I, 497, II

^ Deducto quantum morbo et necessilati inopinnt(r satis esse vidcbuiur, liil

être employés en achat de biens-fonds et surtout de rentes solidement garanties. Le plus souvent cette obligation ne commençait que lorsque le résidu libre était de quelque importance. Les chartes de Hainaut et les coutumes du pays de l'Angle veulent qu'il s'élève au moins à la somme nette de 200 florins '.

Un édit du l*"" avril 1545 avait ordonné, pour la Flandre, que l'emploi se fît en rentes sur les états ; mais les coutumes , s'écartant de cette injonction, autorisent, comme ailleurs, l'acquisition de biensfonds ou de rentes, quels que soient les débiteurs de celles-ci 2. On rencontre aussi de temps à autre, dans les deux siècles suivants, des ordonnances qui prescrivent de placer les deniers pupillaires dans telle ou telle levée de fonds faite par la province ou le gouvernement : mais ce sont là des circonstances accidentelles, des exceptions passagères hors desquelles la règle coutumière reprenait son empire.

Il n'était pas permis de prêter à intérêt l'argent des mineurs, car sauf une exception faite à l'égard du commerce, toute stipulation d'intérêts pour un capital qu'on n'aliénait pas définitivement était réputée usuraire et proscrite tant par la législation édictale que par le droit canon. Ce ne fut que vers la fin du xvf siècle que l'on appliqua rigoureusement cette doctrine aux tuteurs. Jusqu'alors la faveur de la minorité avait fait admettre presque généralement l'usage de placer à intérêt les fonds pupillaires avec faculté de les retirer en certains cas : la coutume d'Arras consacrait cette liberté dans les termes les plus formels et sans autre restriction que de ne pas fixer au remboursement une époque postérieure à la majorité ^.

Le synode provincial de Malines de 1 570 et celui de Cambrai de 1586, qui est conforme en ce point à l'avis du conseil de Flandre consulté spécialement sur la question ^, s'étaient élevés contre ce retour au droit romain et l'avaient énergiquement condamné. L'édit du 1^"^ juin

un arrêt rendu parle conseil souverain de Hollande , le 10 décembre 1592. Neostad, dec. 51.

1 Bruxelles, 270 j ord. Louvain, 54; Anvers, a. 41 ; Hainaut, XXXVII, 2, 20 in f. ; l'Angle-1 700, VII, 5; Chimai, XIII ,2; Lessines, II, 2; Namur , M; Christynen sur Malines, XIX, 13, n''^ 15, 17.

2 PL Fland., II, 421 ; Bruges, XXX, 20; Ypres, V, 24; Courtrai, XIII, 10; Alost, XVIII, 14 ; Fumes, IX, 7.

3 Cette coutume, locale de celle d'Artois, n'a pas reçu l'homologation ; elle a été imprimée à Arras en 1589, à la suite des coutumes générales du comté. On la trouve aussi dans le recueil de Bourdot de Richcbourg, avec toutes les coutumes particulières de la province, au nombre d'environ soixante.

^ DiLACRY, arr. 25.

1587, relatif à l'exécution de ce dernier synode, en confirma la disposition dans les termes suivants :

«f Art. 21. Au surplus, comme en plusieurs lieux jusques à pré- « sent, les tuteurs des pupilles ont aecoustumc bailler l'argent desdiis < pupilles à quelque gagnage, en retenant la liberté de répéter ledit «1 argent principal avec les montes, quand iceux pupilles viennent en « âge, ou se marient ou autrement, ce que de droit canon est tenu •t pour usure : nous, voulant y pourvoii-, ordonnons à tous magis- •t trats de villes, notaires et autres ayant fait tels contrats au nom « desdits pupilles, d'incontinent après la remonstrance des évèques à «I eux faite, les changer et doresuavant se garder de faire, recevoir » ou passer semblables contrats, à peine que contre ceux qui les « feront, ou ne changeront ceux déjà faits, sera procédé comme « contre usuriers. Et en tous cas déclarons tels contrats nuls et illi- « cites pour ladvenir. »

Ce décret devint la loi du pays entier •. Cependant l'usage avait poussé des racines si profondes, ou le crédit des lois romaines qui le justifiaient balançait tellement l'autorité du droit nouveau, qu'on voit le pacte réprouvé se reproduire encore et surprendre une légitimation dans une coutume homologuée trente -deux ans après ledit. Vpresville autorise les placements à intérêt pour les mineurs, avec stipulation de remboursement du capital dans les trois ans ^.

En Hollande, la tolérance dont les orphelins jouissaient pour féconder leurs capitaux reçut une sanction formelle dans une ordonnance des états portée le 1 1 juin 1008 '.

A Liège, où le prêt à intérêt, reconnu licite par la coutume, fut toléré jusque fort avant dans le xvnf siècle, une jurisprudence contraire qui prévalut alors en abolit l'usage, et il ne parait pas qu'elle admit d'exception au bénéfice des mineurs *.

Bruxelles permet au tuteur d'ap|)li(|uer, avec l'asscntinjcnt de la chambre pupillaire. les fonds (hi mineur à 1 achat de marchandises ou au trafic, 1er koopmanecljap ofl ter nciriiuu lun te Icg^cn : c'est décider, pour la localité, la (piestion controversée de savoir s'il y avait pour le tul(un- obligation ou même sinqjle faculté de continuer, au profil et

• GoiDELiN, (te jure noc, 1 , 18, ii" 4 , Ji ; '/vpïis,>ms ponlif. uor., V . ilt usurisy n« 1 ; Wywa?its sur Lcijrand, rem. 19"».

2 V, 2î, ct,VA:^DL:iiiA:«E. ibid., in f.

^ A Wesel, ad nor. const. ilfraj., a. i20, n " 9.

* Li'égcy VI, 7; Loivrex sur Vt'on , dcf. 1'», Ul. k, in f.; Soh»:t . III 18, n"' 3. i.

au risque des mineurs, le commerce que faisaient leurs parents '.

Une solution en sens inverse aurait été inévitable partout ailleurs, s'il avait fallu s'en tenir strictement aux textes qui restreignaient à certains modes obligatoires l'emploi des capitaux pupillaires. Mais à cet égard l'autorité tutoriale était omnipotente : elle se serait écartée de la règle commune si l'intérêt des mineurs l'avait demandé, si d'ailleurs la qualité des tuteurs et l'ensemble des circonstances l'avaient permis : ou bien obéissant aux considérations contraires , elle aurait maintenu l'observance accoutumée lors même que le testateur y aurait expressément dérogé. La volonté de celui-ci n'était plus pour elle une loi inviolable comme celle que le père de famille dont parle la loi romaine avait imposée à Pamphile et Diphile, ses esclaves, avec la tutelle de ses enfants ^

Courtrai limite à quinze jours, Mol à un mois, Santhoven à six semaines, Anvers, Ruremonde, Bruges, le Franc, Furnes, Nieuport et Wodecq à trois mois, Louvain à un an, le délai de l'emploi. Le tuteur qui ne réussissait pas à l'effectuer avant le terme, devait quelquefois consigner les fonds, quelquefois rendre compte de son embarras à l'autorité qui appréciait l'excuse et disposait en conséquence, sinon il était tenu lui-même des intérêts envers le mineur comme dans le cas où il aurait employé les fonds à son proj^re usage ^. Les intérêts qu'on appelait compensatoires, dus comme dédom.magement d'un préjudice souffert ou d'un bénéfice frustré, étaient légitimes et s'adjugeaient partout ^.

La consignation était obligatoire en Hainaut pour les sommes sujettes à remploi, telles que le prix du retrait d'un immeuble ou le capital remboursé d'une rente : le débiteur ne se libérait valablement envers le mineur ou envers le majeur privé de l'exercice de ses droits, qu'en déposant les deniers en main de justice. Le séquestre judiciaire compétent était, suivant l'occurrence, le conseil souverain comme juge allodial, la cour féodale dominante, le mayeur ou maire. Dans les affaires de la juridiction échevinale , la remise des fonds au mayeur devait avoir lieu en présence d'un échevin : c'est ce que prescrivait, à peine de nullité, un règlement arrêté pour les mairies du Hainaut

ï Stat, architut., a. 27, 5J5; Anselmo, cons. 120, 121.

2 L. 58, pr., de adm. et per. tut., D., XXVI, 7 ; Voet, eod., nMl.

^ Ord. Mol, 19; ord. Santhoven, 19; Anvers, a. 41, 42 ; Ruremonde, I, 4, 5 4, a. 30; Bruges, XXX, 20, 21 ; Franc, 177; Furnes, IX, 7 ; Nieuport, XIX, 10; Wodecq, VII, 18; orrf. Louvain, M ; Ypres, V, 10; Roulers, IX, 7.

4 V»Y\Ar9Ts, dec. 88, n'' lO, 11.

par le conseil privé, le 15 octobre 1704. L'emploi était alors à la charge du dépositaire qui faisait connaître publiquement, de si.x en six mois, les sommes dont il avait à opérer le placement. L'omission de l'annonce était punie, par le règlement précité, dune amende de reiit florins. Cependant cette pénalité de discipline administrative n'aurait pas soustrait lofïicier convaincu de négligence aux intérêts que la partie lésée était fondée à réclamer de lui, ainsi que l'avait reconnu un arrêt rendu en révision le 25 septembre 1G85 '.

Les lois romaines qui accordaient au tuteur, suivant les circonstances, six ou deux mois de répit, iaxamentum temporis, ayant principalement en vue le prêt à intérêt ^. ne pouvaient plus équitablement s'appliquer à un emploi dont ce mode facile était exclu : aussi, dans le silence de la coutume sur le délai, on ne considérait comme en demeure et on ne condamnait personnellement aux intérêts que le tuteur convaincu d'avoir négligé de rechercher les occasions favorables ou de les metl^-e à profit ^

Un des premiers devoirs du tuteur consistait à vendre tous les meubles dont l'intérêt des mineurs n'exigeait pas la conservation en nature. Des coutumes lobliiïcaient à demander le consentement préalable des tuteurs en chef : d'autres ne prescrivaient cette condition que pour la vente de meubles précieux, tels qu'objets d'art, bijoux, etc. *.

C'est quand il s'agit d'aliéner un immeuble, de quelque nature qu'il soit, de l'inféoder, de rhyj)olhéqucr, de le grever de servitude ou d'usufruit, de l'arrenter et en général de disposer d'un droit réel quelconque appartenant au mineur, que les coutumes déploient toute leur sollicitude.

Les usages qui, après la chute de l'Empire, succédèrent à ses lois dans les Gaules et les pays voisins, ajoutèrent encore à la rigueur du droit impérial sur laliénation du patrimoine des pupilles : si elle ne fui pas interdite dune manière absolue, elle fut du moins restreinte aux cas de la plus extrême nécessité; à tel point que dans le vin' siècle, une constitution de Luitprand, roi des Lombai ils, ne permet la vente qu à la condition que le juge ait soigneusement vériHé qu'elle est

> liainaut, CWII, 18; Charles préav.y XLV. 2, 5; ralcuciennes, 101; Chimai, XIll, 1 . ;2 ; PL Hain., ;i8 ; DtiÉts, llist. et élèm. du droi' 1. - [). J51 ; Rriqiet, Table, v« Nantissements ') Ouel devoir.

2 L. 7, ^ 11, I. V6, de adm. et per. tut., D. ; Nov. LXXII. cnp. VL

3 HivGENs a. 27, ri" 24 ; Wy^ïams sur Lcgrand, rrm. IU2.

^ Stat. Bruxelles, 27, 28; ord. Lourain, G4 ; ^nrerx, a. ôH; Ruremondr. \. 4, § 4, a. 39; Matines, Xl\, 1H; Cnmhrai. VI. 11.

AM.ir.N DUniT RIir.lQlK ôl

indispensable pour empêcher les mineurs de mourir de faim '.

Tel fut pendant une grande partie du moyen âge l'esprit de la législation. Les établissements de saint Louis et les coutumes du Beauvoisis assurent incommutablement au mineur, jusqu'à sa majorité, la jouissance des biens-fonds qu'il a recueillis dans Ihérilage de son père, lors même que celui-ci l'aurait possédé injustement. En Belgique, la charte du pays de Waes, qui date de 1241, défend de diminuer l'avoir de l'orphelin, aussi longtemps qu'on peut s'en abstenir sans péché 2.

Le siècle suivant amena à Liège un retour aux dispositions du droit romain, dans la paix de Waroux du 12 octobre 1555, qui permit la vente des immeubles pupillaires pour payer les dettes de la succession. Ce statut sert à expliquer et à modifier ce qui, en apparence, est absolu dans l'article de la coutume portant : <: Feumain ne peut lan- «f sager héritages d'enfants dont il est feumain. » Ce n'est pas l'inaliénabilité des héritages que ce texte proclame, c'est l'incapacité du feumain, ce qui signifie tuteur ou exécuteur testamentaire, pour un lansage, c'est-à-dire une aliénation, hors des cas et sans les formalités indiqués par la loi ^.

En revenant aux lois romaines, notre droit coutumier ne s'est pas arrêté aux limites qu'elles avaient posées; il rend l'aliénation licite non-seulement lorsqu'elle est commandée par une impérieuse nécessité, mais dans le cas même où elle n'a d'autre motif qu'un avantage évident pour le mineur, ce que les coutumes expriment généralement par cette formule : mieux fait que laissé, btUv ^tbatn ban gelatert *. Cette règle était suivie dans toutes les provinces, même dans celles dont les statuts, muets sur la tutelle, assumaient le droit écrit pour complément; c'est nommément ce qui est signalé relativement au Luxembourg par Hony, membre et arrestographe du grand conseil de Malines^. Un autre arrêtiste, membre du conseil de Frise, A Sande, a constaté que cette cour n'admettait pas l'aliénabilité pour le seul avantage des mineurs, et ne l'autorisait que sous la contrainte d'une nécessité pressante, ce qui est confirmé par Huber, magistrat frison

' In tantùm ut se de famé liberare possint et ut non moriantur. L. Longob., 11, 29, a. 7. Conf. Sirmond, form. 21; Baluse, II, 481.

2 Établiss., I, 73; Beaemanoir, ch. XVII, a. 7; PI. Fland., X, I52d.

3 Liège, VI, 28 ; Méan, nomenclat. idiot. Leod. ; Record du 11 juillet 1666; LoivREx, I, 345, a. 3.

^ L. «, § 14, de reb. eormn., D., XXVII, 9. ^ Arr. 16. in f.

TITRE X. - DE L\ MINORITÉ. DE L\ Tl'TEIJJ:. ETC. Jî(r>

comme A Sande. Au reste la résislance au progrès du droit nouveau n'est pas un cas rare dans la Frise, province connue, suivant la remarque de Voet, par un atlacliement quasi superstitieux aux principes des lois romaines '.

Avant lïuher et A Snndc, un jurisconsulte des Pays-Bas , cité Ion souvent en matière de tutelle, Montanus avait professé la doctrine restreinte du droit écrit dans son traité de jure tutclanim . mais cet ouvrage, déjà ancien, ne fait pas autorité dans les questions coutumières, que l'aureur ciïleure à peine, et dont les règles commençaient seulement à se fixer de son temps ^.

Dans tous les cas, l'aliénation était entourée de formalités minutieuses qui donnaient aux mineurs, contre la légèreté ou la prévarication, toutes les garanties qu'on peut attendre des lois les plus sages.

Ces formalités étaient pour ainsi dire les mêmes partout.

La principale était un décret du juge qui autorisât la vente : des coutumes de la Flandre gallicane et celle de Stavelot veulent même des lettres patentes du prince qui devaient, en Flandre, être entérinées par le juge compétent ^. Au contraire Anvers et Berg-op-Zoom se contentent d'une autorisation spéciale des arcliituteurs, à laquelle elles attribuent toute la vertu du décret : ces coutumes, exigeant que le tuteur affirmât sous serment la sincérité du motif de l'aliénation, trouvaient peut-être dans cette affirmation le complément de la garantie voulue *. Ce n'est pas ainsi qu'en jugeaient Kuremonde et Bruges, où le serment du tuteur était aussi une condition nécessaire. A Liège, l'offlcial et les échevins étaient également compétents pour autoriser l'aliénation.

Le décret du juge, celui de lofficial, l'octroi du prince, laulorisation des tuteurs en chef ne s'accordaient respectivement qu'avec connaissance de cause, après information scrupuleuse, sur un avis des plus proches parents exposant des raisons d inévitable nécessité ou au moins d'évi(l(Mile milité \

' A Sa>de. II. 9, (let. Î4; Hioer, ad P , WVII , î). n' 1 ; Voet, ad P., I, 7, n" 7.

" (lap. XXXIII, n" 7. Paul N'aiiilonborglic, connu sous le nom de Montanus, siégeait au conseil d'Ulrcclil avant la déclKance de Philippe II : il s'opposa à celle rcsoluliorj, perdit son emploi en lUSO, el mourut en 15>iS7.

'^ /w7/t-ville, IV, 8; A/V/c-salie, XV. 0; Douai. Ml, 0; Starcloty XII. .'.

* Jiirersy a. 56, 43; ord. licrg-op-Zootn, 37.

^ Bru.vcllcsy 1 il ; slat. archit., 17 ; ord. Loutain, 04, C3, 81 ; ord. Santhoren, 20, 21; Bois-le-Duc, XVIII, 7, 8; TiotA, 9; RurcmondVy 1, 4, ^ i, a. 30-43; Gaud, X\II, û^-Brugos, X\X, 1 i; Ypres, V. 10; Courtmi. XIII. 0.

r,0't LIVRE 1". - DES PERSONNES.

Méan affîrme que jusqu'à la rédaction des coutumes de Liège, les échevins donnaient le décret sans information, mais qu'un article conçu dans ce sens ayant été supprimé lors de l'examen du projet en 1642, ils conformèrent ensuite leur procédure à celle de l'ofïicial et prononcèrent en connaissance de cause. Cependant on remarquera que ledit qui avait institué en 1551 la cour féodale, défendait déjà d'aliéner aucune propriété féodale des mineurs, « n'est que, «c en cas nécessaire et pour la plus grande utilité des mineurs, leur «i fût permis et consenti cansâ cognitâ *. >>

La publicité, la mise aux enchères requises pour la vente des meubles étaient à bien plus forte raison obligatoires pour aliéner un immeuble. Toutefois il a été jugé solennellement par le grand conseil de Malines que lavis de parents et la subhastation ou vente publique aux enchères ne constituaient pas des formalités substantielles, et que leur omission n'emportait pas nullité : l'arrêt a été rendu en 1643 sur une demande en révision qu'il a rejetée ^ Pour concilier cette décision avec les principes, on doit présumer, et Texposé de la discussion le rend vraisemblable, 1** que la nécessité de la vente se trouvait suffisamment établie sans le témoignage de la famille; T que le juge, en portant le décret, avait dispensé de la subhastation, dispense qui est, en effet, exceptionnellement autorisée par quelques coutumes ^

Quand le juge de la situation de lïmmeuble n'était pas en même temps celui de la tutelle ou du domicile, lequel des deux était compétent pour interposer le décret?

Deux coutumes de la Gueldre, celles de la Weluwe et du comté de Zutphen, disposent à cet égard en termes précis: elles décident que le décret doit être rendu par le juge du lieu où le bien est situé ^ Partout ailleurs le nœud de la question a été tranché de fait sans être nettement démêlé en droit. Il consistait à déterminer la réalité ou la personnalité du décret. Si c'était un acte de la juridiction réelle, un prin-

Audenarde, XVIll, 14; la Gor^jue , 140; Morlagne , Vllï, Ji ; Hainaut , XCIV, 4 ; Mo7is, Vil ; Valenciennes, 25 ; Lessines, II, 5 ; Binche, 76; Malines, XIX, 17, 18, 19; Beff'eren, III, 8; Maestricht , X, 6, 7, 8; Bouillon, XI, 4; Artois, 154, etc. ; Maill\rt, ibid., n"» 42, 43; Sohet, I, 72, n«« 13 et suiv. ; GoL'DELiN, de jure feud.j II, cap. 1, n" 1, in f. ; Zoes, de jure fend., III, n« 5; IIaneton, de jure feud.^ I, 5, n" 11.

1 Méan, obs. 374, n° 20; Lolvrex, II, 167, n" 22.

2 DuL\i]RY, arr. 102, n°» 2, 3; Dufief, v Mineurs; Dehlmayn. arr. 53, in f. ; Patoc, I, 556, n«> 8.

^ Anvers, a. 46; Ruremonde, I, 4, § 4, a. 41 ; Bruges, XXX, 18. ^ Weluwe, XXIX, 6; Zufphen-comiè, XIX, 1.

TITRE X. - DE LA MINORITE. DE LA TUTELLE. ETC. tiOo

cipe forulaiiifiilal en cette matière, et hors de coiitebtatiun, le relefjaii dans les attributions exclusives du juge foncier : au contraire, s il n'affectait que la personne, ses effets la suivaient partout, en quelque lieu qu'il eût été rendu, et la connpétence du juge domiciliaire se trouvait établie par la doctrine commune do Textcnsibilité des statuts personnels.

Il y avait déjà là ample matière à difliculté. Deux lois romaines étendaient encorde champ de la discussion : lune en exigeant, à peine de nullité, le décret du président de la province où Timmeuble était situé '; l'autre en déclarant que pour les tutelles dont le siège est à Rome, le décret obtenu du préteur peut suflire dans les provinces '.

C'est principalenjcnt sur ces textes que la controverse sest exercée : on concluait de la dernière loi, que le juge de la tutelle était compétent tout aussi bien que l'autre , et la plupart des auteurs belges et bataves avaient admis cette opinion ^ ; il en est même qui marquent une préférence pour le juge de la personne *.

Les adversaires peu nombreux de cette doctrine lui reprochent d'être fondée sur des raisons d'utilité ou de convenance, plutôt que sur les principes exacts du droit; ils repoussent la loi des Pandectes dont elle s appuie, comme propre à une organisation politiipie et judiciaire radicalement différente de nos institutions et incompatible avec lindividualité et lindépendance des provinces \

i\e perdons pas de vue que toute la dilliculté se concentre ici sur le décret contenant autorisation de vendre et ne porte nullement sur la réalisation de la vente , c'est-à-dire sur les œuvres de loi qui consomment la transmission du droit réel ; celles-ci ne pouvaient être accomplies que devant le juge du sol , à l'exclusion de tout autre. Cette distinction est essentielle : elle a servi de base au grand conseil de Malines lorsqu'il a consacré, en 1572, la conipétencc du juge de la tutelle, par un arrêt de règlement qui a été suivi de plusieurs décisions semblables. Xo'wi l'espèce assez r('inar(|uable de lune d'elles :

Kn lOOi), les échevins de Douai en Flandre ayant autorisé par dé-

' L. IG, de prwdiis et aliis rch., ('., V. 71.

2 L. 5. § 12. (le rébus connu, D., WML î).

3 Wamese, III, 157 , n" 2i ; r.HRKSTY!iE!i sur .Salines, \l\ , 13, add. rr' 18 . in f . ; KiîssciioT, Ir. \ L cap. 7, ii" l ; Tii.oBW.flr/ ('., V, 32; Giiot:«itwECE?i, ail I. 16, C, V, 7I;.(:osTAi.ns, ad 1. 15. D., X \V , 3, in f . ; A. Sai^de. de proh. rcrum alien., I, 1. '^ 15. n" 70; IIircr, nd /»., XXVII, 9, n- 9.

* fliYGENs. n. r>l. Il-' î ; \ oft, nd /'., XXML 9, n" !5.

'' .MATTnï.rs, <lr auetion., 1 7 n" 10; SriiR^-^H^RT n,l rryi^v-t I .-hn . XXIX, 6, n" Ii5.

o06 LIVRE I-^ - DES PERSONiNES.

cret la vente de biens appartenant à un de leurs justiciables et situés dans le ressort du conseil d'Artois, celui-ci dénonça le fait au grand conseil comme une usurpation, en insistant sur ce que permettre l'exécution du décret » serait confondre les justices et même les provinces, <( et sous prétexte de la commodité des parties privées engendrer la- .c dite confusion, n La réclamation fut écartée par arrêt du 16 février 1607 : la cour pensa qu'il n'y avait nulle atteinte à la juridiction du juge territorial; qu'il en était de ce cas comme de celui où quelqu'un vend, au lieu de son domicile, des biens situés dans un autre ressort, pour aller ensuite devant le juge de ce ressort remplir les formalités du nantissement.

Le grand conseil confirma sa jurisprudence par un arrêt du 24 décembre 1624 et par celui du 5 septembre 1645 que j'ai déjà cité. Les membres du conseil de Brabant et du conseil de Flandre, intervenus à ce dernier comme reviseurs adjoints, déclarèrent que la décision était conforme à la pratique ordinaire de leur province, et Christynen atteste la même chose pour la seigneurie de Malines '.

Cette jurisprudence prévalut généralement ; cependant la question théorique fut toujours un objet de controverse : elle demeura tellement douteuse, malgré tout ce qu'on avait écrit et jugé depuis deux siècles, que nos derniers commentateurs coutumiers, Wynants, mort en 1732, et Patou, mort en 1758, conseillent encore, à l'exemple de plusieurs de leurs devanciers, de se pourvoir, pour plus de sûreté, du décret des deux juges ^

Le droit écrit signale plusieurs circonstances où la validité de l'aliénation n'est pas subordonnée à l'obtention d'un décret. Il paraît difficile de plier à toutes ces exceptions la règle si générale et si impérative des coutumes.

Vainement dirait-on que, dans la plupart de ces cas, la vente peut être légalement considérée comme nécessaire ; car, dans l'esprit des coutumes, le décret n'est pas destiné seulement à constater ou à confirmer la nécessité de la vente ; il a pour objet essentiel de permettre de légitimer un acte dont la nécessité est d'ailleurs constante. Décret et nécessité sont deux conditions distinctes également requises l'une et l'autre. L'aliénation, quoique nécessaire, sera nulle en l'absence d'un décret qui l'autorise, comme elle pourra être annulée malgré le

* DoLAURY, arr. 102; Dufief, v® Mineurs; Cuvelier, arr..373 et 378.

2 Wyiva.ms sur Legrand, rein. 133 ; Patou, I, 560, n^ 17 ; Damhouder, SubhastationuM compend. exegis, II, n" 22; Perez, ad C, V, 71, ii" 8 ; Zyp^eus, J\'ot, ./. B.j de prœd. minor., n" 2; Osterua, Cens, bclg,, ad I. 16, C, V, 71 ; P. VoET, de statut. j IX, 2, n" 17.

TITRE X. - DE LA MINORITE, UE LA TL TELLE. ETC. o07

décret, si elle a lieu sans nécessité. Ce système est, nie parait-il, celui qui a été suivi par Wynants -.

Le petit nombre d'écrivains qui ont traité ce point dans ses rapports avec le droit coutumier, se montrent assez disposés a accueillir les exceptions établies par les lois romaines: toutefois ils ne le font pas sans quelque hésitation; le cas d'une vente ordonnée par le testateur est à peu près le seul sur lequel ils se prononcent caléiroriqnement '. Alors même, suivant lobservation de Tulden, faut-il que le testateur ait spécifié le bien qu'il voulait faire vendre, car une ordonnance d'aliéner indéterminément des- immeubles pour le payement des dettes laisserait indécise la question, dont le luieur n'est pas juge, de savoir quels immeubles doivent être vendus de préférence ^.

Une exception incontestée à la nécessité du décret, exception (pii n'a pas sa source dans le droit romain, et qu'on développera ailleurs, avait lieu pour le règlement des conventions matrimoniales du mineur dûment autorisé à contracter mariage.

Les ofïices vénaux, dont il sera aussi traité ci-après, lorsqu'ils étaient réputés immeubles dans la disposition de Ihomme, ne pouvaient être aliénés valablement par le tuteur sans ordonnance préalable du juge; s'il s'agissait de pourvoir aux ofïices seigneuriaux à la collation du mineur, de graves autorités ne voyaient dans cette nomination qu'un simple acte d'administration auquel le magistrat ne devait pas intervenir : d'un autre côté on révoquait en doute la capacité du tuteur pour y procéder en aucun cas, parce que cet acte était une prérogative attachée à la personne du seigneur.

La solution, en ce qui concerne les oflices vénaux, laisse (pichpn^ incertitude, mais il n'en est pas resté sur le second point. On était généralement d'accord chez nous que le tuteur pouvait conférer les offices au nom et comme représentant du pupille : seulement on faisait concourir celui-ci à la provision s'il était capable de discernemenl, ou même; on retardait cette provision jus(|uà la majorité, si leseisice public n'avait pas à soulTrir de la vacance *.

Le décret du juge. re(|uis pour aliéner, ne l'était pas pour acipiérir ou pour s'obliger; le tuteur ne dc^vait doFie pas le demander à l'ellrt

' Sur Lcf/randj rem. 201.

^ Hi :yge?is, a. 28, rr» r>0. .Il ; Ostkrga. Onx. hclg.. nd \. I , i.., \ , 7:i; Tatoi . I, JiJîO, M"* 7, 8.

3 ,id r., V, 72, n- G.

* Irr. de Lamoùftion , IL des tutelles , a. lOS; L»»\sr.\i , des o/pees . \. )i. n"' 11 , 4!>, in I.; Hiyge^s, a. 28. n" 31 <'l «;rq. ; Wv^^^ts sm Let/rnnd . rciw. 171 ; Tmoi', L 'S^S, m" 56. .')7.

o08 LIVRE I-. — DES PEllSONNES.

d'accepter une succession échue au mineur : Stockmans dit avec raison que c'est la règle commune, quoiqu'il se trompe quand il ajoute qu'elle est sans exception dans le Brabant K

L'acceptation se faisait valablement par le tuteur seul. Le droit coutumier, secouant le joug des formes étroites du droit civil, ne demandait plus que le mineur concourût à l'adition d'hérédité, ou en eût au moins connaissance ^. Huygens plaide la cause de cette formalité, mais son appui solitaire ne saurait la relever dune désuétude généralement attestée ^.

S'il s'agissait de répudier une succession, il est douteux qu'il fût loisible au tuteur de se passer de l'ordonnance du juge, surtout si la succession comprenait des choses qu'on ne put aliéner qu'avec cette formalité. Aussi quelques auteurs sont d'avis que le tuteur fera sagement de se munir de l'autorisation préalable ^ Des coutumes, mais en petit nombre, se prononcent sur la nécessité de cette condition : Anvers l'exige tant pour accepter une succession que pour y renoncer ,• Ruremonde pour accepter, à plus forte raison pour répudier; Audenarde veut, avant tout, que les tuteurs en chef soient mis à même, par la confection d'un inventaire, de décider du parti le plus convenable aux intérêts des mineurs, et que, s'il y a doute, ils accordent pour délibérer un délai de six mois au plus ^.

Un arrêt rendu au grand conseil semble avoir préjugé que l'acceptation doit être précédée d'un décret, mais on ne peut tirer de conclusion bien sûre de la notice de l'affaire assez obscurément rapportée par Dehumayn ^.

Le mineur lésé par une acceptation de nature à le lier était reçu à s'en faire relever quoique déjà les choses ne fussent plus entières ^. Si l'acceptation n'était pas légale, par exemple, si le mineur avait accepté sans l'autorisation de son tuteur, la nullité de l'acte dispensait dimplorer le secours extraordinaire de la restitution en entier ^.

ï Dec. 112, n" 4.

2 L. 5, de Jure delib., C, VI, 30,

^ HuYGEws, a. 32, n'» 11, 12; Stockmaiss , loc. cit., n"' 2 , 3; Groenewe- GEN, ad I. b, C, VI, 30; Osterga, loc. cit..; Voet, ad P., XXIX, 2, n" 9, V" Atque ità.

^ Groenewegen, ad. 1. 1, § 4, de success. edicto, D., XXXVIII, 9; Voet, loc. cit., n" 34.

5 Anvers, XLHI, 77; Ruremonde, I, 4, § 4, a. 5u; Audenarde , XXI, 22-24.

^ Arr. 1)3.

' A Sa?ïde, I, la, def. 2; Stockma>'s, dec. 112, n'' î5, (>.

^ L. 16, pr., de minorihm, D., IV. 4.

TITRE X. - DE LA MINORITE, DE LA TUTELLE. ETC. ri09

(]c dernier bénéfice était aussi accordé contre une abstention ou une répudiation d où résultait pour le mineur un préjudice constaté.

La restitution en entier n'était prononcée qu'avec connaissance d«' cause, tous les intéressés dûment appelés'. Mais cet appel était-il facultatif, en ce sens que, sans lavoir eiïectué, le mineur pût néanmoins obtenir la restitution , sauf à ne pas s'en prévaloir contre les absents, ce qui est le cas prévu aux Pandectes; ou bien était-il obli- 'gatoire comme le supposent les iNovelles -?

Goudelin et Pcrez, qui traitent ce point d après le droit nouveau de Justinien, et F. Kinschol, qui le touche dans lune de ses consultations, admettent comme vraie la première hypothèse et ne révoquent en doute ni la recevabilité de la demande ni la vertu de la restitution, mais seulement à l'égard des appelés ^. Cependant la question s'étanl présentée au parlement de Tournai, un arrêt rendu après partage, le 24 mai 1()94, a décidé que la mise en cause préalable des créanciers était de rigueur. Deflines , lun des conseillers, en rapportant cet arrêt, dit que l'on aurait jugé autrement si la demande avait été formée incidemment au lieu d'être introduite par action principale *, Les instructions du conseil de Hollande faisaient de l'appel des intéressés une formalité essentielle ^.

Aucun de nos statuts n'étendait jusqu'à l'acceptation dune donation la nécessité du décret judiciaire. Cette acceptation, dont l'avantage se présume, était faite valablement, même par le mineur seul, en vertu du principe qui lui permettait de rendre sa condition meilleure. Si la donation était accompagnécdc charges qui la rendissent onéreuse, le remède delà restitution en entier réparait le mal d'une acceptation inconsidérée.

Le mineur n'était habile à ester personnellement en jugement, ester à fïroit, dit Lille-ville, que pour répondre à une accusation au grand criminel. Une poursuite au petit criminel ou en réparation civile n'était valnbleinenf dirijïée contre lui que lorscpi'on apj)elait en même temps le tuteur à le défendre \

Kn toute matière civile, lautorisalion du tuteur était indispensable au pupille pour plaider en demandant ou en défendant : il y a même des coutumes qui excluent positivement son intervc^nlion personnelle

' L. 15. pr., nul.

2 L. 20, § 2, eoJ; Nov. CXl.V. cap. M.

^ (ioiDEiiN, ni. 11, ri" 20; I'krh, ad ('.. II. 59, ir ». in f. ; F. knsciioT. resp. V, II" G.

* IH:sjAr^\rx, I, air. 2U ; Toiikt. 111, nrr. lOi, n" 1 ; Dfrnnrs. an. iT

•'' GnoKîiRWF.r.E?!, ad C., Il, 59.

6 envers, 7'»; dnnd, XXII. li; -éssrncdr, XV. 12; HnuthnHfr, XIX. 12.

pour n admettre que celle du tuteur '. Il en était d'ailleurs presque toujours ainsi dans l'usage; le tuteur seul représentait la personne et exerçait les droits du pupille devant les tribunaux.

Pour introduire lui-même ou repousser une action judiciaire, pour attaquer ou soutenir un jugement devant le juge supérieur et par conséquent pour autoriser le mineur aux mêmes fins, le tuteur avait besoin du consentement des tuteurs en chef ^.

Dans le cas d'une tutelle gérée par plusieurs, chacun des tuteurs avait qualité pour agir ou pour assister le mineur sans le concours de ses collègues ^ Lille-salle s'écarte, en ce point, et du droit écrit et des statuts qui en confirment la disposition. Elle exige un tuteur de chaque ligne, à moins que le magistrat n'ait autorisé spécialement l'un à plaider sans l'autre '*.

Il semblerait aussi que dans cette coutume, dans la Flandre gallicane et jusqu'en Artois, l'autorisation des gard'orphênes ne fût pas d'une nécessité absolue. Un arrêt du parlement de Tournai a jugé en 1696 que le tuteur sauvait sa responsabilité dans les affaires litigieuses, en prenant un avis de jurisconsultes et en s'y conformant ^

L'absence d'autorisation n'empêchait pas les résultats avantageux de rester acquis au mineur, mais ceux qui lui portaient préjudice étaient comme non avenus et les frais de la procédure retombaient à la charge personnelle du tuteur qui l'avait soutenue ou permise ^

Lorsque l'instance avait été intentée ou acceptée avec l'autorisation voulue, et que le mineur avait été convenablement défendu, le jugement obtenait à son égard les mêmes effets qu'à l'égard du majeur, sans recours possible à la restitution en entier. C'est l'opinion que Wynants professe, qu'il appuie sur le texte bien positif en effet du statut architutélaire de Bruxelles et qu'il considère comme suivie dans la pratique. On ne saurait disconvenir cependant que d'après une jurisprudence assez constante la restitution ne fut octroyée, même

1 Ilerenthals, XIII, 10; Nieiiport, IV, 552 ; Modér. de la charte du chef-lieu de Mons, XXXI, 3.

2 Stat. Bruxelles^ 55 ; ord, Louvain, 67, 68 ; ord. Santhoven, 2i',ord. Bergop-Zoom, 42; Hainaut , LXXXVII , 10, 11 ; Zyp^us, Not. J. B., de tutor., n" 8 ; Wynants sur Legrand, rem. 165.

3 Anvers, li; Lierre, XVIII, 29; 7'owmot-bailliage, XIX, 5 ; LïV/e-ville, IV, 5; Z>owaï-ville, VII, 7; I. 24, § 1, de adm. et per. tut., D., XXVI, 7.