DISPENSES ET DÉCHARGE

La tutelle a reçu du droit romain et de ses interprètes la dénomination de charge ou office public : et tutelam et curam placuit publiciim t minus esse *.

Une fonction publique est celle qui s'exerce au nom et par délégation de la puissance publique dans l'intérêt commun de tous ^ L'autorité tiitoriale, bien qu'elle s'appuie sur une concession de la loi civile, est instituée dans lintérét privé, pour l'avantage immédiat des mineurs, et n'a pas le caractère d'utilité générale auquel on reconnaît la fonction publique. Tutela non est reipublicœ munus ^. C'est une charge publique en ce sens que nul ne peut s'y soustraire sans une excuse ou une dispense légitime.

Quiconque avait connaissance de son appel aux fonctions de tuteur devait proposer ses motifs d'exemption ou bien accepter et entrer en fonctions dans un bref délai que Louvain fixe à huit jours, qu'Anvers et Ruremonde réduisent à trois, sous peine d"y être contraint par saisie de ses biens et même par corps *.

A ces moyens coercitifs, des coutumes ajoutent la nomination d'un administrateur pour gérer la tutelle aux frais, risques et périls du tuteur réfractaire, et déclarent que si le magistrat néglige cette mesure, le tuteur n'en demeurera pas moins responsable envers les mineurs de toutes les conséquences de son refus ^.

Les lois romaines comprennent indistinctement sous le nom d'excusationes, toutes les causes propres à annihiler l'appel à la tutelle, soit que ces causes nopèrent que par la volonté et sur la réclamation de rappelé, soit quelles produisent leur effet malgré son silence ou son acceptation, nt nec volens ad tutelœ onus admittatur, comme le disent les Institiites en parlant du militaire.

1 Inst., 1, 23, pr.

2 L. 14, § 1 , de munerih., D., L, 4 ; I. 214; I. 239, § 3, D., de verb. siynif.

3 L. 6, ^ 13, de excusation., D., XXVII, 1 .

* envers, a. 23, 26; Stat. Bruxelles, 20; ord. Lomain, 45 ; Matines, XIX, 6; Roulers, X, 8; Lille-saWa, XV, !i ; Douai, VII, 3. 5 Ruremonde, I, 4, § 3, a. 3, 6 ; Roulers, X, 9.

TITRE X. — DE LA MlNURlTi;. DE EA TUTELLE. ETC. 177

>os anciens jurisconsultes avaient fait une distinction entre ces deux classes en donnant aux premières causes, qui sont les excuses proprement dites, la qualification d'excusatoires , et aux autres, qui sont les incaj)îicilés et les causes dexclusion, celle de prohibitoires. rausœ excusutoviœ, causœ proliibitoriœ '.

Quelques causes sont mixtes ou ont un double caractère, c'est-à-dire que, suivant les circonstances, elles valent comme excuses ou agissent comme empècliemenls : de ce nombre sont la pauvreté, une iidirmité. L indigent, dans l imj)ossibilitè de partager avec les soins duin' tutelle étrangère le temps qui suffit à peine au travail dont il nourrit >a i'amille, se fera exempter s il allègue et juslilie cette excuse : mais voulùt-il se cliarger du fardeau de la tutelle, on le lui refuserait si sa pauvreté le mettait liors déiat de trouver la caution qu il devrait fournir comme tuteur. Une infirmité dispensera dune tutelle qu'on ne saurait gérer sans un courage et un dévouement au-dessus des efîorts qu'on peut raisonnablement exiger ; mais que cette infirmité soit assez grave pour produire une incapacité réelle, elle obligera d "écarter le prétendant à la tutelle qui s'aveuglerait sur son impuissance.

Les causes de dispense résumées dans les lustitutcs *, et qu'il est superflu dénumérer ici, étaient encore assez généralement admises; mais celles-là et toutes autres qu'on aurait pu invoquer étaient abandonnées à l'appréciation des cliambrcs pupillaires ou des écbevins '. Cet arbitraire avait produit une grande contrariété de jurisprudence et de doctrine sur plusieurs des motifs d exemption incontestés dans le droit écrit *.

Il existe sur ce sujet peu de règles positives dans les coutumes. Un point sur lequel elles s'expliquent et s'accordent pour la plupart, c'est (pie le tuteur doit posséder les ca|)acités convenables, l n liomme illettré pouvant être un adnn'nisirateur intelligent ei babile, le seul défaut d'instruction n'aurait donc pas suffi pour motiver son exemption. Les écritures de la tutelle ne doivent pas être nécessairement de la main du tuteur : celui-ci peut faire les alVaires du mineur comme il fait les siennes propres. L'ignorance en un niol n'iniraii éié cause

' IhnER. ml P.. \\\ II. I. n" t>.

3 Chaiart. «J //i.v/., L iiîi, pr.; Osifrca. ml Insl., I. û'-S. pr.; lli><.f>- ;i. 20, n«';î.

*('hristv^e> sur }lalim's, \l\. 0, n" 5. >" (>u(v omuin: />phs, .\ol.J. /> . <lc st'c uu])L. n" .">, il) (. ; Liiristv^ sur liufftnon, W. iHi\ (iR(»F.^K.wK<.K^ . o«/ ///*V., L ^2i. ^ T; A Sa^iie. Dec fris., ||,î). ilol. 6; Poiif.t. III. .iir. Ii<i.

dexeuse ou plutôt d'exclusion qu'en se trouviuil unie à rineapaeité. C'est, je pense, avec ce tempérament qu'il faut entendre nos auteurs, lorsqu'ils nous disent que Tignorance ne dispense plus de la tutelle '.

Bruxelles énonce, par forme d'exemple, quelques causes d'exemption qui rentrent dans celles du droit romain : seulement, au lieu de trois, il lui suffit dune seule tutelle effective pour affranchir de toute autre ^.

Berg-op-Zoom tranchait une question controversée en dispensant des tutelles étrangères les magistrats municipaux ^.

Je ne connais que Ruremonde qui ait disposé d'une manière précise et limitative. Elle ne reconnaît qu'une partie des excuses mentionnées aux Institutes j en ahaissant à soixante ans Tàge que celles-ci fixent à soixante et dix. Avec ces excuses elle en admet une autre résultant de l'existence d'un parent des mineurs plus proche et capable d'administrer la tutelle \ Cette cause de libération regarde particulièrement la tutelle testamentaire, car la coutume de Gueldre pose d'ailleurs, comme les autres, le principe général que l'ordre de proximité doit s'observer dans la tutelle dative, quand l'incapacité de l'appelé n'exige pas qu'on passe au degré qui le suit.

La qualité de créancier du mineur qui formait, dans le dernier état du droit romain, obstacle à la tutelle, était un de ces empêchements dont les coutumes abandonnaient l'appréciation à la prudence de l'autorité ^. Le créancier qui se laissait nommer et qui prenait l'administration sans avoir fait connaître sa prétention, encourait -il la déchéance prononcée dans ce cas par la novelle LXXIl? La négative paraît certaine d'après la jurisprudence constante des Pays-Bas; elle considérait comme abrogées les dispositions qui, par forme de peine, attachent à une contravention la perte d'un droit ^. La révélation tardive de sa créance n'exposait donc le tuteur qu'à l'humiliation de se voir, si l'autorité le trouvait convenable, écarter de la tutelle comme suspect.

Aux dispenses légales signalées par les Institutes , il faut ajouter

1 Chamart, loc. cit., § 8; Groenewegen , loc. cit., § 8; Van Leeuwen, I, 16, n« 24.

2 St. archit., a. 20.

^ Ord. pup.j a. 12, in f.; Matth^eus, disput. de excus. tutor., n" 4.

5 Anvers, a. 22; Gheel, IX, 2; ord. Berg-op-Zoom, \(j'., Ruremonde, ibid., :) 2, a. 14 ; § .>, a. 3 ; Brufjes, XXX, 4.

^ Groenewegeiv, ad auth. Minoris, C. V, 51; Van Leeiwen, loc. cit., n*» J9.

celle que le droit civil [)lulnl que le droit canon fnil résulter de létal ecclésitistique. Le Code de Justinien avait exempté de plein droit de toutes les tutelles, les évèques, prêtres, diacres, sous-diacres et religieux attachés par un lien permanent à une église ou à un monastère: mais il ne leur défendait pas de sen charger volontairement. Plus tard une novelle du même empereur imposa expressément aux évèqucs et aux religieux l'obligation de s'abstenir et ne ()ermit plus aux autres que d'accepter, sans pouvoir y être contraints, une tutelle unique qui leur serait déférée au seul litre de parent '.

La loi du Code, insérée au décret de Gratien ^, est ce que le droit canon contient de plus positif sur la matière. La neuvième lettre de saint Cyprien, que Cratien rapporte également, défend de prier pour les testateurs qui nonnnent des ecclésiasti(iues aux fonctions de tuteur ^ Un canon du concile de Chalcédoinc, recueilli dans la première partie du décret, interdit aux clercs de se mêler des affaires profanes, à moins qu'ils ne soient obligés par la loi de se charger dune tutelle *; mais cette lettre et ce canon n'établissent pour les ecclésiastiques ni le devoir, ni même la sinqile faculté de refuser. Ce n'est en effet (jucn termes dubiialifs (jue Zy|)irus parle de leur droit à l'immunité en vertu de la lettre précitée de révè(|ue de Carthage, et c'est au droit civil (ju'il en a|)pelle pour l'élîiblir perlinemmenl ^.

On n'observait en Belgique que la loi du Code. La novelle qui ne tolérait (ju'une seule tutelle légitime et la lettre pastorale qui obviait aux tutelles testamentaires étaient hors d'usage, à tel point que les ordonnances pupillaires de Bruxelles et de Louvain autorisaient le j)ère à nommer j)oui" tuteur à ses enfants qui bon lui semblerait, ecclésiasticpie ou autre, pourvu (jue ce ne fût pas un religieux.

L'ecclésiastique qui acceptait une tutelle devenait, de ce chef, justiciable de l'autorité séculière. Cette doctrine, révo(iuée en doute par Zypjeus, mais défendue par Van Espen, est conforme à l'usage *.

Les causes d'excuse étaient conununes à tous les tuteurs, à ceux qui ienai( m leur titre de la loi comme à ceux cpii l'avaient reeu d'un testateur ou du Fnagistrat. Le doute élevé par quehjues-uns à léganl du

• L. 5:2, de.cpisi. et iler.y (!., I, 3; Nov. l'JÔ, rap. \>. 2 Caus. XVL qiiirsl. I, cap. 10.

•^ Caus. XXI, qua3Sl. 5, cap. 1.

* Dist. 86, cap. ult.

"' yot. J. B., (le lulor.y II" 17; Dvjun'sd. ccclcs. et rir.j I, ïi."), u' ". ^ Zyp.ïis, (lejunsd., lor. vit,; \ \y Kspk>, III. I, cap. i, n" ii7. ^9 ; Ji»i>se, <lr lu jun'(/ic/ion rolout. et ronlruf. îles o/Pcfau.i, lil. III, •'ocl. i. ail. "i.

480 I.IVRE l«^ — DES PERSONNES.

tuteur légitime n'était pas considéré comme sérieux : Ruremonde constate que les dispenses légales profitaient à ce tuteur aussi bien qu'aux autres \

Celui dont Texcuse n'était pas admise avait le droit dappel, mais jusqu a décision du juge supérieur il était tenu d'administrer, à peine de répondre des dommages et intérêts. Cette jurisprudence a été adoptée dans un règlement sur les tutelles, fait à Ypres en 1735 : elle est critiquée par Wynants, qui prétend que l'appel devait être suspensif, et l'appelant déchargé de toute responsabilité sil triomphait ^.

Par l'acceptation volontaire de la tutelle ou le rejet définitif de l'excuse on ne devenait pas non recevable à faire valoir les causes de dispenses qui surviendraient postérieurement. Il en était de celles-ci comme des autres ; elles dépendaient de l'appréciation arbitraire abandonnée aux juges. Anvers, Louvain, Bruges et Ruremonde admettent, sous l'agrément du magistral, la décharge du tuteur en exercice pour un motif que l'esprit des coutumes aurait fait accueillir partout : c'est l'existence dun parent plus proche, réunissant les conditions requises et qui , pour une raison quelconque, n'aurait pas été désigné à la tutelle lors de son ouverture : mais les statuts précités restreignent au tuteur datif la faculté de provoquer la substitution ^.

Le tuteur qui s'excusait ne perdait plus , comme en droit romain , le legs à lui fait par le testament qui l'appelait à la tutelle *. Cette innovation tient à ce principe général de notre droit coutumier que l'on n'accordait plus d'effet aux lois civiles qui, à titre pénal, privaient quelqu'un de son droit ^. J'en ai déjà cité un exemple à la section IV de ce chapitre. Cependant, Mynsinger atteste que la chambre impériale avait maintenu dans toute sa rigueur la règle du droit romain ^.

1 Ruremonde, I, 4, § 2, a. 10; Matth^us, disp. de excus. tut., n" 16.

2 A la suite de la C. dTpres, édit. in-8«, p. 250, a. 14; Huygens, a. 20, n'» 25, 24 ; Wynants sur Legrand, rem. Ib7.

3 Anvers, a. 64, 65; ord. Louvain, 42; Ruremonde, I, 4, § 5, a. 9, 11; Bruges, XXX, 26, 27.

^ L. 52, 55, de excusât., I)., XXVII, 1.

5 Van Leeuweiv, I, 16, n" 27 ; Huygens, a. 20, n" 25,

6 Cent., VI, obs. 87.

SECTION SEPTIEMi:

Les causes qui rendent inadmissible à prendre la tutelle ou inhabile à la conserver, en d'autres termes les causes d'incapaciléj d'exclusion, fie destitution, offrent entre elles des différences fjui consistent en ce (ju il en est de temporaires ou effaçables et de perpétuelles ou irrémédiables; en ce que, si la plupart privent de toute tutelle indistinctement, quelques-unes nempéclient la tutelle quà légard de certains mineurs; en ce que d'un côté elles sont absolues et irrémissibles, et (le l'autre abandonnées au jugement du magistrat ; en ce que les unes sont le produit du hasard, le résultat d'un accident où la volonté n'a point eu de part, tandis que d'autres sont la conséquence d'un fait ou dune situation qu'on a été maître d'éviter. Toutes ces causes, quelle (pien soit la nature, ont, juridiquement, un effet identicpie, et, tant (prelles subsistent, écartent, bon gré, mal gré, le tuteur aspirant ou en exercice.

Etaient réputés incapables les femmes, les mineurs, les majeurs assistés d'un curateur.

L'inhabilité attachée au sexe ne cessait qu'en faveur de la mère et de l'aïeule quand la tutelle leur était accessible en vertu de la coutume. Là s'arrêtait l'exception. Toute autre femme, même l:i seconde épouse du père, était si radicalement incapable, qu'une nomination testamentaire , quoique conlirmée par le magistrat et suivie d une exécution effective, n'aurait jamais été qu'un titre sans valeur : la pseudo-tutrice pouvait toujours être évincée d ollice ou déchargée sur su propre demande '.

Boulé prétend que l'usage du Ilainaut s'écartait de ce droit commun ; que sous le ressort des chartes générales les femmes, autres que les ascendantes, et capables de s'obliger, étaient valablement chargées de la tutelle soit par testament, soit par délégation de magistral '. Ou une parente collatérale d'enfants mineurs exerçât les attributs de la tutelle légitime en tjiiit (ju'ils se confondissent avec la garde-noble

' IIlv(.e>s, a. 18. Il" "2; S(tMbKi.\, de jiin- )K)rrrc., V. ii" IJ ; \\y>ia>tssm/ Lrgrand, rem. I i7 ; Pon i:t, IM.arr. I'2i». 2 \. r>r,7. .lôS.

qui lui était dévolue, cela est sans diQîculté; mais l'opinion de Boulé est au moins hasardée en ce qui concerne la tutelle testamentaire ou la tutelle dative : qu'il en ait vu des exemples, la chose est possible ; mais est-elle légale? aurait-elle résisté à une contradiction judiciaire? l'auteur ne Ta pas démontré et il est difficile de le supposer.

La minorité formait une autre cause d'incapacité dont le terme n'arrivait qu'à vingt-cinq ans , même sous les coutumes qui anticipaient sur cet âge fixé par le droit écrit pour la majorité : bien plus, le statut architutélaire de Bruxelles retardait jusqu'à vingt-huit ans l'aptitude légale à la tutelle '.

Le père et la mère mineurs étaient seuls relevés de cette incapacité. Quant au premier, personne ne songeait à le contester : mais pour la mère, la question qui déjà avait embarrassé Bartole, partageait encore nos jurisconsultes trois siècles après lui. Aux yeux de Deckher et de quelques autres , la minorité de la mère constitue un empêchement absolu ^ : mais le plus grand nombre reconnaît l'admissibilité de la veuve mineure à la tutelle de ses enfants , toutefois avec l'adjonction d'un ou de plusieurs cotuteurs capables et responsables ^,

Pour expliquer celte inégalité, on dit que le mari, rendu maître de ses droits par le mariage, ne change pas de condition sous ce rapport en devenant veuf; qu'au contraire, la femme mineure qui se marie, ne faisant que passer d'une tutelle sous une autre, continue sous un nouveau régime l'état de minorité, et que le veuvage ne l'en tire pas quand il l'y retrouve encore \

Dans ce paralogisme ne perd-on pas de vue que le principe pour ainsi dire universel de droit coutumier qui attribue au mariage la vertu d'émanciper de plein droit les époux, ne fait et n'autorise aucune distinction entre le mari et la femme; que si, pendant le mariage, la puissance maritale absorbe ou suspend chez la femme l'effet de celte émancipation, la femme se trouve, par le décès du mari, émancipée de fait comme elle l'était de droit; qu'une veuve mineure est donc de même condition qu'un mari mineur, et que le doute, s'il y en avait sur l'habilité à la tutelle, devrait être le même pour l'un et pour l'autre.

ï Stat. Bruxelles, a. 18.

2 Deckher, II, diss. 10, n" 7.

3 Christywen, III, dec. 149, n« 7; Huygens, a. 1 , n° 7 ; a. 18, ri" II; Vats- DERMi.ELEN sur Vianeu, IX, 3, § 2. in f.; Van Leeuwen, I, 16, n° 13; Roden- BCRG, Tract, prœl., lit. IV, part, ait., cap. 4, n" 14.

^ RODEINBLRG. loC. Ct'L, ïl" 0.

TITRE X. — DE LA MINORITE. DE LA TUTELLE, ETC. /i83

Le père et la mère, ai-jc dit, étaient seuls dispensés de la condition (I âge. Toutefois je dois mentionner cette singularité unique de l'ordonnance pupillaire de Berg-op-Zooin qui aulorise à n'avoir pas égard MU nombre des années et à confier la tutelle à un mineur, s'il en est (ligne et capable '.

On assimilait aux mineurs, pour linaplitude à la tutelle, les majeurs ((ui avaient eux-mêmes, comme le dit le sialul bruxellois, besoin de lassislance d'un curateur ^

Outre les causes d'exclusion dont l'appiéciation apparten;iii au magistrat, comme les inimitiés, les procès, lindivision, les obligations pécuniaires qui pouvaient exister entre le tuteur et le mineur, les antécédents, la conduite actuelle ou la position du tuteiu' ^, on écartait nécessairement de la tutelle le religieux et le criminel, frappés de mort civile, l'un par la profession, l'autre par une condamnation ^;

Le militaire jusqu'à sa retraite du service;

Le lépreux tant que durait son mal ^;

Celui qui ne pouvait pas fournir la caution exigée du tuteur;

En quelques lieux le bâtard, quand il s'agissait de la tutelle» dative ^;

Partout le juif, à moins qu'il ne fût appelé à la tutelle d'un coreligionnaire, exclusion que Zypœus applique avec la même restriction au cbrétien bétérodoxe ^

S'il arrivait qu'un motif j)rée\istanl d'exclusion ne se révélât que p(Mi(lant l'exercice de la tutelle, l'autorité compétente devait prononcer la destitution. Le même devoir lui incombait dans les cas d'indignité où le tuteur tombait après avoir pris possession de sa cbarge *.

Les principaux de ces cas prévus par les coutumes sont l'inconduile (lu tuteur: son inq)éritie ou son infidélité dans la gestion; le désoidre de ses propres alTaires; le convoi de la mère tutrice à de secondes noces, sauf les exce[)tions indicpiées à la section première de ce chapitre; à Anvers le mariage du tuteur avec la mère de ses pupilles^.

» An. 11.

2 A. 18; Inst., L 25, § 13, in f.

^ Anvers^ a. 42; Bruges, XXX, 4 ; Rurcmofulc, I, i, ^ 2, a. 1 i.

^ Sfal. Bruxelles, 19; ord. Louvaiti, '21; linremonde, ibid., a. 10. M.

^ Fumes, IX, 2:>.

^ Stat. Bruxelles, 13, 19; ont. Louvain, 27. r>l.

■^ lYot. J. B., de tutor., n" i, î>.

^Lierre, XVIIl, 19; Vol. 129; Hun-monde, ilii<l., n. Ifi: Vac'itrirhf . \. 10.

^ S'af. Bru.i'elles, 1, 21; ord. Lourain. "20; Rurctnonde, il)i(l.,n. 17; .Intrrx,, >\. 01. 01; Dcurne, ")13.

Cette disposition particulière d'Anvers est contraire aux lois romaines qui supposent que le nouveau mari de la mère pouvait être tuteur des enfants qu'elle avait dun mariage précédent \ C'est un emprunt fait aux lois de Solon ^ lois qui d'ailleurs étaient conçues dans un esprit tout différent de celui de notre droit coutumier, puisqu'elles défendaient de prendre pour tuteur l'héritier présomptif des pupilles.

Le second mariage du père n'emportait pas, en Belgique, la déchéance de la tutelle, mais la règle contraire n'est pas sans exemple au voisinage de nos frontières : l'ordonnance pupillaire d'Amsterdam de 1563 ^ et la coutume réformée de Weluwe en Gueldre * retirent la tutelle à l'époux survivant qui se remarie^ n'importe lequel. Vermandois statue de même et en ces termes : «t Pourvu que lesdits père et « mère ne se remarient, i» Ce texte parait bien clair; pourtant l'un des commentateurs du statut, De la Fons, trouve bon de le restreindre à la mère ^. Au contraire Vandermuelen, dans son commentaire sur la coutume de Vianen, qui ne parle que de la mère, s'efforce de prouver que la pénalité, par identité de raison, doit également s'appliquer au père ^.

L'action publique ouverte en droit romain pour l'accusation des tuteurs suspects était réduite, dans nos mœurs, à la faculté que certaines coutumes donnaient à chacun de dénoncer à l'autorité les motifs qui nécessitaient un remplacement. Sur cette dénonciation l'autorité procédait d'office ^.

SECTION HUITIEiME.