GARDE OU BAIL DES ENFANTS

Il est une institution eoutumière qui n'appartient proprement ni à la puissance paternelle dont nous venons de parler, ni à la tutelle dont nous nous occuperons bientôt, qui se rapproche de l'une et de l'autre et qui se combine tantôt avec la première ; tantôt avec la seconde ; c'est la garde ou le bail, xîc\\i m\\ WtUic, l]oubeinô6C.

La garde consiste dans le droit attribué au survivant des père et mère , quelquefois à un autre ascendant ou même à un collatéral de lun ou de l'autre sexe, de jouir de quelque espèce seulement ou de la généralité des biens appartenant à des enfants au-dessous de certain âge, sous l'obligation de pourvoir à tous leurs besoins, de leur procurer une éducation en harmonie avec leur position sociale et leur fortune , d'acquitter leurs dettes mobilières ainsi que les charges et les réparations des biens.

Ce droit ne dépend pas de la puissance paternelle, puisque des collatéraux peuvent en être investis : il n'est pas non plus une véritable tutelle, car le tuteur ne peut jamais légalement s'enrichir aux dépens du pupille. La tutelle est dans lintérêt du mineur; la garde est dans lintérêt du gardien ou du moins dans l'intérêt de lun et de l'autre.

Son origine, qu'on attribue au régime féodal, quoique les livres des fiefs n'en disent rien, s'explique ainsi : primitivement les fiefs étaient des bénéfices conférés à vie sous diverses obligations, nommément celle du service militaire. Devenus ensuite héréditaires, lorsqu'ils passaient à des mineurs incapables de remplir eux-mêmes leurs obligations, le seigneur autorisait le remplacement provisoire de ces derniers par un parent mâle qui accomplissait les devoirs, mais qui jouissait aussi des avantages attachés à la détention du fief. Cette concession devint l'usage : les femmes l'obtinrent quand elles furent admises à la possession des fiefs; la garde s'étendit ensuite aux enfants des nobles même non fieffés; et enfin des coutumes l'ayant appliquée aux rotu-

riers, il y eut une (jarde-bourrjeohe comme il y avait eu jusque-lii une garde-noble.. Elles différaient peu entre elles.

La garde avait aussi le nom de bail : à l'étranger on appelait quelquefois spécialement bail la garde commise à des collatéraux, mais chez nous les deux dénominations avaient le même sens. Tout gardien était baillistre ou bailliste dans le langage incorrect des cliartes de Ilainaut '.

Des auteurs français prélcnl à la garde-nohle une origine française: suivant Dupont [Ponfanus], ancien et savant eonmienlalenr des coutumes de Blois, cest une nova tutelœ species... à consuetudine et jn(jribus Gallorum tantinn inducta^, et W'ynants, en sa décision 141*, |)ense que c'est des mœurs françaises quelle a passé dans nos usages, à Gallis ad nos tramiit. Cette opinion est incontestable quant à la garde-bourgeoise, qui a pris naissance en France dans le xiv*" siècle. Elle n'est guère susceptible de controverse quant à la garde-noble, si Ion considère les assises de Jérusalem comme appartenant au droit français proprement dit, et si l'on admet que toutes les matières qui y sont traitées aient été comprises dans la rédaction primitive. Le bail en effet y est le sujet des chapitres 168, 1G9, 170 des assises de la haute eour, et c'est , je pense , l'acte législatif le plus ancien qui en fasse mention.

Mais de quelle contrée les assises ont-elles emprunté cette institution? Etait-ce un usage déjà commun à l'Europe féodale? était-ce une pratique propre au pays de lun des compagnons d'armes de Godefroy ou aux domaines de Godefroy lui-même, prince belge, feudalaire de l'empire germanicjue?

Si le bail est une conséquence de riiérédilé des liefs, il est vraisemblablement originaire des lieux où les fiefs ont commencé à être héréditaires. Quoi (ju'il en soit, le droit écrit des Lombards ne dit pas un mot (lu bail, (|ui attire déjà l'attention dans les principaux documents (lu droit français (jui ont paru successivement dans le \\\\'' siècle, H droict et lis coustuines de Champair/ne et Brie que li roj/s Thiebaulx establi^, les établissements de saint Louis, le conseil de Pierre Defontaines, // lirres des constunies et des usat/es de Jiiaunn'zins par ÎMiilippe de Beaumanoir. IMus anciennement et dès lannée I IS'i, las- >îse du comte Geoffroy contenait une disposition expresse qui doimûic,

' <i R.iil . garde, mainibour. goiiv(Miirnr. lr|;ilinio admiiiislrnlnn ol iTgcnlaiil .«:ont (junsi loiil un. !» Loisu.. \. î. rcg. 1.

' rii,»|) \. IlniKiiin l)^ HiciiMUM R<; III. :iM».

en Bretagne, au frère aîné la garde de la. terre du jtweigneiir tombée en bail.

Vers la même époque ce droit était aussi en vigueur dans l'une de nos provinces oii il avait été réglé législativement la dernière année du xii^ siècle ; la charte de Baudouin, comte de Hainaut, statue que le survivant des père et mère, et à leur défaut le plus proche héritier des enfants, aura le bail de ceux-ci «( jusqs a dont que li enfant leur aige .c aront. '»

Ce qu'on ne lit pas sans étonnement dans la décision précitée de Wynants, c'est que le Hainaut et TArtois étaient les seules provinces des Pays-Bas dont les coutumes eussent traité de cet usage. L'auteur aurait pu y ajouter le Luxembourg et le Cambrésis, qui ont , sur le bail , des statuts non moins explicites que les deux autres : il aurait dû surtout ne pas omettre la Flandre, où l'on compte vingt -cinq coutumes qui disposent en termes exprès sur le bail, qu'elles nomment généralement Ijoubcniôsc et quelquefois batlltc '.

Un écrivain qui devait être mieux instruit des usages de la même province. De Ghewiet, avocat au parlement de Flandre, dans ses Institutions du droit belgique, tient un langage plus positif que Wynants : il ne croit pas, il affirme que la garde-noble est inconnue en Flandre ^ A-t-il en vue la garde-noble par opposition à la garde-bourgeoise, veut-il dire que les deux gardes sont confondues en Flandre, l'assertion peut passer pour vraie, quoique la coutume de Mortagne établisse textuellement la garde-noble quant aux fiefs : mais je m'explique difficilement que l'auteur méconnaisse dune manière générale l'usage de la garde ou du bail.

Garde et Bail sont une seule et même chose. Cette synonymie avait cours en Flandre comme ailleurs : Patou, Flamand ainsi que De Ghewiet, le constate en ces termes : u II y a d'autres coutumes qui, au lieu .t du mot baily se servent de celui de garde qui signifie la même «( chose. '» De GhcAviet ne l'ignorait pas, car il reconnaît que la gardenoble avait lieu en Artois ; il ajoute que les conditions en sont indiquées aux articles 1S5, 1S9, 160 de la coutume : or dans ces articles

1 Gand, Bruges, le Franc, Ypres-ville, Ypres-châlellenie, Courtrai, Audenarde, Alost, Waes, Assenède, Eecloo, Bouchaule, Nieuport, Oslende, Poperirighe, Roulers, Furnes, Berg-Saint-Winocx, Pitgam, Honlschote, Bourbourg, Bailleul, Cassel, Lille-salle et Mortagne. Les neuf dernières se servent parliculièrement du mot 2Sail(ic ou bail.

2 P. L lit. Il, §33, a. 1.

TITIŒ IX. — UE LA PLISSANCE PATERxNELLt. 44î5

et dans la coutume tout entière, le mot de garde-noble n'est pas écrit une seule fois^ la chose n'est désignée que sous le nom de bail. De (ibewiet admettait donc comme tout le monde l'équipollence des deux expressions.

Cela étant, comment se fnit-il qu'il prétende que la garde n'est pas reçue en Flandre? 11 est indubitable qu il connaissait parlailement la coutume de la cbàtellenie de Lille dont le titre \1V est intitulé du Bail et fjouiernemcnt des enfants : il devait connaître aussi, au moins dans la traduction de Legrand, les autres coutumes llamandes dont les mots baillie et liouîïcniôôt sont rendus par ceux de bail y garde ou retenue. S'il les connaissait, comment expliquer l'erreur de sa thèse? et comment en excuser la forme affirmative et absolue s'il ne les connaissait pas?

Au surplus ce n'est pas une opinion nouvelle, une interprétation hasardée des coutumes de Flandre que je propose ici. C'est lesprit et la signification de ces coutumes telles qu'on les comprenait déjà avant De Ghewiet. Ln jurisconsulte voisin, Maillart, dans son commentaire sur Artois, dit en propres termes : «^ Le bail a lieu aussi en Flandre, u mais il est plus rude qu'en Artois, car il dure, etc.; • et il cite Gand, Bruges et Bourbourg '.

Anciennement le bail était aussi en usage dans le Tournesis, suivant ce passage de Bouieillcr : «: Ceste coustume de bail a lieu en la < chastellenie de llsle, de Douay, d'Orcbies et de Tournesis; » mais il fut abandonné dans ce dernier ressort. Tournai-bailliage le proscrit en disant : •; Garde -noble n'a lieu; » et on n'en retrouve aucune trace dans les coutumes de Douai-ville et d Orehies. On vient de voir (|ue Lille-salle l'avait expressément retenu ^.

Quelques coutumes de Flandre , sans articuler le mot caractéristique, accordent comme les autres à lépoux veuf certaine jouissance des biens de ses enfants : telles sont Termonde, Uenaix, la Gorgue. Ninovc et Lille-ville lexcluent soit par la manière dont elles disposent à l'égard des biens des mineurs, soit en restreignant à la tutelle ordinaire les droits du survivant '.

Si Ion \ouIait prendre pour base la distinction entre garde-noble et

• Art. i:>!5, ri" 21.

^ Somme rurale, lit. Xdlll, ail. i; /'ofn ;*a/-l)nilli.igo, Wlll. 7 ; <rl arlirlr inafiquodans quelques excnq)laircs, mais il se trouve clans le cahier (jui ser>ail en justice.

^ Termonde, XIII. ii; Renai.r, XI \. 2; la (ionjue, 110; M note. l\ , Il . /.//A'villr. IV, i>.

garde-bourgeoise, les statuts précités se rangeraient en trois classes : 1" les deux gardes sont confondues et soumises aux mêmes règles en Flandre, Artois et Cambrésis; 2° quoique les chartes de Ilainaut ne parlent que de garde-noble, quoique dautre part elles n'aient pas égard à la qualité des personnes pour le bail des fiefs et des alleux, elles font cependant une différence entre les nobles et les roturiers en ce qui touche les mainfermes et les meubles ; S*" Luxembourg et Vermandois ne reconnaissent que la garde-noble. Wodecq, qui traite exclusivement de la garde-bourgeoise, ne forme pourtant pas une classe à part, car elle n'établit pas un privilège refusé aux nobles. C'est au contraire le privilège de la noblesse quelle écarte en faisant du bail un droit accessible à tous, nobles ou roturiers indistinctement : elle rentre donc dans les coutumes de la première catégorie.

Il règne en cette matière une telle variété entre les coutumes quil serait difïicile de reproduire, dans un simple précis, tous les détails de leurs divergences, plus difficile encore de rallier toutes leurs dispositions à quelques principes généraux ; ma tâche se borne donc à l'indication des principales règles communes et des dissidences les plus importantes *.

La garde ne s'ouvre qu'à la dissolution du mariage et dans les lieux seulement où la coutume l'autorise. La disposition qui l'établit est un statut personnel en tant qu'elle confère un droit sur la personne et les biens mobiliers de l'enfant; en tant qu'elle donne la jouissance des immeubles, elle constitue un statut réel, statut sans vertu hors de son territoire, mais qui, dans ce territoire, produit tous ses effets conformément aux dispositions locales, quand même la coutume domiciliaire exclurait la garde ou lassujettirait à d'autres règles ^.

Il paraît que l'extrême faveur dont jouissaient les conventions matrimoniales permettait de stipuler le bail au profit de 1 époux survivant sous l'empire dune coutume qui ne l'avait pas introduit. Wynants le suppose dans la décision que j'ai déjà citée : il y avoue l'embarras du conseil de Brabant pour juger les questions relatives à la garde-noble

* Merveilleux, professeur à l'université d'Angers, a fait un Traité de la gardenoble et bourgeoise, imprimé en 1763, pour tenter le rapprochement et la conférence des coutumes de France sur la matière. Leur multitude et leur diversité sont l'objet de plaintes amères dans sa préface.

2 DuMouLiiv sur Paris, % 99, n« 10 ; Pothier, Tr. delà garde-noble, sect. v; Roi Li.E>-ois, Tr. de la personnalité et de la réalité des lois, coutumes ou statuts, "-1" part, du lit. Il, chap. IV, obs. 59; d'IIéricoirt sur Vermandois, art. 261 ; Wynants, dec. 142.

éijiblie par contrat de mariage dans celle province où les coutuines se (aisaienl sur cel objet, l n arrêt de la cour su|)érieure de Bruxelles, rendu le 1 1 mai 181o, préjuge aussi la légalité d'une pareille convention '.

Mais cette latitude allait-elle jusqu'à valider la stipulation quand elle dérogeait à la loi locale des tutelles, quand elle dispo>aii sur la jouissance non-seulement des biens à échoir aux enfants par le décès de l'un des contractants, mais en outre des biens provenus à ces enfants de tout autre chef étranger aux époux? On pourrait le croire ju^quà certain point, d'après cette opinion de Patou, < que rien n'empêche . qu'on ne puisse déroger au droit de bail par contrat de mariage, «t l'augmenter ou le diminuer ou le proroger jusqu'à un à2:e plus «c avancé des enfants ^. »

Ce qui ne souffre aucun doute, c'est qu'il était loisible aux époux de renoncer d'avance et de commun accord soit au bail d'une manière absolue, soit à l'usufruit seulement, pour s'en tenir à l'administration des biens et au gouvernement de la personne des enfants. Il n'était pas moins certain que l'un des époux isolément n'avait pas le pouvoir de priver l'autre du bail par un acte quelconque, parce que c'était un droit que le survi\ant tenait directement de la coutume et tenait d'elle seule.

Quand il profile à d'autres qu'aux ascendants, le bail est une véritable spoliation du patrimoine de l'enfance, \ihil alitid est quant deprœdatio pupi/lonnu et orphanonwi. C'est le jugement sévère mais juste qu en porte Dumoulin ^. Ce caractère odieux exige qu'on s'en tienne rigoureusement à la lettre du statut pour la détermination des biens passibles de l'usufruit et pour celle des personnes habiles à le réclamer.

Luxembourg, la plupart des coutumes de Flandre, ^^'odecq, Cambrai et \ ermandois n'admettent respectivement à la ^^arde-noble ou bourgeoise que le survivant i\v^ |)êre et mère : elles font cet appel en termes limitatifs et (|ui ne souffrent pas d'extension. i*our prévenir jusqu'au doute, les deux dernières repoussent tout parent, • hormis

les père et mère, fût-ce aïeul ou aïeule *. »

ilainaut, Courlrai et Artois défèrent aussi le bail au prie \euf ou à

' Jur. Krux., ISKi, ^2, iii ; De Ghenyif.t, p. 1, til. Il, § 55, a. .1.

2 Patou, III. 587, n« î6.

3 Loc. cit., '^ i(). n" 'J.

^Luxembourg. I\, 3; (iniul , Wll, :') ; lirwjcsy XM, I ; )/'/«<, X, IS; />/7/r sn II r. \I\ . I ; ffodrni, VII. i; <'ninf^rai\ VI, 5; Itimaiulois, ^(il.

la mère veuve; mais à leur défaut Hainaut appelle le plus [)rocIiain hoir du lez dont les fiefs sont venus , Courtrai le plus proche parent jusqu'au troisième degré, et Artois le plus proche parent de quelque côté que ce soit et sans limites '.

Dumées enseigne qu'en Hainaut « la garde n'est jamais déférée à u l'aïeul , même au défaut du père et de la mère. » On lit au contraire dans Boulé et dans Vlntrodaction manuscrite, qu'en cette province les ascendants sont admis au bail ^. Je n'ai pu vérifier lequel des deux systèmes était suivi de fait : le premier paraît se mieux fonder sur la lettre et l'esprit des chartes. Prise dans sa généralité, la seconde assertion serait nécessairement démentie en certaines rencontres soit par la disposition qui , le père et la mère exceptés , n'attribue le bail qu'à Ihéritier présomptif des fiefs, soit par la maxime constante que les fiefs patrimoniaux ne remontent pas en succession.

Maillart est d'avis que par les mots en deffaulte de, la coutume d'Artois prévoit le' cas de non-existence et non le cas de refus de lepoux survivant. Il considère la garde comme éteinte si elle n'est pas acceptée par celui que la proximité du sang y appelle en première ligne, ce qui est aussi l'opinion de Roussel de Bouret, dernier commentateur de la coutume d'Artois ^. Ce système ne serait pas soutenable en Hainaut. Les chartes n'ont recours à l'établissement d'un baillistre judiciaire qu'à défaut de tout parent qui veuille se charger de la garde, ce qui suppose que la faculté de l'accepter passe successivement du plus proche au plus éloigné -, elles décident en outre que cette faculté se transmet de la même manière si le gardien décède avant la fin du bail *.

Il est difficile de concevoir à la première vue, dans le système de Maillart, comment lappel d'un collatéral se réalisera jamais. A moins de supposer que deux époux rendent précisément en même temps le dernier soupir, le mariage ne saurait se dissoudre sans qu'il y ait un époux survivant qui exclue toujours les collatéraux ; mais voici l'explication du problème. Le bail ne saisit pas de plein droit, il doit être

' Hainaut, XXXVII, 1 ; Courtrai, XIII, 9 ; Artois, WO.

2 Ulmées, Histoire et éléments du droit français principalement pour les provinces du ressort du parlement de Flandres, part. I, lit. IV; Boulé, I, 362 in f.; Jntrod. manusc, v" Bail et Garde-noble,

' Maillart, art. 160, n"» 2, o, 15; Rolssel de Bouret , chap. XV, secl. i, n" î).

^ Hainaut, ihîd., .',7.

{iccepté : or l'ayant droit peut mourir avant de s être prononcé, et alors le bail se trouve dévolu au parent le plus proche, liabile à son défaut. L'acceptation est toujours facultative : IV'est gardien qui ne veut : mais une fois consentie elle oblige pour toute la durée du bail. On est partagé sur sa divisibilité : Patou estime que le baillistre pouvait se charger de quelques-uns des enfants et laisser les autres à la garde d'un tiers. Maillart est dun sentiment contraire, et son avis me parait beaucoup plus conforme à l'esprit des coutumes. La division, quant aux biens, était quelquefois obligatoire dans le Hainaut. Lorsque le bail comprenait des fiefs donnés aux enfants par le père ou la mère, le donateur devenu baillistre n'en avait pas la jouissance : elle était déférée à la ligne collatérale suivant l'ordre de successibilité *.

En plusieurs endroits, Tappréhension du bail se faisait avec 1 intervention du magistrat qui présidait aux tutelles : elle avait lieu en Hainaut sous l'autorité de la cour ^. La prise de possession était d'ailleurs subordonnée le plus souvent à des conditions préalables. Artois et Vermandois voulaient que le gardien fit inventaire; elles ne disaient rien de la caution; on ne l'exigeait que par exception et pour de graves motifs. Au contraire, outre linvenlaire ou l'état des biens dressé à la dissolution du mariage, la plupart des coutumes de Flandre obligeaient le baillistre à donner caution. Luxembourg, Hainaut et Cambrai sont muettes sur ces deux garanties ^.

Indépendamment de la mesure prescrite dans l'intérêt des nn'ncurs, Artois déclare que, pour acquérir les fruits, le baillistre, en cette qualité, «; doit relever les héritages des seigneurs dont ils sont tenus, i» sans en être dispensé par le relief qu'il est obligé de faire au nom des nouveaux propriétaires du fonds *. Hainaut oblige aussi le bailli>ire à relever les fiefs, mais l'omission de cette formalité ne faisait gagner au seigneur que la part de fruits afférente au baillistre ^.

Le bail est limité aux biens (juc les coutumes y font entrer, et rien

' IUtoi, IIL 58:2, n"21; Maillart, ;i. 1(10, n-" 20 cl siiiv.; fiaiKt, Wli. -j:; : Hainaut, XXXVII, 14.

3 Maillaut, ihid.y n" 79; fiaml, Wil, 2. !; ; Ukkjvs, \\\. I ; Franc, ]M; Audcnarde, XVIII, 10; )/>/es-cljàlclk'nii' , 77). 170, 172; Houlvrs, IX. 7; /.///e-sallc, XIV, 1 ; liaineul, \I, 1.

^ ArtoiSy 158; Hrirel, Observations nolablvs sur les principrs et règ/rs du droit coutumie.r, fie. chap. VI, n" Oô. Cet omr.igc do Ilrunol se rapporte* prinripak'iDcnl aux coutuiiios de l'Artois.

^ Hainaut, XWVII, 4, 5, (i. 7, 12, 16; r.jll, 2. 5; CVI, ."> ; J rrmandois, 2(>î; RiRii)A> sur cel arl. ; Du i,\ Fo-ss. ihid.

de plus arbitraire que leurs spécifications diverses. Hainaut, Vermandois et Lille-salle s'étaient le moins écartées de l'institution primitive qui n'appelait le baillistre qu'à la jouissance des fiefs. Néanmoins, à cette jouissance Vermandois ajoutait la propriété des meubles; Hainaut, l'administration des alloëts, des mainfermes et des meubles si l'enfant propriétaire était noble, et celle des alloëts seulement s'il était roturier. Dans tous les cas, en cette province, le baillistre n'avait droit qu'aux fruits des fiefs ou plutôt qu'à une partie de ces fruits. Toutes dettes payées et charges déduites, le produit net se partageait par moitié entre le père ou la mère baillistre et les enfants. Si c'était un collatéral qui tenait le bail, il ïie lui revenait qu'un quart des fruits. Le surplus avec le revenu des autres biens était employé au profit des mineurs.

Plusieurs statuts avaient donné au bail la plus grande étendue possible, en y comprenant sans distinction de nature ou d'origine tous les biens des enfants. Ce sont Artois, Cambrai, Bruges, Ypres-chàtellenie, Nieuport, Ostende, Eecloo, Cassel, Mortagne et Wodecq ^

Entre ces extrêmes se placent deux mesures différentes adoptées l'une et l'autre par certain nombre de coutumes. L'une embrasse tous les biens des enfants, mais pourvu que ces biens proviennent du prédécédé des père et mère. Dans cette classe se rangent Luxembourg, Ypres-ville, le Franc, Courtrai, Furnes, Roulers, Poperinghe, Bailleul, Bourbourg et Berg-Saint-Winocx ^

La plupart des coutumes flamandes ralliées à ce système ont, pour le mieux confirmer, exclu formellement de l'usufruit les biens qu'elles nomment ÎDraemQocb, et que Warneton définit en ces termes : u par <î la diction tîiûcmQoeb s'entend tous biens, fiefs, héritages, cattels t( échus aux enfants par le trépas d'un des parents du même enfant «( après que son père et sa mère fut décédé, ensemble tous les biens u advenus aux enfants par donation, transport ou autrement tant après .; la mort que du vivant du père ou de la mère ^ i>

Toutefois cette règle n'est rien moins que générale; Ypres étend l'usufruit aux biens que le décès d'un des enfants fait passer à ses frères et sœurs encore en minorité; Berg-Saint-Winocx, aux biens

1 Bruges, XVI, 1 ; XXX, 12; Fpres-châtellenie, 170, 172; ISieuport, XIX, 8; Ostende, XVI, 2; Eecloo, XV, 7; Cassel, 87, 294; Mortagne, VI, 16, 19.

2 Fpres-ville, V, 25 ; X, 1 8, 20 ; Franc, 1 59 ; Courtrai, XVI, 1 5, 17 ; Furnes, VIII, 1, 3; Roulers, IX, 6, 7, 8 ; Bailleul , XI, 5, 5 ; Berg-Saint-Winocx, XII, 21 ; XVII, 17; Bourbourg, XIV, 4, 5; Poperinghe, X, 51 ; XIII, 15.

3 Vf, 6.

échus aux mineurs par toute succession en ligne directe ; Bourbourg, aux biens qui leur obviennonl par ces deux voies, et Poperinghe, aux biens qu'ils ont rerus du baillislre lui-même.

L'autre système domine à l'est de la Flandre. C est d'après l'importance des biens et non d'après leur origine (juil en règle l'usufruit : il ne l'accorde qu'autant (jue le revenu n'est pas excessif, sauf à augmenter si la fortune des mineurs reçoit un notable accroissement pendant la durée du bail. Telle est la règle que suivaient Gand, Alost, Waes, Assenède et Boucbaute. Audenarde avait admis le même principe, mais en excluant le Uracmgocb de l'usufruit du gardien; seulement elle accordait, comme plusieurs autres, sur le revenu de ce bien le supplément nécessaire quand le produit des autres propriétés ne couvrait pas les frais d'entretien et d'éducation des enfants •.

Lorsque le revenu était excessif, c'est-à-dire, suivant l'explication que donne Audenarde, s'il excédait considérablement les dépenses de toute nature à faire pour les enfants, le magistrat fixait la somme à placer cbaque année au bénéfice de ceux-ci et abandonnait au baillistre l'excédant du revenu, ou bien il fixait la quotité du revenu à prélever par le baillistre et ordonnait l'emploi du surplus.

Les biens qui ne tombaient pas en bail étaient administrés par le baillislre connue tuteur s'il avait les deux qualités, qui le plus souvent n'étaient pas inconq)atibles : dans le cas d'une exception locale, l'administration de ces biens appartenait au tuteur ordinaire ou au Uracm- DoogîJ, tuteur du Uracmtjocb ^

Les obligations du baillistre sont, pour ainsi dire, les mêmes partout. Les principales sont résumées dans toutes les coutumes : Audenarde en fait, dans trois articles, l'énumération suivante : «^ Acquitter, u sans diminuer le fonds, les rentes et les charges dont les biens sont «1 grevés; payer les rentes personnelles dues par les enfants; faire les

«; réparations nécessaires; libérer eesdils enfants des dettes

< provenant du chef du défunt; fournir auxdits enfants, sains

«' ou malades, le manger, le boire, le linge et la laine; les mettre à •' l'école; cultiver en eux la vertu et riionneur; leur faire apprendre un •1 métier ou une profession, le tout avec mesure et discernement, «< selon leur qualité et leur condition et sans distinguer s'ils ont peu • de bien, ou s'ils n'en ont point, ou si leur passif égale leur actifs. <

> Gand, Wll, 5. G, 8; Jlost, XVIII. 10. 1 i, H) ; // avs, \\\,^; Assenède, XV, (). 7; liouchaute, XL\,8. 10; Judcnarde, XVIII. 5, 8, 9. - Fui nés y VIIl, 5; Cassel, 323; voy. infiù, p. ÎGI. iiole f . 3 XVIII, 1,2, 5.

De ces derniers mots on peut conclure que la coutume considère le bail comme une entreprise à forfait qui oblige lusufruitier même au delà de son émolument. Tel est aussi l'esprit de la coutume d'Artois dont les termes sont d'ailleurs assez précis *. On n'était pas en Flandre partout aussi rigoureux qu'à Audenarde. Gand, Termonde et d'autres déclarent au contraire que si les charges des biens en absorbent le revenu, le baillistre peut s'adresser au magistrat qui y pourvoira convenablement ^. Au surplus, on a déjà vu qu'à Audenarde même, comme dans les coutumes qui l'excluent de l'usufruit, le tlrafmgoe^ venait en subside au gardien en cas dinsufTisance des biens soumis au bail. La question était tranchée nettement pour le Hainaut. Les chartes chargeaient le baillistre de toutes dettes quelconques dont les enfants étaient tenus, mais elles ajoutaient : u Jusqu'à la valeur desdits fiefs. »

Ces chartes, comme les coutumes d'Artois^ exceptaient des obligations pécuniaires imposées au baillistre le remboursement du capital des rentes ou pensions.

Le baillistre, simple usufruitier, ne peut rien aliéner de ce qui est soumis à son usufruit si la coutume ne l'y autorise. C'est ce qu'a fait celle d'Artois. Elle veut que les biens mobiliers soient d'abord employés à l'acquittement des dettes personnelles des enfants. Mais de ce chef elle oblige aussi le baillistre à rendre compte. A Luxembourg, à Cambrai comme en Flandre, lorsqu'il percevait à son profit tous les fruits des biens assujettis au bail, il ne devait aucun compte. Il suffisait qu'au terme de sa jouissance il représentât les biens conformément à l'état ou à l'inventaire s'il en avait été dressé. Quand il ne faisait pas siens tous les fruits, il était comptable de la partie qui revenait aux enfants. Le compte , en Hainaut, devait être rendu tous les ans «1 aux frais des ambedeux. •

La garde finissait dans la Flandre et à Wodecq en même temps et par les mêmes voies que la tutelle. Elle cessait donc par la majorité, l'émancipation, le mariage, l'admission à un état réputé honorable. Cependant Lille-salle, Cassel et Mortagne en abrègent la durée pour les fiefs. Elle expire dans la première à quinze ans pour les mâles, à onze ans pour l'autre sexe ; dans la seconde, à quatorze ans pour les garçons, à douze ans pour leurs sœurs ; dans la troisième, à seize ans pour les fils, à douze ans pour les filles.

Partout ailleurs le terme du bail devançait aussi celui de la tutelle,

' A. 160; Maïllart, ibid., n» M.

^Gandy XXII, 7; Termonde y XIV, 11; Assenède, XV, 6; Bouchaule, XIX, 9.

TITRE IX. - DE LA PUISSANCE PATERNELLE. 4î5:s

et il arrivait, partout aussi, plus tôt pour les femmes que pour les hommes. La nubilité plus précoee tie eelles-là demandait qu'elles obtinssent plus tôt la jouissance de leurs revenus. L'âge fixé pour la cessation du bail était, en observant sur ce pied la dilTérence de sexe, à Luxembourg vingt et seize ans accomplis, en Hainaut quinze et douze, à Cambrai et en Vermandois quatorze et douze, en Artois (juatorze et onze.

S il y avait plusieurs enfants soumis à la même garde, elle expirait successivement à mesure que chacun d'eux atteignait le moment marqué par la coutume.

Le décès du baillistre ne mettait pas toujours fin à la garde de l'enfant, ni le décès de l'enfant à l'usufruit du baillistre. L'enfant ne sortait de bail par le trépas du gardien que dans le cas où le défunt était le seul ayant droit reconnu par la coutume. Dans le cas contraire, le bail était dévolu au parent le plus proche habile à y prétendre. Par la mort de l'enfant, ses biens n'étaient pas affranchis de l'usufruit s'il avait des frères ou des sœurs qui fussent sous le même bail que lui, à moins que la coutume ne leur réservât la pleine propriété des successions collatérales ouvertes à leur profit.

Le convoi faisait perdre le bail des fiefs au père et à la mère indistinctement en Vermandois et à Cassel '. A Luxembourg il faisait perdre la garde-noble à la mère seulement '. Artois, Cambrésis, Ypresville et la Gorgue statuent au contraire que ni l'un ni l'autre n'est privé du bail par son remariage, et c était le droit conmiun quand les coutumes n'en parlaient pas ; rien n'autorise à y introduire une pénalité qu'elles n'ont pas décrétée et qui est contraire à la liberté des seconds mariages reconnue par le droit canon '. La même chose résulte, pour le Hainaut, de l'article qui oblige éventuellement au relkf le nouveau mari d une veuve baillistre *.

\\ ynants dit pourtant avoir vu un arrêt rendu au conseil privé le 2 août ICI 7 et que Duficf rapporte également sous cette date, par lecpiel il a été jugé que le père aussi bien (pie la mère perd la gardenoble quand il se remarie ^ : mais les deux arrétistes laissent ignorer à (juelle province celte décision s'applique.

> Vermandois, 261 ; Cassel ^ 89.

3 ArtoiSy 157; Cambrai, VI, 4 ; )>re«-?ille, X, 21 ; la Gorgue^ 1 H ; P\Tor III, ri8(î, n° 4i.

^ XXWII, l(î.

^ W vrJAUTS, (Icc. 111 ; Drntr, v» Ganlc-nohlr.

ANCIEN DROIT REIf.lOrE. t>0

La déchéance du droit de bail est prononcée, à titre de pénalité, par deux de nos statuts : 1° par les chartes de Hainaut contre les baillistres qui, tenus de rendre compte annuellement à deux des plus proches parents de la ligne dont les (îefs procèdent, <t s'oublient jusqu'à ». trois ans complets ; » 2° par le Franc de Bruges contre le survivant qui se remarie sans avoir fait un état de biens \ D'autres coutumes de Flandre ne punissaient cette omission que d'une simple amende ; celle de Gand n'y avait pas pourvu , mais les échevins des parchons obtinrent, les 22 avril et 16 mai 1675, une interprétation ou plutôt une ampliation qui ajouta à leur coutume la double sanction de la peine pécuniaire et de la déchéance ^.

L'abus de l'usufruit ou l'inaccomplissement des obligations dont il était le prix ne faisait pas déchoir le baillistre de son droit aux fruits. Mais le gouvernement des mineurs et la manutention de leurs biens pouvaient lui être retirés : l'excédant du produit, après tous les fournissements voulus, lui était alors remis par l'administrateur qui le remplaçait. C'est le mode de procéder indiqué par Berg-Saint-Winocx ; Maillart et Patou le considèrent comme la règle générale ^

Lorsque le bail prenait fin avant que le mineur fût maître de sa personne et de ses droits, celui-ci passait avec son avoir sous l'autorité dun tuteur qui administrait aux conditions ordinaires de la tutelle.

Le droit de garde, en tant qu'il était fondé sur la qualité noble des individus ou des héritages, n'a pu survivre aux lois françaises qui ont aboli la noblesse et la féodalité. L'extinction en a donc été consommée en Luxembourg et en Hainaut par la mise à exécution de ces lois dans les provinces belgiques. En Flandre, sous les coutumes qui le déféraient au père ou à la mère, à ce seul titre naturel, et sans avoir égard à la noblesse de la personne ou des biens, il a du rester en vigueur jusqu'au temps oii ces coutumes ont été remplacées par le Code civil.

' Hainaut, XXXVII, 20; Franc, 161.

2 Coût, de Fland., à la suite de la coût, de Gand.

^ Berg-Saint-Winocx, Xlf, 26; Maillart, a. 157, n« 10; Patou, 111, 590 n«»63.