il sera facile d'alléiîuer une autorisation mentale préalable. Ouoi cpi'il en soit, cette doctrine n'était plus conciliable avec ledit de 1778 qui exigeait, dans Tacte de mariage, la mention de la présence des parents ou de leur consentement écrit.

Dans tous les cas, le consentement dr\aii rire dégajré de loule con-

' Zypfjs, I\oi. ./. /;.. V. cnp. I, ii" 7, S; (iand, WIN . ">S ; Hruges. XVIII. 3; LoovEis. II. 2«9 : I'akm . IL 697, ii" 1.". 2 DiLAiRv. arr. li.

•^ Ttihnti. fieltj., c.ip. LIV. n- .18.

trainte, même morale. Le parlement de Flandre a jugé, en 1690, qu'un père qui avait consenti au mariage de sa fille, parce qu'il le croyait indispensable pour réparer une faute, conservait le droit de l'exhéréder en vertu de ledit de 1625 *. Cette interprétation peut paraître aussi rigoureuse que tout à l'heure celle d'Anselmo était bénigne.

La nécessité du consentement cessait, depuis l'édit de 1623 , indistinctement pour les deux sexes, à làge de vingt-cinq ans ; les enfants n'étaient plus tenus alors qu'à demander l'avis « sans devoir attendre le consentement » de leurs parents. Cet âge était l'époque ordinaire de la majorité. De cette coïncidence Dumées a cru pouvoir conclure que dans les coutumes où la majorité s'accomplissait plus tôt, le mariage contracté avant lâge de vingt-cinq ans, par des majeurs, n'entrainait pas, à défaut du consentement requis, les pénalités édictales.

Cette doctrine aurait neutralisé dans une grande partie du pays les sages précautions de la loi, car la majorité arrivait avant vingt-cinq ans, pour les deux sexes, dans les provinces de Limbourg, de Gueldre et de Hainaut ; pour les filles , dans la province de Namur. Or, ne serait-il pas étrange que, dans un édit délibéré par le conseil d'Etat et le conseil privé, en présence de plusieurs coutumes provinciales, notoires et homologuées, le législateur de 1623 ne se fut pas exprimé avec plus de précision et eût constamment appuyé avec une sorte d'affectation sur l'âge de vingt-cinq ans , si dans sa pensée il eût suffi de la majorité précoce admise par certains statuts?

Il avait deux écueils à éviter : s'il est dangereux de livrer à ellemême une trop verte jeunesse , l'intérêt de la population ne veut pas non plus qu'on ajourne cette liberté jusqu'à un âge dont la maturité commence à rendre le mariage moins facile. Il a donc choisi une époque intermédiaire où, déjà plus maître de lui, l'homme trouve dans sa raison un contre-poids à l'emportement des passions, et cette époque il la fixée pour tout le pays, d'une manière générale, sans s'occuper de la majorité arbitraire et variable des coutumes. C'est dans ce sens en effet que le conseil de Hainaut comprenait l'édit de 1 623 , suivant ce que rapporte l'arrêtiste Briquet, d'une affaire qui s'est présentée en 1698.

Pothier, qui a traité d'une manière complète, avec autant d'érudition que de sagacité, tout ce qui est relatif au mariage, pense aussi que la majorité coutumière qui devançait dans quelques provinces de France l'âge de vingt-cinq ans n'autorisait pas les enfants à se passer,

1 PoLLET, m, arr. 44, n° 1.

avant cet âge, du consenlcment nécessaire dans ce royaume comme en Belgique aux mineurs de vingt-cinq ans. Enfin cela résulte littéralement pour nous de l'article 7 d'un titre de la coutume de Ruremonde auquel ledit de 1623 paraît avoir emprunté une partie de ses dispositions.

Dumées aurait été conduit par son raisonnement à dire avec Anselmo que l'émancipation faisait également cesser la nécessité du consentement; et pour être conséquent jusqu'au bout, il aurait dû ajouter qu'en ïlainaut les enfants de chevalier, étant de plein droit émancipés dès leur naissance, pouvaient inqnmément, au sortir de l'enfance, braver l'opposition paternelle et se marier si leur curé les jugeait habiles à la copulation.

L'opinion d'Anselmo sur l'effet de l'émancipation a des adversaires aussi bien que des sectateurs, et je me rallie aux premiers s'il s'agit de 1 application de nos édits; le texte en est trop absolu pour souffrir aucune exception. Les mots « enfants de famille =» dans ledit de 1G23 sont un grave argument aux yeux de Tauteur du Tribonicn Belgique; cette expression, dit-il, exclut les enfants émancipés. Supposons que dans notre droit, où l'enfant ne sortait plus de la famille par l'émancipation , la qualification d'enfants de famille ait néanmoins retenu le sens qu'elle avait en droit romain , et qu'elle signifie ici autre chose qu'enfants dont les père et mère vivent encore : le raisonnement de l'auteur échouera alors contre le texte de l'article 5 qui n'exempte des pénalités de ledit que <; les fils et filles ayant vingt -cinq ans accom- <: plis , » et qui ne distingue pas si , avant cet âge , ils sont sous la puissance paternelle ou en sont affranchis. N'oublions pas non plus que ledit de 1 540 disposait en termes qui ne laissent aucune prise à l'argument d'Ansclmo, et (piune dérogation ne peut se suj)poscr dans celui de 1G25, qui a voulu confirmer le précédent et se montrer plus sévère encore.

Ledit du 28 septeuibre 1784 ne parle, connue les précédents, que des mineurs de virp:t-cinq ans. Or, dOutrcpont qui, dans son commentaire sur cette disposition, l'applique sans hésiter au mineur veuf, qu'un premier mariage avait émancipé, ajoute (jue ce système a été consacré par le gouvernement dans une interprétation adressée au magistrat de Furnes le 31 janvier 178') '. Lniin il ne faut pas perdre

» DiMÉES, p. 264, a. 17; Trihon. Belg., cap. LIV, n" 8; Biioiet. à la table, v« Mariage, n' 5; Pothier, Cont. <lc mariage, 4* part., ch. I, sccl. ii, art. 1, § 1 ; RuremonUr, I, i>, ^ 1, a. 7 ; (iR0E^E\vt(.E?(, ad Insl., I, 10, princ, n" it ;

de vue que rémancipation , comme la majorité coutumière anticipée, n'était jusqu'à 1 âge de vingt-cinq ans qu'un état mixte entre la minorité et la majorité du droit écrit ; que cet état transitoire ne donnait pas à la personne la disposition absolue de son avoir, et que le mariage implique une disposition au moins éventuelle de droits immobiliers K Les mesures décrétées par Tordonnance de 1 623 furent trouvées si raisonnables et si conformes aux principes de la loi civile, que malgré l'influence du droit canon, la jurisprudence liégeoise s'autorisait de cet édit pour m.aintenir l'exhérédation des enfants réfractaires. Plus tard, le prince-évéque vint aussi en aide aux familles en prévenant , jusqu'à un certain point, l'abus de la liberté illimitée des mariages. Un mandement du 1^"^ septembre 1756 défendit aux curés de marier, sans y avoir été expressément autorisés par les supérieurs ecclésiastiques, les mineurs qui n'auraient pas obtenu le consentement de leurs parents ou de leurs tuteurs 2.

A Wesel, ad nov. constit. XJltraj., a. 14, n" 24; Wynants sur Legrand, rem. 740, à la fin ; d'Outrepont, a. 5, n°* 12 et 13.

* Voy. ci-après, lit. XI, chap. 1.

- Méan, obs. 691, n" 30; 697, n" 4; Sohet, II, 9, n"" 58 etsuiv.