TUTELLE TESTAMENTAIRE

Dans nos usages, le droit de nommer un tuteur par testament n'était plus une prérogative de la puissance paternelle , puisqu'il était quelquefois exercé par les aïeuls, à qui les coutumes ne reconnaissent jamais cette puissance. Néanmoins la tutelle testamentaire avait retenu dans la plupart des statuts la faveur dont l'antiquité l'avait entourée. Des dispositions particulières assuraient lexécution de l'acte qui la conférait , soit par la restriction des causes d'excuse , soit par l'admission plus facile de l'élu, soit par une confiance plus grande accordée à celui-ci en le dispensant de la caution, quclcjucfois de l inventaire et enfin de la fixation préalable de la somme aiïectée à l'entretien du mineur.

La tutelle testamentaire est admise dans le^ coutumes principales ou les statuts spéciaux de Brabant et de Klandre , dans les coutumes de Gueldre, Ilainaut, Wodecq , Malines, Pliilippeville, Stavelot, iMaestriebt, Cand)rai, mais sur des bases toutes dilTérentes. D'un côté, on suppose limité à la personne du père le droit de commettre un tuteur par testament; ailleurs on le répute deNolu aussi à la mère; L(Uivain et Anvers l'attribuent même aux aïeuls ; enlin nos auteurs tiennent

' WYPfA^fTS sur Letjrand , ri'in. lôS; P\toi , L îO(>, ri" 52: Desjai\ai\ %ur Cambrai, VI. 10. à la fin.

pour certain qu'un étranger aurait pu eiïlcacement, par acte testamentaire, nommer un tuteur au mineur en linstituant héritier *.

En Hainaut la tutelle testamentaire n'avait d'effet que pour les biens meubles du pupille, restriction dont la source est probablement dans la jurisprudence de cette province qui ne permettait pas de disposer des immeubles par testament ^.

Suivant l'usage le plus commun, mais qui n'est pas sans exception ^, les tuteurs testamentaires devaient être confirmés par le magistrat : entre lelu du père et celui de la mère on trouve quelquefois cette différence que pour le premier la confirmation se donnait sans examen, tandis qu'elle avait lieu pour le second après information et en connaissance de cause ^. Par une contradiction qu'elle n'explique pas, Anvers, qui n'accorde pas même au père la tutelle légitime, dispense de toute approbation le tuteur choisi par un ascendant quelconque ^.

La nécessité dune confirmation pour le tuteur testamentaire était de droit commun en Flandre. Celui-là même que le père avait nommé devait recevoir du magistrat son investiture; cette nomination était, en quelque sorte , une simple proposition faite à l'autorité publique , qui du reste ne s'en écartait pas sans motifs légitimes ^.

Le non-usage de la tutelle légitime , la confirmation indispensable aux tuteurs testamentaires est sans doute ce qui a fait dire quen Flandre flamande toute tutelle était dative "^ : la proposition est vraie dans ce sens. Mais la transformer en règle générale pour nos provinces, comme l'ont fait quelques auteurs en appliquant trop légèrement à la Belgique une maxime empruntée à la jurisprudence d'un pays voisin*, c'est méconnaître les coutumes nombreuses qui ont maintenu la tutelle légitime et la tutelle testamentaire, sans les subordonner à l'approbation du magistrat ^.

Voyons maintenant dans quel ordre avaient lieu ces diverses tu-

ï Wynatïts, ihid., rem, 137; Huygens, art. 6, n» 2S ; art. 7, n« S ; Voet, ad P., XXVI, 2, n" 5; Bodlé, I, 549.

2 Hainaut, XXXVII, 9; XXXII, 1.

3 Ruremondey I, 4, § 2, a. 2, 3.

* St. Bruxelles, a. 6, 12; Huygens, art. 12, n« 2.

5 Tit. précité, a. 14, 15.

6 Alost, XVIIl, 11 ; Roulers, X, 1.

"7 De Ghewiet, I, 2, § 30, a. 6.

® « Tutelles en France couslumière sont datives : » Imbeut , Encfiirid. , V" Tutelles; Loisel, I, 4, règ. 6, 7; arr. de Lamoignon, II, tit. des Tutelles, a. 1, 2; PocQLET de Livopînière, Règ. (lu droit français, I, 2, sect. ni, règ. 21.

^ Christynen, III, dec. 147, n« 4.

telles. Cambrai les range ainsi : « Tutelles et curatelles testamentaires .; sont valables et préférées à toutes autres ; et à défaut d'icelles la .t légitime et naturelle a lieu et la dative après '. «

Il va de soi que la testamentaire et la légitime, quand elles sont en usage, ont la priorité sur la troisième. La dative, admise partout et ne pouvant faire défaut, ne laisserait jamais place aux autres si elles n'étaient que subsidiaires : mais entre ces deux-ci la préférence élaileile toujours indistinctement acquise à la tutelle testamentaire? Evidemment non lorsqu'il y avait ouverture à la tutelle légitime du père. Je ne connais que la seule coutume de Gheel qui autorise la femme prémourante à faire par testament un choix qui exclue le mari de la tutelle de leurs enfants ^ S'agit-il de la tutelle légitime de la mère, la chose est plus douteuse, nonobstant la loi romaine, qui laisse le mari maître de préférer un étranger à sa veuve.

Si les statuts ne permettent pas expressément l'exclusion de la femme, comme l'ont fait ceux de Bruxelles, de Louvain, de Douai ^, si, d'autre part, ils attribuent à la mère la puissance paternelle, je crois, avec Patou*, que les juges n'auraient pas, sans motifs impérieux, sanctionné la nomination faite par le père au préjudice des droits naturels de sa femme. Cette opinion a d ailleurs pour appui la décision expresse de la coutume de Gueldre, suivant laquelle le survivant ne peut être privé de la tutelle des enfants communs que par un testament conjonctif des époux ^.

Remarquons aussi que quand la mère pouvait être, en vertu de la coutume ou du droit écrit, évincée par un tuteur testamentaire, le père n'avait pas le droit de l'exclure directement et de s'en tenir là : il fallait, pour faire cesser la tutelle légitime, qu'il y substituât une tutelle testamentaire*.