DROITS ET DEVOIRS RESPECTIFS DES ÉPOUX

La plupart des coutumes ont réglé avec plus ou moins d étendue les droits et les devoirs des époux ou plutôt les droits du mari et les devoirs de la femme, car, au résumé, tel était leur partage. Les hommes, en rédigeant les lois, avaient pris à la lettre et mis en action ces paroles que l'Éternel, suivant la Genèse, adressa à la femme après sa chute : « Tu seras sous la puissance de l'homme et c'est lui qui «( dominera sur toi ^ »

11 faut donc entendre avec cette restriction le principe général du droit coutumier, que le mariage émancipe les mineurs. La femme, en effet , ne sortait de la tutelle de ses parents que pour passer sous la tutelle et la puissance de son mari.

Tutelle et puissance, mocht, pltclit cnbe momboorgc^ ce sont les termes du plus grand nombre des coutumes , et pour mieux exprimer combien le pouvoir du mari était absolu et sans partage , plusieurs , en posant le principe de l'assujettissement de la femme mariée , ont pris soin d'ajouter qu'elle n'en serait nullement affranchie, lors même qu'elle aurait encore son père vivant ^.

L'autorité du mari ne se bornait pas à la personne de la femme. Non-seulement la femme devait obéissance à son mari comme le disciple à son maître , selon les rudes expressions de la coutume de Limbourg, mais n'ayant plus, suivant ce texte non moins énergique de la coutume d'Arras , vouloir ni nouloir ^ , elle perdait , par le mariage , la faculté de s'obliger envers les tiers, de disposer de ses biens propres entre-vifs, quelquefois même par testament, d'ester en justice sans le

» Chap. III, V. 16.

- envers, XLl, 15 ; Luxembourg, Vlll, 2; Ruremonde, I, iii, § 1, a. 38; Gancl, XXi, 10; Audenarde, XVI, 4; Tournai, XV, 2. •^ Limbourg, IX, 8; verras-ville, 10.

consenlemenl de son mari ; elle n'avait plus d'autre domicile, dautres juges personnels, que ceux qu'il avait lui-même ; elle suivait sq condition, devenait noble s'il était noble, et puisait alors dans les édits de 1595 et 1754 le privilège d'être appelée Madame, fllcorouro, sinon elle était réduite au titre roturier de Mademoiselle, 3ouffrouiD '. Elle devait liabiter avec lui en quelque lieu qu'il établit sa demeure ;'la lèpre, l'excommunication ne l'afTrancbissaicnt pas de ce devoir '. Il en eut été autrement en cas de bannissement ou d'exil : peut-être alors un sentiment religieux ou moral conseillait à la femme, si les circonstances le permettaient, de ne pas abandonner un époux dans l'infortune, mais en strict droit elle ne pouvait être contrainte de partager le cbàiiment dune faute dont elle était innocente.

La femme qui se dérobait au mari sans motif légitime pouvait être réclamée par lui et condamnée à le rejoindre ^. De son côté le mari était obligé de la recevoir, de la protéger, de la traiter avec égards et amitié, de lui fournir, dans la mesure de leurs facultés communes et de leur condition, tout ce qui est nécessaire à la vie ^, sinon elle avait le droit, «t sans attendre sentence en matière de divorce, de s'adresser à «' justice pour avoir provision d'aliments et d'autres nécessités ^. ;»

Tout mariage valable produisait nécessairement en Belgique les effets qui viennent d'être indiqués. On ne tolérait pas, même dans celles de nos provinces qui relevaient de l'Empire, ce mariage imparfait, cette espèce de concubinage légal, connu en Allemagne sous le nom (le mariage morçianatique ou à la morfjanatique {ad morganaticam), ou mariage de la main gauche.

Le mot morgnnatica parait dérivé de cet autre barbarisme morqen' goba, traduction du terme tudesque morcjcngabc qui était le don fait, conformément aux usages germaniques, par le mari à l'épousée, le matin après la nuit {\v<^ noces *.

' OnJ. ti.l septembre 159o, a. 5 ; é»!. du mtMne jour. a. 5 ; éd. 1 1 déc. I7:)i, a. 521. PI. FknuL, II, G:3-> ; IV, 1588; VI, 1538; /'/. Dam., 5>09; Pi. Ihah., X, UJ.

2 Décret., IV, 8, cap. 1 ; V, 30, cap. 31.

3 L. 2, de libcris exhih., I).. XMll, .30; Dccret., II. 13, cap. 8, 13.

* Jfonorem et custudiam ali/ue cuiicla qtiœ ncvessaria sunt^ prou/ ijui.sifue pntHcrit, ministrarc fideliter dehebil. Capilul., lil). VI, cap. CCCCXXXII ; Jiurinionde, loc. cit. y a. 58.

5 I/ainauty CXXI, 15.

0 L. Ripuar. , cap. XXXVII . n. 2; i^. .ilam. , cap. Î.VI , a. 2: /.. ïturg., cap. XLII, a. ^2; L. Lon<job., II, 1, cap. I ; Ramze. II, 992. Celle donation est aussi nommée inorqaneqiba dans le Irailé fail en 587 enlre les rois Gonlran et ('hildclicrl : clic y csl dolinir tnatHlinalv doiium , Baihf. 1.11. C'est la

378 LIVRE Ie^ - DES PERSONNES.

On appliquait ccUe expression au mariage dont il s'agit, parce"'que la femme et ses enfants devaient se contenter des avantages qui leur étaient assurés au moment du contrat. C'était au bénéfice de ces stipulations que leurs droits étaient bornés par la législation féodale des Lombards, qui contient la définition et qui règle les effets du mariage morganatique qu'ailleurs on nomme aussi, dit-elle, mariage à la loi mlique {alibi lege salicà), quoique la loi salique, telle que nous la possédons, n'en dise pas un mot '.

Les mœurs aristocratiques de l'Allemagne avaient adopté et réglementé cette anomalie qu'elles ont conservée jusqu'à nos jours. Voici en quels termes en parle une législation qui était pourtant l'œuvre dun réformateur, le code Frédéric qui a paru vers le milieu du siècle dernier : " Comme il arrive souvent qu'un homme de qualité ou de con- .( dition éminente ne veut pas, pour le bien et la conservation de sa K famille, s'engager dans un second mariage, quoiqu'il n'ait pas le don u de continence, nous voulons bien, en cas pareil, lui accorder la r liberté de prendre une femme de la main gauche... mais comme .c cette concubine n'entre pas dans la famille du mari, elle n'obtiendra u pas les droits qui y sont attachés, ni le rang et la dignité d'une u femme légitime :... elle ne pourra pas se constituer de dot, ni le .( mari faire de donation à cause de noces ou de douaire... et comme u les enfants issus d'un semblable mariage naîtront par là hors de la i! famille, il s'ensuit qu'ils seront à la vérité légitimes... qu'ils seront .c sous la puissance paternelle... mais quant aux droits- de famille et u dagnation ils ne pourront en aucune manière se les arroger : ainsi u ils ne porteront ni le nom ni les armes de leur père... ils ne succéu deront ni aux fiefs ni aux fidéicommis de famille, ils ne succéderont .( pas non plus à leur père ni par conséquent à ses parents j mais ils .; seront obligés de se contenter de la portion qui aura été réglée en >i leur faveur dans le contrat de mariage, laquelle ne pourra pas <> même être augmentée par donation ni par testament ^. » Cependant, suivant le livre des fiefs, ces enfants succédaient à leur

définition qu'en donne également le code Frédéric, cité ci-après, noie 2. Le terme , morgcngûuc, morgcngacf se retrouve avec une signification analogue dans Bery-op-ZoorHj XIV, 520, et Ruremonde, I, "-1. § 3, a. 6.

1 Feud., II, 29.

2 Part. I, liv. II, tit. lll, a. 3, §§ 158 et suiv. Ce code, depuis longtemps abrogé, avait été rédigé pour les États prussiens, à la demande du roi Frédéric-Guillaume, par Samuel de Cocceii. d'abord professeur de droit, puis grand chancelier. Je me sers de la traduction du conseiller de Campagne qu'on peut regarder comme officielle. Voy. décret imp. 30 mars 1800, a. 5.

TITRE V. — DU 3IARIAGE. 579

père, excepté quant aux biens féodaux, lorsque tous les enfants du mariage normal étaient prédécédés. De Malte est même dopinion qu'ils pouvaient, dans ce cas, prendre le nom et les armes paternelles '.

Je reviens aux droits et aux devoirs des époux suivant nos usajjes. Les uns et les autres commençaient au momoFit mèn)e où la célébration du mariage était accomplie. Cela résulte du texte de la plus grande partie de nos coutumes. Cependant des exceptions en sens opposés modifiaient cette règle. Les unes suspendaient juscjuà la consommation certains effets du mariage célébré; dautres, anticipant sur le mariage, attachaient aux fiançailles quelques-unes de ses conséquences.

C'est ainsi que dans plusieurs coutumes de Flandre et dans celle de Gueldre, la communauté ne prenait pied entre les époux qu'à dater de la consommation du mariage *. Ce n'était de même qu'après ce complément que Lierre déclarait les conventions matrimoniales obligatoires ; que Lille-salle et Cambrai assuraient le douaire à la femme '. Luxembourg allait plus loin et faisait dépendre de cette condition la puissance maritale et la nécessité de l'autorisation pour la femme qui voulait s'obliger *.

Dans tous ces cas la femme qui épousait un impuissant n'aurait donc, suivant les lieux, jamais été commune en biens, liée par son contrat de mariage, créancière évenluelle du douaire, soumise à l'autorité de son mari, lors même que la mort ne l'aurait séparée de lui qu'après une longue union qu'aucun des époux n'aurait cherché à rompre. Telles sont au moins les consé(juences de ces statuts lilléralement app!i(iués. Elles ne sont pas contestables si le mariage est dissous pour cause d'impuissance. Mais après une cohabitation qui n'a pas été suivie de plainte, la consommation doit être présumée.

Une dénégation, une offre de |)reuve coniraire ne serait pas recevable, opposée par un des époux aux tiers (|ue son silence volontaire aurait induits en erreur, et les tiers n'auraient pas le droit de mettre le fait en question quand les époux se taisent. L'intérêt des mœurs repousserait en ce cas l'iiiUTNcnlion étrangère. Il faut donc, en l'absence de réclamations de la part dvs conjoints, réputer le mariage consommé dans les circonstances où il l'est ordinairement, ou, pour parler le lan-

ï Chap. II, § 9.

2 Courtraîy XIl, 4; Jlost, XVII, li; l'Jccloo, XIII, 1 ; Mcuport, WIII. 6; Ruiemonde, I, 2, ^ 2, a. 1.

•* Liein>. Mil. -2 ; Cambrai, IV, 5; /./7/f-sallo, V. 1. ^ VIII. J.

gage des coutumes précitées de Cambrai et de Gueldre, « sitôt que .c les mariés ont couché ensemble. '» Uaer hnt ôg l)ct j[icmccn bcbbt betreben l)cbbcn '. Le droit canon attachait lui-même à la présomption résultant de ce fait la force de la vérité, quoique d'autre part il maintînt avec soin la distinction entre le mariage ratiim et le mariage consummatiim ^.

Quant aux actes faits par la femme entre la célébration et la première nuit du mariage, il y a nécessité de les tenir pour valables en présence du texte précis de la coutume de Luxembourg : nul doute cependant que le mari lésé n'eût pu en poursuivre l'annulation s'ils avaient été entachés de fraude. Le président Everard , en son vingtième conseil , le décide ainsi pour une renonciation faite par une simple fiancée, au préjudice de la future communauté conjugale ^

Abstraction faite de la fraude ou du préjudice effectif, et seulement en raison du préjudice possible, l'incapacité de la fiancée avait été consacrée expressément par la coutume de l'Artois, ancienne province des Pays-Bas, et par celles de Metz et de Sedan, voisines de nos frontières.

Les deux premières déclarent que la femme, dès qu'elle est fiancée, est incapable de contracter et d'aliéner sans l'autorisation de son futur époux. Sedan, qui ne parle que des aliénations immobilières, les défend au fiancé aussi bien qu'à sa prétendue sans leur consentement réciproque, ^ pour éviter, dit le texte, que, depuis les fiançailles, se n fassent aucunes aliénations en fraude de l'un ou de l'autre des fu- «t turs conjoints *. »

Gabriel trouve cette raison juste et raisonnable : il pense qu'elle venge suffisamment la coutume d'Artois du reproche d'ineptie que Dumoulin lui avait adressé et que Maillard, par des motifs analogues, avait déjà réfuté avec une patriotique indignation ^.

Cette défense faite à la fiancée de s'obliger, d'aliéner sans le consentement de son futur époux, n'est certainement pas une conséquence de la puissance maritale, puisque celle-ci n'est elle-même qu'une conséquence du mariage : elle a son principe dans l'équité qui condamne tout acte contraire à la bonne foi, tout acte perpétré volontairement et

ï ZyPveus. IVot. J. B,, de jure dot., n° 6; Matth^eus, Par. Belg., II, n« 54. ^Décret:, II, 25, cap. VI.

3 Nicoias Everts, que l'on nomme Éverard, mort en 1532 à Malines où il était président du grand conseil, a laissé deux ouvrages estimés iniitulés, l'un Topica juris , l'autre Consilia sive responsa juris.

4 Jrtois, 87 ; Meiz-viUe, I, 9 ; Sedan, 120.

•^ Gabriel, lit. II, obs. 1, n»" 6, 7; Maili.art, a. 87, note 1.

sans nécessité au préjudice des assurances ou seulement des espérances légitimes données à un tiers pour le déterminer à faire une chose.

Ce ne sont, en efl'et, que les obligations souscrites frauduleusement par la fiancée que la jurisprudence belgique frappait de réprobation, (•t Cbrislynen explique fort bien que c'est la fraude dont ils auraient été viciés qui rendait passibles de la rescision les engagements postérieurs aux fiançailles '.

On compte sept cas principaux où cessait lincapacité de la femme mariée :

r Elle en était relevée quand son mari lui donnait l'autorisation dont elle avait besoin.

2" Aucune autorisation ne lui était nécessaire pour se défendre (juand on la poursuivait en matière pénale ^. Tournai et Ypres, dérogeant au droit commun, lui permettaient même de prendre, comme plaignante, l'initiative en cette matière sans être autorisée; •' et si u pourra semblablement, dit la première de ces coutumes , agir en «( pareil cas d'injure sans et contre le gré de son mari ^. »

3" Elle pouvait aussi, quand elle était marchande publique, sobliger et elle obligeait en même temps son mari, mais seulement pour ce (lui concernait son commerce ^ Il n'était pas requis pour cela qu'elle eût été autorisée formellement par son mari à s'établir comme marchande; il sufîisait que le trafic eût lieu au vu et au su du mari et sans opposition de sa part ^. Elle n'était réputée marchande pubiiciue que si elle exerçait un commerce à elle propre et séparé de l'industrie de son mari. Si elle neùt été qu'employée dans le négoce de celui-ci, elle eût bien pu l'obliger, mais sans s'obliger elle-même. Ainsi l'a jugé, le 21) mai 1021, le grand conseil de IMalines ^.

4" «1 Elle oblige de même son mari, » dit la coutume de Limbourg, 'c aux dettes contractées pour les nécessités journalières de la famille, « si comme pour vivres, chauiïage el habits. '> (Vêlait le droit comuum. L'autorisation du mari se présume en ce cas, elle rèsulle de la nature des choses ^.

' Christy^e?! sur Malines ^ X, 10, ii" 8; Peckiis, De teslam. conj., IV, 11 II" 1 ; Rr()i\ser, De jure connub.y II, iiîî, n" J5 ; DESJAiriAix, I. arr. 41.

2 Limbourg, IX, 3 ; Hainaut^ CXVI, (î ; Liège, I, 4.

3 Tournai, XV. 2; Ypres. \I. r,.

* Bruxelles, 2.16; Anvers, XLI, 40; Gau,!, \\, J: /fainanf, CXN I, (i; fa lencicnnesy 19; Namur, 24, 2!i, 55; Matines, IX. 10.

• Luxembourg, VIII, 2; Tournai, XV. 5.

*' DriAiRv. arr. 41 ; \ A>i»E^iU'<iK sur (iam!, X\. 7.

"^ Limbounj, IX. 4: hirers. \\A "î ; Lfr,fi\ I. (i; liurvmonde. I, 2. 'i 2. a. I î.

5° Si le mari, par absence, maladie, ou autrement, était dans l'impossibilité de veiller aux intérêts de sa femme, elle pouvait se faire autoriser par le juge à procéder à tous les actes que les circonstances exigeaient. Le même recours lui était ouvert quand on la poursuivait en justice ou que Ion exécutait ses biens sans que son mari présent voulût ou la défendre ou lui permettre d'ester en jugement, et enfin lorsqu'elle était réduite à la nécessité de plaider elle-même contre son mari ^

e** Il va de soi que la femme chargée de la curatelle de son mari interdit était habile à tous les actes qui entrent dans les attributions d'un curateur.

1" Enfin la femme avait le droit de disposer par testament, sans aucune autorisation, dans les provinces de Limbourg, de Luxembourg, de Malines, dans la Flandre flamande et dans une partie du Brabant, nommément à Bruxelles, à Anvers, à Berg-op-Zoom 2.

Liège, sous le régime de la mainplévic, Lille-ville, Lille-salle, Douai, Artois et Cambrai, lui refusent absolument cette faculté à moins que le mari n'y consente ^.

Lorsqu'il n'y a pas d'enfant du mariage, Tournai-ville et Tournaibailliage la lui accordent de plein droit pour sa part des biens communs , à plus forte raison pour ses propres ; Louvain pour tous ses immeubles indistinctement, à plus forte raison pour ses biens mobiliers ^

Tirlemont, au contraire, exige l'autorisation pour tous les immeubles propres ou acquêts, qu'il y ait ou qu'il n'y ait pas d'enfant^.

Les chartes du Hainaut restreignent la faculté de tester, au seul cas où la réserve en a été stipulée par le contrat de mariage ^.

Voilà donc cinq systèmes différents sur la capacité testamentaire de la femme mariée. Auquel s'arrêter quand la coutume ne s'explique pas? Nécessairement au système de la liberté qui se présume en toutes matières favorables. Ce n'est pas seulement celui qui trouve explicite-

^ Anvers, XLI, 25 et suiv.; Bruxelles, 255; Gmid^XX, 7; Hainaut ,

2 Limbourg, VIII, 3 ; Luxembourg, X, 7; Malines, IX, 4 ; Gand, XX, 18 ; Audenarde, XX, S; Assenede, XIII, 9; Bouchante, XVII, 9; Bruxelles, 259; Anvers, XLI, 25; Berg-op-Zoom, XVII, 5.

3 Liège, I, 4; Lille-yiWe, II, 6; Xz7/e-salle, XII, 1 ; Douai, II, Jî; Artois, 86; Cambrai, Vil, 3.

4 Tournai-y'iWe, XV, 7; rowmaî-bailliage, XXI, 6; Louvain, XII, 4. ^ Tirlemont, XI, 3.

6 Hainaut, XXIX, 5.

nient le plus d'appui dans les eoutumes, il se fonde en outre sur le principe général proclamé par un grand nombre de statuts, que, parvenu à certain âge, chacun peut tester librement; c'est enlin le système (In droit écrit.

Il n'a rien d'ailleurs (pji ne se concilie avec la dé[)endancc où le droit coutumier tenait la femme mariée. L'incapacité de contracter, de s'obliger, ne s'étend pas aux actes testamentaires'. Le droit du mari de disposer des biens communs, de jouir des biens de sa femme et de les régir, ne reçoit nulle atteinte du testament de celle-ci, c'està-dire d'un acte cjui ne lie pas la testatrice, qui de son vivant, ainsi pendant toute la durée du mariage, ne forme pour (pii (jue ce soit, pas même sous condition, un droit acquis.

Il s'entend du reste que le' testament de la femme, et il en est de même de celui du mari, ne peut préjudicier aux droits et aux avantages assurés à I époux survivant par les conventions matrimoniales ou les statuts qui en tiennent lieu. Cette réserve est exprimée dans la plupart des coutumes qui reconnaissent à la femme le droit de tester : elle est déclarée commune aux deux époux dans celle de Maestricbt ^

La demande d'autorisation à lefTet de tester était-elle simplement un bommage rendu pour la forme à la supériorité du mari , un acte de déférence auquel le mari dût forcément répondre par un consentement, ou bien ce consentement pouvait-il être arbitrairement refusé? La nécessité de l'intervention du mari repose sur le même principe et pour les dispositions entre-vifs et pour les actes de dernière volonté, il serait donc dilbcile d'admettre une différence entre les deux cas ; le mari, investi dans le premier du droit incontesté de permettre ou de défendre, ne sera pas réduit, dans le second, à la prérogative illusoire d'accorder sans l'alternative du refus.

Mais la femme est-elle sans recours contre une injuste opposition ? L'autorisation du juge tient- elle lieu de celle du mari ? Aucun texte n'a résolu cette question controversée en jurispruilenee. L'opinion (pii me parait préférable est celle de Peckius qui discute ce point avec d'autres dillicultés nées du statut prohibitif dont il s'agit ( t ipii . en général, adopte la solution qui se rapproche le plus du droit commun et du système de la liberté '.

1 L. i20, (le rcrh. signif., I)., l,. 16.

2 XMI, y.

•^ Do testant, vonjtttj., III. pcr tôt.