CODE DE COMMERCE. T

— ■ Par une inscription. (MODÈLE d’une action établie par inscription sur les registre form. W° 19.)

Par une déclaration de transfert. On nomme transfert l’acte par lequel la propriété dès rentes ou autres droits est transférée sur une autre tête. (HODÈXJE de cession d’action par déclaration de transfert, form. Bf° 20.) C’est ainsi que se transmet la propriété des actions de la Banque de France. La transmission des actions, porte l’article 4 du décret du 16 jan- ▼1er 1808, s’opère par de simples transferts sur des registres doubles tenus à cet effet. Elles sont valablement transférées par la déclaration du propriétaire ou de son fondé de pouvoir, signée sur les registres, et certifiée par un agent de change, s’il n'y a opposition signifiée et visée & la Banque.

37. La société anonyme ne peut exister qu'avec V autorisation du roi, et avec son approbation pour l’acte qui la constitue ; cette approbation doit être donnée dans la forme prescrite pour les règlements d’administration publique.

= Ne peut exister qu’avec l autorisation du roi. Cette autorisation était commandée par l’ordre public. On craignait que des entreprises, témérairement ou frauduleusement conçues, ne tendissentunpiégeàla crédulité desciloyens,ou n’exposassent même le crédit public. Il était dès lors indispensable que le gouvernement n’autorisât ces sociétés qu’aulanl qu’éclairé sur leur but, sur leurs moyens de succès, sur les ca pilaux qui devaient les composer, il n’y verrait que des entreprises utiles. — Du reste, l’autorisation n’ayant rien d’irrévocable, le gouvernement peut la retirer s’illejuge à propos, et la société se trouve par suite interdite.— Ire Question. La nullité d’une société anonyme pour défaut a autorisation du roi et de publication de l’acte social, ne peut-elle être prononcée , en ce qui concerne les intérêts respectifs des associés, que pour l’avenir ; et par suite laisse-t-elle subsister, sous la loi des conventions faites dans l’acte social, tous les faits accomplis avant la demande en nullité , de telle sorte que la connaissance des contestations qui peuvent s’élever sur ces faits accomplis appartienne exclusivement à la juridiction arbitrale? — 2e Question. Les actionnaires dans une société commerciale qui ont concouru aux opérations, ou qui ont approuvé tacitement les opérations faites par la société avant l’ accomplissement des

T1T. RI. DES SOCIÉTÉS, (art. 3T.) 75

formalités imposées par la loi pour la validité des sociétés, doivent-ils être considérés comme associés; et par suite soumis à la juridiction arbitrale, pour le jugement des contestations qui s’élèvent entre eux et la société ? La cour de Caen a consacré l'affirmative : « Considérant que l’acte de société anonyme passé à Avranches le 20 mars 1840, entre Bédouin, Abraham, Louvel, Affîchard, Maufras et Mochon, et auquel ont adhéré dans la suite plusieurs autres actionnaires, n’a été ni fait dans la forme authentique, ni transcrit, ni affiché, ni approuvé par le gouvernement, ainsi que le prescrivent les art. S7, 40, 42 et 45 du Code de comm., et que ces formalités doivent, aux termes de ces articles, être observées à peine de nullité à V égard des intéressés, par conséquent à l’égard des associés eux-mêmes; considérant cependant qu’il est constant et reconnu par toutes les parties que sous la foi de l’acte du 20 mars 1840, les apports convenus ont été réalisés, que des opérations communes ont été faites, que des engagements ont été souscrits, et que dans un tel état de choses il est impossible de refuser aux parties qui figurent dans cet acte le droit de se demander respectivement compte, non plus d’une société légale, mais d’une société de fait, d’une communauté d’intérêts, d’un ensemble d’opérations faites au nom de tous et équipollant à une société ; considérant que, si la loi frappe de nullité les sociétés anonymes qui n’ont été ni publiées, ni autorisées, celle nullité ne peut rélroagir; que son effet doit se borner a rendre à chacun des associés sa liberté avant le terme convenu, et qu’il serait contraire au droit et à l’équité que pour un vice de forme, quelque grave qu’on le suppose, quand d’ailleurs l’objet de la société est licite, les stipulations loyales, et le contrat l’œuvre d’un consentement éclairé, l’un des associés pût exiger que le partage et la liquidation de la société fussent réglés d’après d’autres clauses que celles du contrat écrit, et faire substituer A la volonté des parties librement exprimée la volonté de la loi qui cependant n’est juste et ne doit jamais être admise qu’à défaut de conventions; d’où la conséquence que l’acte sous la foi duquel les intérêts commerciaux des parties ont été mis en commun, conserve sa nature d’acte de société pour les faits accomplis jusqu’au jour de la demande en nullité; considérant qu’en examinant avec attention les faits qui ont eu lieu pendant l’existence de la société on arrive à cette conviction que les actionnaires ont tous ou choisi les administrateurs en les autorisant à commencer les opérations de la société avant qu’elle n’ait été régularisée, ou versé leur mise avant que ces opérations eussent été commencées , mais qu’elles

l’ont été depuis à leur vu et su et sans qu’ils y aient formé opposition, ou bien n'ont versé leur mise qu’après qu’elles avaient été commencées, mais sachant qu’elles l’avaient été; qu’en laissant ainsi sciemment agir les administrateurs et en versant leur mise, lorsqu’ils n’ignoraient pas que les mandataires choisis par la société avaient commencé à opérer avant que les formalités ordonnées par la loi eussent été remplies, tous les actionnaires ont approuvé tacitement et le choix des mandataires et les opérations auxquelles ils se sont livrés, d’où suit qu’ils font tous partie de la société qui a été établie le 20 mars 1840 par Bédouin, Abraham, Affichard, Maufras et Mochon. La cour renvoie en conséquence les actionnaires et les associés devant arbitres, conformément à l’article 51 du Code. (Ce renvoi ne serait plus ordonné aujourd’hui, l’arbitrage forcé ayant été abrogé par la loi du 17 juillet 185C expliquée plus bas.) (Arrêt du 17 août 1844. Sir., 45, II, 202.) Pot/esdans le même sens, sur la lre question, un arrêt du 31 déc. 1844, rapporté sous l’art. 42. Voyez encore, toujours dans le même sens, un arrêt de la même cour du 29 juin 1841. (Sir., 41, 1, 586.) La cour de cassation a jugé que les créanciers d’une société anonyme ont, après la dissolution et la liquidation de la société , une action directe contre les actionnaires qui se sont distribué l'actif de la société. (Arrêt du 28 mars 1855, ch. civ. Sir. LS, I, 294.) La cour d’Amiens, saisie du renvoi après cassation, a partagé cette opinion. (Arrêt du 25 janvier 1856. Sir., 56, II, 409.) La cour de Bordeaux a jugé que des tiers qui ont traité avec une société anonyme ne pouvaient intenter contre elle une action en résiliation de leur traité à raison de son insolvabilité. La cour s’est fondée sur ce que la surveillance que l’État se réserve sur les sociétés anonymes constitue pour les tiers une caution morale de la solvabilité de ces sociétés jusqu’à ce que l’autorisation leur soit retirée. (Arrêt du 6 août 1853. Sir., 55, II, 717.) — Quemtxomt. Les statuts d'une société anonyme, quoique publiés et insérés au Bulletin des lois avec l’ordonnance d’autorisation, doivent-ils être considérés non comme des lois générales , mais comme des lois particulières, dont la violation ne peut donner lieu à ouverture en cassation? La cour suprême a consacré l’affirmative : « Attendu que les statuts de la compagnie d’assurances mutuelles contre l’incendie du département du Pas-de-Calais n’ont pas perdu le caractère de conventions privées par l’approbation que leur a donnée l’autorité royale , et par insertion au- Bulletin des lois comme annexe de l’ordonnance; que, dès lors, l’inter-

TIT. III. DES SOCIÉTÉS. (aRT. 38.) TT

prétation desdits statuts appartenait exclusivement au tribunal d’appel; rejette, etc. » (Arrêt du 25 août 1842, ch. req. Sir., 42, I, 981.) Voyez encore des arrêts de la même cour des 15 fév. 1826 (Sir., 27, 1, 131) et 13 déc. 1852 (Sir., 53, 1, 96). — lre qdutioh. L’acheteur à la bourse d’actions d’une société anonyme encore en projet, qu’il sait en cas de refus d’autorisation devoir être convertie en société en commandite, est-il non recevable, après avoir adhéré à la nouvelle société, à demander la nullité de la vente et la restitution du prix des actions, en se fondant sur ce que Von ne peut ratifier un acte nul et sur ce que dans tous les cas la ratification doit être expresse? — 2e Question. La ratification de la part du mandant d’une opération consistant dans V achat des actions d’une société non encore organisée, le rend-elle non recevable à poursuivre? agent de change pour avoir par cette opération transgressé les règlements et engage sa responsabilité en prétendant que sa ratification na aucun effet relativement à une disposition d’ordre public telle que celle qui réglemente les devoirs des agents de change ? La cour de cassation a consacré l’affirmative en maintenant un arrêt qui, appréciant les faits, avait prononcé en ce sens. Voici l'arrêt de la cour de cassation : « Sur le premier moyen ! attendu qu’en décidant qu’après avoir donné l’ordre d’acquérir pour son compte un certain nombre d’actions provisoires dans une société que l’on avait projeté d’établir en la forme anonyme pour l’exploitation du gaz portatif comprimé, le demandeur a consenti à leur conversion en autant d’actions dans la société nouvelle, qui a été définitivement constituée et exécutée pour le même objet, sous la forme des sociétés en commandite, eten faisant résulter ce consentement soit de la prise de livraison des actions de la société en commandite par le demandeur, soit de sa participation aux délibérations des assemblées générales de ladite société jusqu’à sa liquidation, la cour royale de Paris s’est bornée à user dupouvoirqui lui appartenait pour la constatation et l’appréciation de faits abandonnés à sa conscience et à ses lumières, etc. ; sur le second moyen : attendu qu’il rentre dans le premier ; que l’arrêt attaqué déclare que l’agent de cbauge Andra n’a fait qu’exécuter le mandat qu’il avait reçu de Lecaron ; que, sans qu’il soit besoin d’examiner si l’agent de change s’est renfermé dans la limite des devoirs qui lui étaient imposés par les règlements de sa profession, il suffit, pour faire cesser sa responsabilité envers Lecaron, que celui-ci ait, en prenant livraison des actions de la société en commandite, ratifié l’opération faite pour son compte, ainsi que le déclare

l’arrêt attaqué; rejette, etc.» (Arrêt du 20 janvier 1847, ch. req. Dali. 1847, I, 109).

Pour les règlements d'administration publique. C’est le roi en conseil d’Élat qui donne ces autorisations par une ordonnance; quant aux formes h suivre pour les demander, une instruction ministérielle les a déterminées : la pétition doit être adressée au préfet du département ; à Paris, au préfet de police. La pétition contient la désignation de l’affaire que la société veut entreprendre ; sa durée, le montant du capital, le mode d’administration, etc. Les préfets doivent prendre toutes les informations nécessaires sur les qualités et la moralité, soit des auteurs du projet, soit des pétitionnaires; ils doivent donner leur avis sur l’utilité de l’affaire, sur la probabilité du succès; déclarer si l’entreprise ne paraît point contraire auxmœurs, à la bonne foi du commerce et au bon ordre des affaires en général, etc. Les pièces et l’avis du préfet sont adressés au ministre, qui soumet la proposition à Sa Majesté en son conseil d’État; ij est statué sur son admission ou son rejet; l’autorisation accordée, il ne peut rien être changé aux bases de la société sans nouvelle autorisation.

38. Le capital des sociétés en commandite pourra être aussi divisé en actions, sans aucune autre dérogation aux règles établies pour ce genre de société.

= Pourra être aussi divisé en actions. Ces expressions, qui se réfèrent à l’article précédent par le mot aussi indiquent que les actions peuvent être ou nominatives ou simplement au porteur, comme les actions des sociétés anonymes. En effet, la société en commandite doit être considérée comme un contrat mixte, qui participe tout à la fois de la société en nom collectif et de la société anonyme ; il emprunte à la première ses gérants, à la seconde ses capitaux civils, etc. (Arrêt de la cour de Paris du 7 févr. 1832. Sirey, t. 32, II, 257).

Sans aucune autre dérogation. Ainsi, bien que le capital de la société en commandite puisse se diviser en actions, comme celui de la société anonyme, elle n’en reste pas moins société en commandite ; il faudra toujours, conséquemment, à la différence des sociétés anonymes, qu’il y ait des actionnaires responsables et solidaires, et qu’elle soit régie sous un nom social (art. 23). H suit de là que si, pour échapper à la nécessité de

demander l'autorisation du gouvernement, on tentait de déguiser une société anonyme sous la forme d’une société en commandite, on chercherait la véritable substance de l’acte, sans s’arrêtera la dénomination; et si la fraude était découverte, la société serait frappée de nullité.

39- Les sociétés en nom collectif ou en commandite doivent être constatées par des actes publics, ou sous signature privée, en se conformant, dans ce dernier cas, à l’article 1325 du Code civil.

= Par des actes publics ou sous signature privée. Il a paru utile de ne permettre la preuve de conventions aussi importantes qu’au moyen d’actes publics ou sous seing privé. Il ne fallait pas que la mauvaise foi, à l’aide de témoins subornés, et de quelque commencement de preuve, put engager un citoyen dans une société malgré lui : d’ailleurs, aux termes de l’article 42, les extraits des actes de société doivent être transcrits et affichés dans la salle des audiences, à peine de nullité; et l’observation de celte formalité ne pourrait avoir lieu si les actes n’étaient pas écrits. Mais il est nécessaire d’observer que le défaut de ces formalités, d’après le même article, ne peut être opposé aux tiers par les associés; de telle sorte qu’il serait permis aux contractants non associés de prouver la société par des écrits, par témoins, et même par des présomptions graves, précises et concordantes. (Arrêt de la cour de Bordeaux du 14 déc. 1840. Sir., 42, II, 13). — lreQuESTio n. L’existence d’une société collective ne peut-elle être prouvée entre les associés que par un acte constitutif , accompagné des formalités prescrites par les articles 39, 42 et suivants ? — 2® Question. Lorsqu’une pareille société manque des formalités exigées pour sa constitution , la nullité qui en résulte peut-elle être opposée par des tiers à d’autres tiers, et, par exemple, par les créanciers personnels de Tun des associés à des créanciers qui ont fait des affaires de nature commerciale avec la prétendue société P La cour de Paris a consacré l'affirmative dans les deux questions : « Attendu que les intimés, créanciers personnels de Jacques Cosnier, sont des tiers fondés, comme y ayant intérêt, à invoquer les dispositions de l’article 42 du Code de commerce, et notamment celles du § 3, qui prononce la nullité des sociétés à l’égard desquelles n’ont point été observées les formalités

prescrites par ledit articleet l’article 39; qu’on ne peut point arguer contre eux de l’exception introduite seulement contre les associés eux-mêmes, parce qu’en réalité ces tiers n’auraient pu connaître la société de Tait que l’on prétend s'être formée entre les deux frères, qui était loin d’être un fait notoire à Angers, et qui n’est même pas justifiée en ce moment ; qu’il ne suffit pas, pour l’établir, que quelques personnes aient pu être trompées par certains actes de l’un ou de l’autre des deux frères; que les intimés ne devaient point naturellement faire des recherches pour la découvrir, lorsque rien ne l’annonçait au public; qu’au contraire, les appelants, à raison des affaires qu’ils traitaient et qui étaient de nature commerciale, avaient toute sorte de motifs de s’assurer delà position de ceux avec qui ils étaient en relation, et de vérifier, comme il leur était facile de le faire, s’il y avait ou non société, etc.» (Arrêt du il août 1838. Dali., ann. 1839, II, 47). La cour d’Orléans a été plus loin : elle a décidé que la nullité, étant d’ordre public, pouvait être invoquée par les contractants entre eux : « Mais attendu, endroit, que le Code de commerce, plus sévère encore que l’ordonnance de 1673, exige formellement, par l’art. 39, que les sociétés en nom collectif ou en commandite soient constatées par des actes publics ou sous signature privée ; que, par l’article 41, il est déclaré qu’aucune preuve par témoins ne sera admise contre et outre le contenu dans les actes de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant l’acte, lors de l’acte ou depuis, encore qu’il s’agisse d’une somme audessous de 150 fr. ; que l’art. 42 du même Code prescrit la remise, dans la quinzaine de sa date, d’un extrait de l’acte de société au greffe du tribunal de commerce dans l'arrondissement duquel se trouve rétablissement social, pour être transcrit sur un registre, et affiché pendant trois mois dans la salle des audiences ; que le législateur moderne a attaché une telle importance à la rédaction par écrit des actes de société et à leur publicité, que, par le décret du 12 fév. 1814 et la loi du 31 mars 1833, il a encore ajouté aux moyens ci-dessus énoncés l’insertion dans les journaux de la localité d’un extrait desdits actes de société, et qu’en cas d’inobservation de ces formalités il a même prononcé la peine de nullité à l’égard des associés, tout en respectant les droits des tiers, qui ne doivent pas souffrir de la négligence ou de la collusion de ceux-ci; attendu que toutes ces dispositions relatives à la rédaction par écrit et à la publicité des contrats de société n’ont pas eu pour objet l’intérêt privé des associés, qui, sans le secours de ces moyens, connaissent parfaitement les con-

Tentions qu’ils ont formées; qu’au contraire, elles ont été déterminées par des vues d’intérêt public et pour prévenir les fraudes dont les tiers pourraient être victimes ; qu’on ne peut donc suppléer par aucun moyen à-la rédaction de l’acte écrit et à sa publicité ; qu’ainsi la sanction pénale attachée aux dispositions ci-dessus relatées est absolue et d’ordre public; qu'il ne dépend pas des parties ou de l’une d’elles de s’en affranchir, soit par une confirmation expresse, soit par une ratification tacite, résultant de l’exécution plus ou moins longue d’un contrat de société, infecté dans son principe d’un vice qui ne peut être réparé ; qu’il suit de là qu’un traité de société qui n’a pas été rédigé par écrit ou publié dans les formes prescrites est nul ab initio à l’égard des prétendus associés; qu’il n’en peut résulter aucun lien de droit entre eux , et par suite aucun préjudice à réparer pour l’inexécution d’une convention qui, par leur faute, n’a pas eu d’existence légale, etc.» (Arrêt du 3 janvier 1843. Sir., 43, 11, 376). — Question. En cas de faillite d'une société en commandite par actions, le syndic de la faillite est-il recevable comme représentant les créanciers qui sont des tiers à l’égard de la société et des associés, à prouver, à l’aide de présomptions appuyées d'un commencement de preuve par écrit, la qualité a’ associés ou cl actionnaires repoussée par des individus dont on ne rapporte pas les actes de souscription ? La cour de cassation a consacré l’affirmative : « Attendu que le syndic de la faillite agissait au nom et dans l’intérêt des créanciers, qui, en leur qualité de tiers, ont pu invoquer les règles du droit commun, pour établir que le demandeur en cassation s’était rendu souscripteur de deux actions nominatives dans la société tombée en faillite; qu’il suit de laque l’arrêtattaqué n’a violé aucune loi, en déclarant que la justification dont il s’agit avait été faite à l’aide d’un commencement de preuve par écrit, soutenu par des présomptions graves, précises et concordantes; rejette, etc. » (Arrêt du 5 août 1844, ch. req. Sir., 44,1, 587). Voyez aussi, sur des questions analogues, les arrêts cités sous l’art. 42.

A V article 1325 du Code civil. Cet article veut que les actes sous seing privé, qui contiennent des conventions synallagmatiques, c'est-à-dire qui lient également toutes les parties, soient rédigés en autant d’originaux qu’il y a départies ayant un intérêt distinct. — Question. Suffit-il de deux doubles, lun pour les gérants, l’autre pour les commanditaires ? La cour de cassation a adopté l’affirmative : ■ Attendu que, dans une société en commandite, il y a deux intérêts distincts,

celui des gérants qui administrent, celui des actionnaires, à raison de leurs mises de fonds; que ces actionnaires entre eux ne représentant qu’un intérêt commun, l’acte social sous seing privé auquel ils ont apposé leurs signatures n’a pas besoin d’étre fait en autant de doubles qu’il 7 a d’individus signataires ; qu’il suffit qu’il 7 en ait deux, l’un pour les gérants, l’autre pour leurs associés commanditaires; rejette, etc.» (Arrêt du 20 déc. 1830, ch. req. Sir., t. 31, 1, 38). — Question. La nullité d'un acte de société en commandite sous seing privé, prise de ce que cet acte n'a pas été fait en autant d’originaux qit il y avait de parties contractantes , peut-elle être opposée par les associes aux tiers qui ont contracté avec la société, alors que l’original existant en bonne forme, a été enregistré , déposé au greffe par le gérant , et a reçu toute publicité, sans réclamation de la part des associés commanditaires ? La cour de cassation a consacré la négative : g Attendu que le jugement de première instance, dont l’arrêt attaqué a adopté les motifs en cette partie, s’est fondé principalement: 1° Sur ce que l’acte qui a reçu depuis la date dut" août 1831, et qui, dans le principe, n’était qu’un simple projet, est devenu définitif et obligatoire par l’accomplissement de la condition apposée en son art. 10, c’est-àdire par la réunion d’un nombre de signatures suffisant pour représenter le capital de 500,000 fr. , de l’existence duquel cet article faisait dépendre la constitution de la société en commandite; 2° sur ce que, en apposant successivement leurs signatures au bas de cet acte laissé dans les mains de Loubon, les actionnaires avaient suivi la foi de ce gérant et lui avaient ainsi donné le mandat tacite de régulariser l’acte, dès que la condition suspensive viendrait à s’accomplir par la formation du capital de 500,000 fr., c’est-à-dire de le dater, de remplir les blancs, et de le publier; 3° sur ce que les tiers n’ont pu considérer l’acte que dans l’état où il était lors de son enregistrement et du dépôt qui en a été fait au greffe du tribunal de commerce; 4° sur ce que la publicité donnée par Loubon à ce même acte, après l’enregistrement et le dépôt, avait formé, dans le commerce, une suffisante notoriété du fait de la constitution définitive et de la mise en exercice de la société en commandite; attendu qu’en tirant de cet ensemble de faits et de circonstances, la conséquence que l’acte du 1er août 1837 n’était pas demeuré dans les termes d’un simple projet , et qu’il réunissait, à l’égard des tiers, toutes les conditions d’existence, de validité et même d’exécution qui étaient nécessaires pour le rendre obligatoire , l’arrêt attaqué n’a pas

Tir. ni. des sociétés. (art. 40-42.) 83

violé les art. 1108, 1109, 1325, 1338, Cod. civ., et39,Cod. comm. (Arrêt du 28 janvier 1844, cb. civ. Sir., 44, I, 692).

40. Les sociétés anonymes ne peuvent être formées que par des actes publics.

= Des actes publics. On nomme ainsi les actes notariés, parce que, passés devant deux notaires, qui sont des officiers publics, ou devant un notaire et deux témoins, ils sont environnés d’une sorte de publicité. On a exigé, pour les sociétés anonymes, des actes notariés, parce que ces actes n’étant pas signés par les actionnaires, mais par les individus qui forment l’entreprise, ces derniers eussent pu trop facilement changer les conditions de la société, si l'acte eût été fait sous leurs signatures seulement.

41. Aucune preuve par témoins ne peut être admise contre et outre le contenu dans les actes de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant l’acte, lors de l’acte ou depuis, encore qu’il s’agisse d’une somme au-dessous de cent cinquante francs.

r=r Contre et outre. Cet article est la copie littérale des articles 1341 et 1834 du Code civil; ainsi, ce serait vouimr prouver contre l’acte que d’invoquer la preuve testimoniale, pour établir qu’une clause de l’acte exprime autre chose que ce qui a été réellement convenu (art. 28, à la note) ; ce serait prouver outre le contenu à l’acte, que de vouloir justifier par témoins que les parties ont entendu comprendre dans l’acte telle clause qui n’y est pas insérée. Celle prohibition, empruntée. comme on le voit, au droit commun, a poqr but d'empêcher qu’au moyen de témoignages faciles à se procurer, on ne puisse modifier les actes.

De cent cinquante francs. L’article 1834 du Code civil permet de prouver par témoins les sociétés civiles au-dessous de 1 50 fr. ; mais la disposition de l’article 42 du Code de commerce, qui exige la transcription et l’affiche des extraits des actes de commerce, ne permet pas d’appliquer l’article 1834 aux sociétés de commerce : cependant, pour entendre ces expressions de notre article, encore qu’il s’agisse d’une somme

au-dessous de 150 fr., il faul sc rappeler que la loi civile, en général, autorise la preuve testimoniale jusqu’à celte somme, lorsqu’il n’y a point d’acte ; mais lorsqu’il y en a un, cette preuve n’est plus admise, même jusqu’à 150 fr., parce que, les parties ayant rédigé cet acte, on doit supposer qu’elles y ont renfermé toutes leurs conventions, et que foi lui est due plutôt qu’à des témoignages toujours suspects. Mais on pourrait prouver par témoins qu’un associé, d’abord en commandite, s’est immiscé dans la gestion, et s’est constitué ainsi associé solidaire; car, ainsi que nous l’avons déjà observé sous l’article 28, ce n’est pas là prouver contre et outre le contenu à l’acte, c’est prouver un fait postérieur à l’acte, et qui modifie le contrat de société.

42. L'extrait des actes de société en nom collectif et en commandite doit être remis, dans la quinzaine de leur date, au greffe du tribunal de commerce de l’arrondissement dans lequel est établie la maison du commerce social, pour être transcrit sur le registre et affiché pendant trois mois dans la salle des audiences. — Si la société a plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondissements, la remise, la transcription et l’affiche de cet extrait, seront faites au tribunal de commercede chaque arrondissement. — « Chaque année , « dans la première quinzaine de janvier, les tribu- « naux de commerce désigneront, au chef-lieu de « leur ressort, et, à leur défaut, dans la ville la plus « voisine, un ou plusieurs journaux où devront « être insérés, dans la quinzaine de leur date, les « extraits d’actes de société en nom collectif ou « en commandite, et régleront le tarif de l’impres- « sion de ces extraits. — Il sera justifié de cette inser- « lion par un exemplaire du journal, certifié par « l’imprimeur, légalisé par le maire, et enregistré « dans les trois mois de sa date. » (Ces deux paragraphes ont été ajoutés par la loi du 3 1 mars 1 833.)

TIT. Ht. DES SOCIÉTÉS. (ART. 42.) 85

— Ces formalités seront observées, à peine de nullité, à V égard des intéressés ; mais le défaut d’aucune d’elles ne pourra être opposé à des tiers par les associés.

= L’extrait. II est clair que les parties pourraient faire transcrire tout l’acte si elles le jugeaient convenable.

Pour être transcrit , etc. Celle formalité a pour objet de mettre le public à portée de connaître parfaitement les conditions et la durée de la société, pour qu’il ne donne pas imprudemment sa confiance.

Chaque année. Un décret du 12 février 1814 avait prescrit, sous peine de nullité, l’insertion des extraits d’actes de société dans les affiches judiciaires et dans le journal du commerce de chaque département. La cour de cassation avait d’abord jugé que ce décret n’avait jamais cessé d’étre obligatoire. Mais, par un autre arrêt, en date du 13 mars 1832, rendu en audience solennelle , elle revint sur celte jurisprudence (Sirey, t. 32, 1, 293). Le législateur dut alors intervenir, et la loi du 31 mars 1833, reproduite dans le texte de l’article que nous expliquons, fut rendue.

A peine de nullité , à Fégard des intéressés. Telle est la sanction de cette formalité ; ainsi, il n’y aura pas eu de société entre les prétendus associés qui peuvent opposer l’un contre l’autre la nullité résultant de celle omission; il n’y aura eu ni solidarité entre eux, ni communauté de perles et de gains, et comme la nullité est prononcée par la loi, la demande que forme à ce sujet un des conlractans ne peut l’exposer à des dommages-intérêts (Arrêts de la cour de cassation du 23 décembre 1844, ch. des req. Sir., 46, 1, 558 ; et de la chambre civile du 3 mars 1846. Sir., 46, I, 633). — Question. Cette nullité prononcée pour défaut dé publicité à l’égard d’une société formée pour F exploitation d’un brevet a’ invention apporte par F un des associés fait-elle évanouir tous les droits des coassociés sur le brevet, et en rend-elle à F inventeur la libre disposition ? La cour de Paris a adopté l’affirmative : « Attendu que Guibout et Pihet n’avaient des droits sur le brevet d’invention obtenu par Robert qu’en vertu de la société qu’ils avaient formée avec lui ; que, dès lors, cette société étant déclarée nulle, leurs droits sont évanouis et son brevet ne peut être considéré comme une valeur sociale, puisqu’il n’y a pas eu une véritable société, mais seu-

lement des opérations faites en commun * (Arrêt du 1 7 févr. 1837. Sirey, t. 38, H, 119). — 1" Question. Le créancier personnel d’un associé peut-il demander la nullité de la société pour défaut de publication dans les formes prescrites par l’art. 42 Coa. corn. ? — 2« Question. Doit-il être colloqué avec les créanciers de la société concurremment et proportionnellement au montant de leurs créances, sur la part d’actif afférente au débiteur commun, sans préjudice des droits exclusifs des créanciers sociaux sur le reste de la masse sociale? La cour de Rouen a consacré l’affirmative : « Attendu que l’association en nom collectif qui a existé de fait durant plusieurs années entre Lasnier et Vatlier fils, n’a pas reçu la publicité exigée par la loi; que le défaut de publication dans les formes prescrites par l’art. 42 Cod. comm., peut être opposé par les intéressés, et que, sous celte dénomination, on doit comprendre les créanciers particuliers de l'un des associés; que, dans l’espèce, la dame Lasnier, en qualité de créancière de son mari pour le montant de ses valeurs dotales judiciairement liquidées, a le droit, en excipant de la nullité de l’association dont il s’agit, d'exercer ses reprises sur l’actif appartenant à son mari dans la communauté d’intérêts qui a existé entre ce dernier et son coassocié; que, de leur côté, les créanciers de la société sont fondés à se prévaloir de l’existence notoire qu’a eue ladite société, et à faire valoir leurs créances sur l’actif qui la compose ; que, dans ce conflit d’intérêts existant entre un créancier particulier de l’un des associés et les créanciers de la société non légalement publiée, on doit recourir aux principes généraux et aux règles de l’équité, pour déterminer l’étendue et l’application des droits de chacun ; que la dame Lasnier, n’ayant pour obligée que la personne de son mari, ne peut faire valoir ses reprises dotales que sur l’actif appartenant à ce dernier dans la Communauté d’intérêts ; que les créanciers de l’association ayant, au contraire, pour obligés solidaires les deux associés, se trouvent fondés à exercer leurs créances sur la totalité de l’actif social; qu’ainsi, iis devront concourir, avec la dame Lasnier, ef proportionnellement a leurs créances , à la répartition du montant de l’actif appartenant a leur débiteur commun dans l’association, sans préjudice des droits exclusifs desdits créanciers sur la part revenant a Vatlier fils ; que ce mode de règlement est la conséquence de la validité de la société, au respect des créanciers particuliers de l’un des associés; que, pour écarter celle solution, la dame Lasnier articule, il est vrai, que ses apports, aussi bien que les valeurs qui

TlT. III. DES sociétés, (art. 42.) 87

lai sont échues coustant le mariage, ont été versés par son mari dans la caisse sociale, et ont profité à la société ; attendu, à cet égard, que l'emploi qu’a pu faire le mari de tout ou partie de la dot de sa femme pour compléter sa mise sociale, ne peut conférer à la dame Lasnier la qualité de créancière d’une société que, d’ailleurs, elle ne reconnaît pas ; qu’en vain elle oppose encore que le montant de ses créances versées à la caisse sociale a excédé la mise de son mari, puisqu’il est établi que celui* ci a fait des prélèvements personnels tellement considérables, que presque jamais sa mise n’e6t restée intacte ; réforme, déclare nulle, au respect de la dame Lasnier, la société Yatlier et Lasnier, dit et juge que ladite dame Lasnier doit concourir, au marc le franc avec les créanciers de la société, h la répartition de la part afférente à son mari dans l’actif social , sauf et sans préjudice des droits exclusifs appartenant auxdits créanciers sur la part de Vattier, leur codébiteur solidaire, etc. ».(Arrèldu 10 déc. (,839. Sirey, t. 40, 11, 118). Le même principe est posé dans l’arrêt suivant émané de la cour suprême: «Considérant que les créanciers personnels des associés sont intéressés dans le sens de l’art. 42, Cod. conun., à se prévaloir de la nullité d’une société commerciale qui n’a pas été régulièrement publiée, et dont l’existence diminuerait à leur préjudice l’actif de leur débiteur ; que les tiers qui ont contracté avec celte société ont à s’imputer de ne s’être pas assurés de sa légalité ; qu’ils ne peuvent, par conséquent, se plaindre de l'action des créanciers personnels, lesquels doivent être d’autant mieux protégés qu’ils n’ont eu aucuns moyens de se prémunir contre les actes par lesquels leur débiteur a pu simuler une société que la loi tient pour suspecte, par cela seul qu’elle n’a pas été constituée dans les formes et avec les manifestations extérieures voulues; rejette, etc. « (Arrêt du 18 mars 1840, ch. req. Sir., 46, 1, 683). Quant à la concurrence entre les créanciers personnels et les créanciers de la société, la cour n’était pas appelée à s’en occuper; mais elle était établie dans l’arrêt de la cour royale de Lyon du 30 avril 1845 contre lequel le pourvoi était dirigé. C’est aussi ce qui a été jugé dans l’espèce des questions suivantes : — 1" question. En cas de non-publicité d’un acte de société commerciale, les divers intéressés peuvent-ils se prévaloir en même temps, les uns de l’existence de la société, les autres de sa nullité, chacun suivant son intérêt; en d’autres termes, le créancier personnel de l’un des associés peut-il demander la nullité de la société pour exercer ses reprises sur l’actif appartenant à son débiteur dans le

S8 CODE DE COMMERCE. LfV. I. COMMERCE EN GÉNÉRAL.

fonds social, et de leur côté, les créanciers de la société sont-ils fondés à se prévaloir de F existence de la société pour exercer leurs créances sur F actif qui la compose? — 2* Question. Dans le conflit de ces deux ordres d’intérêts, les aréam.iers personnels de l’associé et les créanciers de la société doivent-ils être colloqués concurremment et proportionnellement au montant de leurs créances sur t actif social? — 3* Question. Le commanditaire d'une société nulle à défaut de publication, a-t-il le droit , non pas comme le commanditaire (Lune société légalement formée, de prélever sur F actif social du aérant, par préférence aux créanciers personnels de ce dernier, le montant des sommes qu’il a fournies pour sa commandite; mais seulement de concourir avec eux au marc le franc? — 4» Question. Le commanditaire a-t-il le droit de concourir avec Us créanciers mêmes de la société sur F actif social du gérant, ou ceux-ci , ne supportent-ils que le concours des créanciers personnels du gérant? La cour de Lyon a consacré l'affirmative sur les trois premières questions, et décidé, sur la quatrième, que les créanciers de la société ne devaient supporter que le concours des créanciers personnels du gérant. « Attendu que, suivant l’art. 42, Cod. comm., les formalités prescrites pour la publication des actes de société doivent être accomplies, à peine de nullité, à l’égard des intéressés, sans que leur omission puisse être opposée aux tiers par les associés ; qu’ainsi, les tiers intéressés ont l’option, soit de faire considérer la société comme nulle, soit de se prévaloir de son existence ; attendu que cette option peut être exercée en sens opposé par des tiers différents, et qu’il importe de déterminer quelle est alors la situation de ces créanciers divers, soit entre eux, soit vis-à-vis du commanditaire ; attendu qu’il est facile de reconnaître que les créanciers de la société, ayant intérêt à engager la commandite au payement de leurs créanciers, ont, contre le commanditaire, les mêmes droits que si la société avait été publiée ; mais que les créanciers antérieurs ont, au contraire. intérêt à se prévaloir de la nullité de la société, afin d’empêcher l’existence d’un être moral qui aurait son actif distinct, ce qui les exclurait de toute action sur l’actif social, ou du moins, ne leur laisserait de recours que sur la partie de cet actif qui, déduction faite des créances sociales et des droits du commanditaire, rentrerait dans l'avoir personnel de leur débiteur; que la nullité de la société, à l’égard de ces créanciers antérieurs de l’associé gérant, leur permet de recourir sur les biens de leur débiteur, sans égard à la société secrè-

tement contractée par lui, et comme ils le feraient si cette société n’avait pas été formée ; qu’il suit de là que le commanditaire, lorsque l’acte social n’a pas été publié, n’a point vis-à-vis de ses créanciers antérieurs le droit de prélever sur l’actif social la commandite par lui fournie, et qu’on ne saurait autoriser ce prélèvement sans lui accorder le privilège qui n’appartient qu’au commanditaire d'une société légalement publiée; qu’accorder aux créanciers antérieurs le droit de concourir, sur les biens de leur débiteur, avec les créanciers sociaux, et permettre en outre, à leur égard, le prélèvement de la commandite, ce serait faire retomber la peine du défaut de publicité sur des tiers créanciers et en exonérer les associés qui, seuls, ont commis la faute ; attendu, sous un autre rapport, que la loi, en annulant l’acte social qui aurait fondé un droit, comme commanditaire, n’anéantit pas, pour autant, les versements qui ont eu lieu après cet acte social ; que si, pour prévenir toute fraude, la loi a frappé d’inefficacité des conventions sociales tenues secrètes, on ne saurait en conclure que le fait accompli d’un versement de fonds dans la caisse de commerce doit rester sans aucun résultat vis-à-vis des tiers ; qu’en fournissant des fonds à un commerçant, le commanditaire, dont l’acte de société n’a pas été publié, a suivi la foi de ce commerçant; qu’il est ainsi dans la même situation que les créanciers antérieurs, et qu’il doit, à leur égard, avoir les mêmes droits ; que lui refuser le droit de concourir avec eux sur l’actif du débiteur commun, ce serait, non plus annuler la société en commandite, mais en faire remonter les effets à une époque où elle n’était pas formée et la reporter à la date de la plus ancienne dette de celui qui est devenu ensuite son associé ; qu’une telle conséquence n'est conforme ni à l’équité ni aux prescriptions de la loi ; attendu qu’il résulte de ce qui précède, que les créanciers antérieurs à une société en commandite non publiée, doivent, sur l’actif commercial du gérant, leur débiteur, venir en concurrence, soit avec les créanciers sociaux, soit avec le commanditaire lui-même, considéré comme simple bailleur de foDds, et pour les sommes par lui fournies au commerce ; que, sur ce même actif, les créanciers sociaux ne doivent, au contraire, concourir qu’avec les créanciers antérieurs; et attendu, en effet, qu’une société en commandite, formée en 1 840, entre Geoffroy Morel, comme gérant, et Pic-Paris, comme commanditaire, n’a pas reçu la publicité légale. et qu’elle a été dissoute en décembre 1 84 1 , à la requête de Pic-Paris qui eu a été nommé liquidateur ; attendu que Garel demande à Pic-Paris, en celte qualité de liquidateur, le

90 CODE DE COMMERCE. —UT. I. COMMERCE EN GéN^RAL.

payement, |° de 18,648 fp. 30 c., solde de son compte avec Geoffroy Morel au 31 décembre 1840 ; 2° les intérêts courus depuis lors; qu’il est constant que cette créance remonte, par son origine, à une époque antérieure à la société non publiée, intervenue entre Morel et Pic-Paris; qu’il est également constant que depuis la formation de cette société non publiée, Pic- Paris a versé dans le commerce de Geoffroy Morel des sommes considérables ; qu’en cet état, Garel a le droit de faire considérer comme nul, à son égard, l’acte de société non publié, et que, par suite, sa créance doit être portée au passif du commerce, de la liquidation duquel Pic-Paris se trouve chargé; que, d’après les principes ci-dessus exposés, ce passif, dans lequel doivent aussi figurer, soit toutes les autres dettes exis tantes au moment où la liquidation a commencé, soit les ver sements faits par Pic-Paris, doit être acquitté en entier, ou, en cas d’insuffisance, au marc le franc, avec l’actif du même commerce, au moment de la liquidation ; par ces motifs, disant droit sur l’appel émis par Garel contre le jugement rendu le 28 avril 1843 par le tribunal de commerce de Lyon, réforme ledit jugement, et statuant à nouveau; dit et prononce que Pic-Paris, en qualité de liquidateur du commerce Geoffroy Morel, devra faire figurer Garel au passif dudit commerce : 1° pour la somme de 18,646 fr. 30 c. à lui due au 31 décembre 1840; 2° pour les Intérêts courus depuis lors; qu’à l’égard dudit Garel, ce passif comprendra en outre toutes les autres dettes de Geoffroy Morel, existantes lors de la liquidation, sans distinction de leurs dates, et aussi les versements qui auraient été faits à ce commerce par Pic-Paris; que l’actif dudit commerce, au jour de la liquidation , sera affecté au payement intégral, et en cas d’insuffisance, au payement proportionnel des sommes composant ledit passif, condamne, en conséquence, Pic-Paris, par toutes voies, même par corps, à payer à Garel les sommes afférentes à celui-ci par l’effet de la liquidation ainsi opérée, etc. » (Arrêt du 24 janv. 1845. Sirey, 46, 11, 21 1.) — Par l’arrêt suivant la cour de Limoges décide qu’en cas de faillite d’une société non publiée les créanciers de la société ne peuvent exercer aucun privilège, aucun droit de préférence sur l'actif de la société : ■ Attendu qu’aux termes de l’art. 39, Cod. comm., les sociétés en nom collectif ou en commandite doivent être constatées par des actes publics ou sous signature privée; attendu que ces sociétés doivent aussi être rendues publiques ; que les formalités pour la publicité prescrites par l’art. 42 du même Code et la loi du 31 mars 1833 doivent être observées à peine de nullité à l’égard des inté-

TIT. III. DES SOCIÉTÉS. (a»T. 42.) 91

ressés, et que le défaut d’aucune d’elles ne peut être opposé à des tiers par les associés ; attendu que l'art. 42 proclame d’une manière générale , au profil de tous les intéressés , la nullité des sociétés en nom collectif ou en commandite qui ne sont pas légalement établies et connues ; qu’une seule exception est apportée à celle règle : elle a lieu en faveur des tiers, contre lesquels il n’est pas permis aux associés de se prévaloir de la violation qu’ils ont faite de la loi ; attendu que cette expression à' intéressés employée par le législateur dans l’art. 42 est générique ; qu’elle désigne les créanciers des associés comme les associés eux-mêmes, agissant les uns envers les autres, parce que tous peuvent avoir intérêt à faire anéantir une société qui n’est pas régulièrement constatée ; attendu que, si le législateur a attaché la peine de nullité à l’inobservation des formalités prescrites pour les sociétés en nom collectif ou en commandite, c’est pour empêcher les fraudes qui pourraient êlre pratiquées par les associés au préjudice des tiers, et aussi à cause du degré de confiance que ceux-ci doivent avoir au crédit d’un commerçant, qui peut être modifié par l’effet d’une société contractée par lui ; mais qu’à celui qui demande cette nullité, l’accomplissement d’aucune condition ne lui a été imposé qu’il suffit qu’il ait intérêt à la faire prononcer; attendu qu’aucun acte authentique ni privé, non plus que la justification d’aucune formalité de publicité, ne sont rapportés pour prou ver qu’une société en nom collectif a existé entre Rogerie et Hembret; que les éléments qui ont été invoqués établissent seulement qu’il y a eu entre eux une association de fait, dont ne peuvent se prévaloir leurs créanciers les uns à l’égard des autres ; attendu que vainement les intimés ont prétendu que les créanciers de Membret ne pouvaient demander contre eux la nullité de la société, parce qu’ils étaient les ayants cause de Membret; mais que les appelants puisent leur droit dans l’art. 42, Cod. comm., qu’ils agissent en leurs noms propres et non comme représentants de leur débiteur ; que cela est d’autant plus vrai que Membret et Rogerie ayant été tous les deux déclarés en faillite, leurs créanciers ont des intérêts qui leur sont opposés; attendu que c’est à tort que l’on a soutenu que les appelants avaient agi tardivement, qu’ils auraient dû demander la nullité de la société aussitôt qu’ils en ont eu connaissance ; que si les appelants ont été informés de son existence, ils ont toujours été à temps d’en provoquer la nullité, pendant qu'elle ne leur était pas opposée ; attendu que cette société n’ayant jamais eu d’existence légale, elle n’a pu aussi jamais avoir d’effet, produire aucun résultat à l’égard des créaqçiers

de Membret, parce que ce qui n’existe pas ne peut rien engendrer; qu’ainsi les créanciers de la prétendue société, les parties de M® Bac, ne peuvent exercer aucun privilège, aucun droit de préférence sur l’actif de la société ; qu'il n’y a lieu à aucun prélèvement de mises de société, ni à aucun partage de bénéfices ou de pertes ; qu’il ne peut rester à Rogerie et Membret que les qualités de débiteur et de créancier-, met l'appellation et ce dont est appel au néant; émendant, déclare nulle et de nul effet, à l’égard des appelants, la société qui a existé entre Rogerie et Membret; ordonne, en conséquence, que les syndics Membret seront maintenus dans la libre possession et administration de l’actif de la faillite Membret, pour en faire la réalisation et distribution conformément à la loi du 28 mai 1838, et suivant les droits de chacun, etc. » (Arrêt du 2 juin 1843. Sir., 44, II, 5). Mais la cour de Paris va plus loin quant au principe relatif au droit de concurrence des créanciers personnels de l’associé avec les créanciers de la société qui est déclarée n’avoir pas existé, car elle dénie à ces derniers ce droit de concurrence. En effet après avoir jugé comme les arrêts qui précèdent, que les créanciers personnels de l’un des associés sont des tiers intéressés dans le sens de l’article 42; qu’unacte de société qui n'a pas le caractère de publicité voulu par la loi, est présumé fait en fraude de leurs droits et qu'ils sont fondés à en provoquer la nullité pour se faire attribuer l’actif de leur débiteur, elle ajoute que cette nullité ne peut cependant faire disparaître le fait même d’existence de la société : « Mais considérant que Y actif de Malhard appartenant par préférence à ses créanciers personnels, il y a lieu de procéder entre les associés à la liquidation de celle société, afin de déterminer la part de chacun des associés dans l'actif social, sans y comprendre les dettes, etc. » (Arrêt du 8 juillet 1847. Gazette des Tribunaux du 1 G juillet). — Questioi*. Le dé faut de publication d’un acte de société en nom collectif entraine-t-il la nullité de la société à V égard des créanciers personnels des associés, d’une manière si absolue, que ni les associés, ni les créanciers sociaux, ne puissent leur opposer la connaissance qu’ils auraient eue de r existence de la société ? La cour de Paris a admis l’affirmative : « Considérant que l’opposition formée par Girin et Avril à la saisie pratiquée par l’appelante sur les marchandises qui se trouvaient dans le magasin de Girin est fondée sur l’existence d’une prétendue société qui aurait existé entre lesdits opposants pour la vente des marchandises saisies ; considérant qu’il est constant, en fait, que I is formalités près-

crites par le Code de commerce pour la publication des actes de société en nom collectif n’ont point été accomplies ; qu’ainsi l’association de Girin et d’Avril doit être considérée comme n’existant pas à l’égard des tiers intéressés; considérant que la femmeGirin, exerçant contre son mari des droits à elle personnels, résultant de son contrat de mariage, est un tiers à l’égard de Girin; qu’elle peut, en cette qualité, invoquer la nullité de l’association dont il s’agit, sans qu’il soit possible de lui opposer la connaissance qu’elle aurait eue de ladite société; en ce qui touche les conclusions de Doyon : considérant que, si Doyon est également un tiers intéressé exerçant un droit personnel différent de ceux des associés, sa présence dans la cause ne peut ni anéantir ni modifier le droit qui résulte, pour la femme, des dispositions de l’art. 42 Cod. comm.; infirme; au principal, fait mainlevée de l’opposition; ordonne que les poursuites d’exécution seront continuées, etc. » (Arrêt du 4 mars 1840. Sirey, t. 40, II, 162.) — Question. La nullité résultant du défaut de publicité est-elle couverte, à F égard des intéressés , par une exécution accompagnée de reconnaissance et déclarations judiciaires ? La cour suprême a consacré l’affirmative : « Attendu, sur le deuxième moyen , que l’arrêt déclare, en fait, que la société établie par l’acte du 9 avril 1817 a reçu son exécution pendant sept ans ; attendu, à cet égard, qu’il ne faut pas confondre la simple exécution d’un acte contre lequel une des parties n’aurait pas réclamé, avec l’exécution du même acte, accompagné de reconnaissance et déclarations judiciaires; qu’il est constant, par l’arrêt, que, dans l’instance existant devant les arbitres, Fontenilliat a fourni, à plusieurs séances, des mémoires et des défenses au fond ; que notamment, à celle du 21 décembre, il a demandé la continuation de la société à certaines conditions, à défaut desquelles il s’est borné à en demander la dissolution conformément à l’art. 19 ; que demander la continuation d’une société, c’est reconnaître qu’elle a existé ; et que demander subsidiairement sa dissolution, c’est aussi reconnaître qu’elle ne pouvait cesser d’exister que de cette manière, et renoncer à faire annuler l’acte par des moyens de nullité ; attendu que, dans cet état de choses, l’arrêt a pu, sans violer aucune loi , déclarer Fontenilliat non recevable dans sa demande en nullité dudit acte ; rejette, etc. » (Arrêt du 12 juillet 1825, ch. req. Dali., ann. 1825, I, 360.) Par un arrêt postérieur, la cour de Paris a repoussé cette opinion de la cour suprême, par ie motif que l’art. 1338 du Code civil, qui veut que les nullités soient couvertes par l’exécution de

l’acte, n'est pas applicable à une nullité qui, comme celle que prononce notre article, est d’ordre public, puisque la formalité dont il s’agit est prescrite dans l’intérét des tiers qui pourraient avoir à traiter avec les associés (Arrêt du 9 décembre 1829. Sirey, l. 30, H, 107). Mais la cour de cassation, saisie une seconde fois de la question, a persisté dans sa jurisprudence (Arrêt du 6 juin 1831, ch. req. Sirey, t. 31, I, 246). Pour concilier ces arrêts on peut remarquer que la décision qui précède repose sur la distinction que fait la cour entre la simple exécution d’un acte de société et l’ exécution accompagnée de reconnaissance et déclarations judiciaires ; elle voit dans celle circonstance l’intention bien manifeste de renoncer au droit d’en demander la nullité : toutefois il faut reconnaître que dans tous les arrêts postérieurs et particulièrement depuis la loi du 31 mars 1833, la jurisprudence de la cour suprême semble avoir voulu consacrer la nullité absolue et sans distinction, des sociétés dans lesquelles les formalités dont il s'agit n'ont pas été observées ; c’est ce que jugent les décisions que nous allons successivement rapporter : — lr* Question. Une société commerciale doit-elle être déclarée nulle, bien que l’acte qui la constitue ait été inséré dans le journal désigné par le tribunal de commerce , conformément à la loi, si l’exemplaire de ce journal, qui contient l’insertion de l'extrait des conventions sociales, n’a pas été enre • gistré dans les trois mois de sa date ? — 2e Question. Cette nullité est-elle d’ordre public, de telle sorte que la nullité puisse être demandée par chacun des associés, nonobstant toute exécution de l’acte de société ? La cour de cassation a adopté l’affirmative : « Sur le premier moyen , attendu que l’art. 42 du Code de commerce, tel qu’il a été modifié par la loi du 31 mars 1833, met au nombre des .formalités dont il ordonne l’exécution, a peiue de nullité, l'enregistrement, dans les trois mois, d’un exemplaire du journal dans lequel aura été inséré un extrait de l’acte de société en nom collectif ou en commandite, et qu’en annulant , pour défaut de cet enregistrement, l’acte de société dont il s’agit, l’arrêt attaqué n’a fait que se conformer aux dispositions de cet article. Sur le deuxième moyen : attendu que cette formalité de l’enregistrement étant, dans l’espèce, d’ordre public, il devient inutile d’examiner si le défendeur éventuel a ou non volontairement exécuté l’acte de société... » (Arrêt du 30 janvier 1839. Dali., ann. 1839, I, 90). Voyez , dans le même sens, un arrêt de la cour de Montpellier du 25 juillet 1834 (Sir,, 35, 11, 72), et un arrêt de la cour de Bordeaux du 5 février 1841 (Sir., 41, II,

>19.) La cour suprême a encore consacré le même principe sur la seconde question dans une espece où il y avait eu également exécution de l’acte de société : « Sur le moyen tiré de ce qu’en annulant faute de publication l’acte de société , l’arrêt attaqué aurait faussement appliqué l’art. 42 Cod. coram., et expressément violé les art. 1 134 et 1338 Cod. civ. ; attendu qu’aux termes de l’art. 42 précité les formalités qu’il prescrit doivent être observées à peine de nullité à l'égard des intéressés, par conséquent entre les associés, qui sont les premiers intéressés; que le même article, en ajoutant que le défaut d’aucune desdites formalités ne pourra être opposé à des tiers par les associés, prouve encore clairement qu’il peut être opposé par un associé à un autre associé; attendu que les formalités dont il s’agit sont d’ordre public, et que la nullité. de l’acte de société, faute de publication, ne saurait être couverte par des actes d’exécution; attendu que, si Constantin de Greuille a consenti à la nomination des ‘arbitres, on ne peut en induire qu’il ait reconnu judiciairement l’existence légale de la société, puisqu’il n’avait, ainsi que le constate l’arrêt attaqué, donné ce consentement que sous la réserve expresse d’arguer de nullité tous actes dont ses adversaires voudraient se prévaloir, et que, devant les arbitres, il concluait à la nullité de l’acte de société; attendu que, de ce qui précède, il suit qu’en déclarant nul, faute de publication, l’acte de société intervenu entre les parties, l’arrêt attaqué n’a pas violé les art. 1134 et 1338 C. civ., et a fait une juste application de l’art. 42 C. comm.; rejette. » La même affaire présentait en outre la question de savoir si l’acte constitutif d’une société commerciale , bien qu’il n’ait pas été publié, conserve néanmoins à l’égard des associés son caractère d’acte de société pour tous les faits accomplis avant la demande en nullité. Sur ce point, la cour juge que la nullité prononcée de l’acte de société ne peut rétroagir sur les faits accomplis avant la demande en nullité; que l’arrêt attaqué, déclarant qu’il y a eu société de fait entre les parties, les a justement renvoyées devant arbitres en conformité de l’art. 51 (aujourd’hui abrogé par la loi du 17 juillet 1856). (Arrêt du 31 décembre 1844, ch. civ. Sir., 45, I, 10). Voyez, dans le même sens, sur ce dernier point, un autre arrêt de la même cour du 16 mars 1852, ch. req. (Sir., 52, I, 336.) D’autres principes ont été appliqués dans l’espèce des questions suivantes où il s’agissait du défaut de publication non pas de l’acte de société; mais de l’acte de dissolution d’une société . — lr* Question- La

nullité résultant du défaut de publication de Pacte de dissolution d’une société commerciale ne peut-elle être invoquée par les associés entre eux, lorsqu’il y a eu de leur part exécution de cet acte ? — 2e Qoeitiom. En est-il de même des créanciers personnels de chacun des associés, si la dissolution n’a pas eu lieu en fraude de leurs droits ? La cour de Paris a consacré l'affirmative : « En ce qui touche Bénier : considérant, en droit, que si les tiers sont toujours recevables à invoquer contre les intéressés la nullité d’un acte de dissolution de société, à raison du défaut d’accomplissement des formalités prescrites par les art. 42 et 46, Cod. comm., et ce nonobstant l'exécution qui aurait été donnée à cet acte, il ne saurait en être de même de l’associé, qui est inhabile à se prévaloir de la nullité d'un acte, lorsqu’il a été consenti de bonne foi, et qu’il a été exécuté ; qu'il y a lieu, dans ce cas, de distinguer entre la nullité d’un acte de constitution de société, dont l’exécution laisse entières toutes les questions d’avenir, et la nullité d'un acte de dissolution de société, dont l’exécution ne peut être méconnue sans rétroagir sur des faits accomplis ; considérant, en fait, que l’acte de dissolution de société du 3 janvier. 1844 a été exécuté par Bénier, non-seulement en tant qu’il opère liquidation, mais en tant qu’il a été suivi de la remise de la partie du matériel abandonné à Conor ; qu’ainsi Bénier est personnellement non recevable à se prévaloir de la nullité dudit acte résultant du défaut d’accomplissement des formalités dans les délais; en ce qui louche Tailfer : considérant que Tailfer étant créancier personnel de Bénier, et n’alléguant pas que la dissolution ait eu lieu en fraude de ses droits, ne peut être admis à attaquer l’acte de dissolution en son nom personnel, aux termes de l’art.

1 167, Cod. civ. ; et que, dès lors, toutes les exceptions opposables à Bénier, son débiteur, peuvent lui être opposées ; que, d’ailleurs, si, aux termes de l’art. 494, Cod. comm., son action était recevable tant qu’a subsisté l’état de faillite, elle a cessé de l’être dès que Bénier, replacé à la tête de ses affaires, a eu repris pour son compte la suite du procès pendant avec Conor, etc, » (Arrêt du 18 janv. 1845. Sir., 45, II, 221.) — Question. Les créanciers personnels d’un associé peuvent-ils demander la nullité de la société pour défaut de publication de l’acte, bien que leur titre, antérieur à la dissolution de la société , n'ait été rendu exécutoire que par un jugement postérieur à cette dissolution constatée par son enregistrement? La cour suprême a consacré l’affirmative : « Vu les art. 1 328 C. civ., 42, 46 C. comm., attendu que les formalités près-

TIT. Ut. DIS sociétés, (ait. 43.) 97

crites par les art. 42, 46 C. comm. pour la publication de toute société commerciale en nom collectif, et de tout acte portant dissolution de la société avant le terme fixé pour sa durée, sont d’ordre public ; que la nullité attachée à leur inobservation peut être opposée par tous les intéressés , et notamment par les créanciers personnels de l’un des associés, pourvu que leur qualité ait existé avant la dissolution elle partage de la société; attendu que l’art. 1328 C. comm. ne s’applique pas en matière commerciale, et que, daus le cas seulement où la date d’un acte commercial sous signature privée est contestée , il appartient au juge de décider d’après les circonstances et les présomptions ; attendu , dès lors, qu’en attribuant au simple enregistrement de l’acte de société du 8 octobre 1839 et de l’acte de dissolution du 11 mars 1844 des effets qui ne peuvent se rattacher qu’au mode spécial de publication déterminé par la loi commerciale, l’arrêt attaqué a faussement appliqué l’art. 1328 et formellement violé les art. 42, 46 C. comm.; casse, etc. » (Arrêt du 7 mars 1849, ch. civ. Sir., 49,1 , 397.) La même cour juge que la nullité de la société prononcée faute de publication, les créanciers personnels de l’associé exercent leurs reprises sur l’actif appartenant à leur débiteur dans la société , soit qu’il s’agisse de biens existants au moment de la formation de la société, ou de biens acquis depuis. (Arrêt du 14 mars 1849, ch. req. Sir., 49,1, 633. ) La cour de cassation a jugé que, bien qu’une femme qui exerce, en qualité de créancière de son mari , les droits résultant de son contrat de mariage, ait eu connaissance de la société non publiée, elle n’en a pas moins le droit d’invoquer, pour inobservation de cette formalité, la nullité de la société commerciale dont on lui oppose l’existence. (Arrêt du 18 -mars 1851, ch. civ. Sirey , 51 , 1 , 273.) — Question. La nullité d’une société en nom collectif, pour défaut de publication de F acte social, fait-elle obstacle à ce que les créanciers sociaux exercent leurs droits sur les biens des membres de la société, conformément au droit commun F La cour de Caèn a consacré la négative s « Considérant que, comme on l’a déjà dit, la société établie, en 1812 , entre les enfants Moisson ne fut ni constatée par un acte écrit, ni publiée aux termes de l’art. 42, Cod. comm., et que l’on se prévaut de cette circonstance pour en proposer la nullité ; considérant qu’il n’est pas douteux que Mélidor ne pourrait personnellement opposer ce moyen aux créanciers de la société , d’après la disposition finale de l’art. 42 , que, quant à ses créanciers personnels , la nullité

proposée de leur chef n’einpèche pas qu’il n’ait existé une communauté de fait, et par suite un ensemble d’opérations consommées, dont il est impossible de faire abstraction ; que si les créanciers de cette communauté de fait ne peuvent pas invoquer les droits spéciaux dérivant de l’existence d’une société légalement publiée, tel qu’un privilège sur l’avoir social, les obligations contractées envers eux, en vertu du mandat donné par Mélidor à ses frères, peuvent au moins être exécutées sur ses biens, conformément au droit commun; qu'au surplus, la cour n'est point en ce moment saisie des questions de préférence ou de concurrence qui pourront s’élever entre les divers créanciers; par ces motifs, confirme le jugement du 14 mars 1838 ; et en infirmant celui du 3 février 1841 , dit que Mélidor Moisson est resté l’associé de ses frères jusqu’au moment de la faillite déclarée de la maison de commerce existant depuis 1812, sous la raison sociale fils Pierre Moisson, le jeune, etc. » (Arrêt du 8 mars 1842. Sir., t. 42, 11, 337). La cour de cassation a consacré cette doctrine : « Considérant que, si l’art. 42, Cod. comm., déclare nulles les sociétés non publiées et qui ne sont pas revêtues des formes légales, celte nullité n’a lieu qu'entre les associés, et ne peut être opposée à des tiers de bonne foi; considérant que, d'après la correspondance, les documents et les circonstances de la cause, la cour déclare que la société a existé et continué de fait depuis 1812 jusqu’en 1827, époque de la failliie Moisson; que diverses opérations, dans cet intervalle, ont eu lieu et se sont continuées avec Mélidor Moisson; qu’ainsi, en déclarant, dans ses motifs, qu’il n’y a pas lieu, quant à présent, de s’occuper des questions de privilège, de préférence, et autres de celle nature, et en appréciant, comme il en avait le droit, les divers éléments de la cause, l’arrêt n’a pas violé l’art. 42 du Code, etc.» (Arrêt du 22 mars 1843, ch. req. Sir., 44, I, 759).

A des tiers. Ainsi, toutes les fois qu’il sera de l’intérêt des tiers que les associés soient supposés avoir contracté une société, celte société existera à leur égard , et les co-intéressés seront solidairement responsables envers les tiers.

43. L'extrait doit contenir — tes noms, prénoms, qualités et demeures des associés autres que les actionnaires ou commanditaires ; — La raison de commerce de la société ; — La désignation de ceux * des associés autorisés à gérer, administrer et signer

TIT. III. DES sociétés, (art. 44, 45.) 99

pour la société; — Le montant des valeurs fournies ou à fournir par actions ou en commandite ; — L’époque où la société doit commencer, et celle où elle doit finir.

-rrz L’extrait doit contenir. (MODÈLE de cet extrait, fêrm. N° 21.)

Autres que les actionnaires ou commanditaires. II est inutile de nommer les actionnaires ou commanditaires , puisque ces associés ne peuvent jamais être obligés au delà de ieurs mises, c’est d’après la valeur de ce qu’ils versent que le publie doit accorder sa confiance, et non pas d’après leur nom ; d’ailleurs, l’un des motifs qui ont fait admettre la société en commandite est surtout l’avantage que le commanditaire peut trouver à rester inconnu.

Autorises à gérer. Le public a intérêt à connaître les nom» des administrateurs, puisque tous les actes que les autres associés pourraient consentir seraient faits sans pouvoir, et conséquemment non obligatoires. — Question. Comment les associés administrent-ils quand aucun n’a reçu de pouvoir à cet effet ? L’art. 1859 du Code civil détermine alors les pouvoirs des associés. Ils sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d’administrer l’un pour l’autre; chaque associé peut se servir des choses appartenant à la société, mais sans en abuser ni blesser les droits des autres associés ; aucune innovation ne peut être faite sur les immeubles de la société, etc. Le même art. 1859 porte que l’associé qui n’est point administrateur ne peut aliéner ni engager les choses, même mobilières, qui dépendent de la société ; toutefois, il est évident que cette disposition peut bien s'étendre aux objets destinés à l’exploitation du tonds social, mais non aux marchandises qui doivent être vendues dans l’intérêt commun. Voir , aussi, les art. 1857 et 1858 du Code civil, quant aux divers cas dans lesquels les associés administrateurs ont ou n’ont pas la faculté d'agir séparément : celte faculté dépend ou des stipulations que renferme sur ce point l’acte de société, ou du silence que ce même acte garde à cet égard.

Le montant des valeurs. 11 importe aux tiers que celle énonciation du montant des valeurs soit faite, parce qu’elle seule peut leur apprendre qu’indépendamment delà solvabilité personnelle et indéfinie des associés responsables, ils pourront encore exercer leurs droits sur tel capital. — Si cette énoncia-

100 CODE DE COMMERCE. — LtV. I. COMMERCE ER GÉNÉRAL.

tlon était fausse, elle constituerait une véritable escroquerie, punissable d’un emprisonnement d’un an au moins, et de cinq ans au plus (art. 405 du Code pénal).

Ou à fournir. Il est clair que le public doit être averti, pour accorder ou refuser sa confiance, si les valeurs sont déjà fournies, ou si elles sont encore à fournir.

Elle doit finir. Ce qui aura été fait avant l’enregistrement de la société, ou depuis la fin de la société, sera-t-il nul ? Oui ; car la société n’existe que par l’observation de cette formalité.

44. L’extrait des actes de société est signé, pour les actes publics, par les notaires, et pour les actes sous seing privé, par tous les associés, si la société est en nom collectif, et par les associés solidaires ou gérants, si la société est en commandite, soit qu’elle se divise ou qu’elle ne se divise pas en actions.

= Solidaires ou gérants. Nous avons déjà observé qu’il était inutile de connaître les noms des associés en commandite, puisque ces associés ne peuvent être obligés au delà de leur mise, et que d’ailleurs ils ont peut-être contracté de cette manière pour rester inconnus. La loi dit solidaires ou gérants, parce que, s’il n’y a qu’un associé en titre, on ne peut pas dire qu’il soit solidaire, la solidarité supposant au moins deux individus : cette expression eût été impropre ; mais il est du moins gerant, et en celle qualité obligé personnellement.

45. L’ordonnance du roi qui autorise les sociétés anonymes devra être affichée avec l’acte d’association et pendant le même temps.

= Être affichée. Afin qu’il soit bien constant que l’autorisation a été réellement accordée.

Avec Vacte d’association. La loi ne se contente plus ici de l’affiche d’un extrait de l’acte de société, comme dans les deux autres sociétés (art. 42, 43) ; elle exige l’affiche de l’acte entier d’association : la différence résulte de ce que, dans les autres sociétés, les associés qui ont dû signer l’acte de société en connaissent parfaitement les clauses; au contraire, dans les sociétés anonymes, les tiers qui voudraient en faire partie en

TIT. III. DES SOCIÉTÉS. (\RT. 46.) lOl

aciielant des actions ont besoin de s’assurer, au moyen de la publicité, des conditipns d’un acte auquel ils n’ont pasconcouru. — Question. Le défaut d’affiche de V ordonnance royale et de l’acte d’association emporte-t-il la nullité de la société, comme dans le cas prévu par l’article 42 pour les sociétés en nom collectif? La cour de Nancy a consacré la négative : « Attendu que la société pour l’exploitation des marbres des Vosges était une société anonyme établie par acte public et autorisée par ordonnance royale ; qu’à la vérité, il n’est pas justifié de l’apposition de l’affiche de celte ordonnance et de l’acte d'association, en conformité de l’art. 45 du Gode de commerce ; mais que cet article n’attache pas à l’omission de celte formalité la peine de nullité, prononcée par l’art. 42 pour les sociétés en nom collectif et en commandite, et que, d’ailleurs, la nullité ne pourrait être entendue qu’en ce sens que le défaut de publicité donnerait droit à chacun des intéressés de demander l’annulation de l’association, mais que les clauses de i’acle et tout ce qui l’a suivi jusqu’à la demande en nullité devraient recevoir leur exécution ; que la faillite Doublât n’a excipé de ce moyen de nullité ni en première instance, ni lors des plaidoiries devant la cour ; qu’elle s’est bornée à l’indiquer, d’après les conclusions du ministère public, dans une note jointe au dossier déposé sur le bureau pour le délibéré, et dans un acte d’avoué à avoué postérieur... »(Arrêt du 22 décembre 1842. Sirey, 43, II, 381).

46. Toute continuation de société, après son terme expiré, sera constatée par une déclaration des coassociés. — Cette déclaration, et tous actes portant dissolution de société avant le terme fixé pour sa durée par l’acte qui l’établit, tout changement ou retraite d’associés , toutes nouvelles stipulations ou clauses, tout changement à la raison de société, sont soumis aux formalités prescrites par les articles 42, 43 et 44. — En cas d’omission de ces formalités, il y aura lieu à V application des dispositions pénales de l’article 42, dernier alinéa.

— = Par mm e déclaration. Mêmedisposition dans l'art. 1 SGG du Gode civil. (MODÈLE de déclaration de prorogatiou de délai, form.t 22.)

Tous actes portant dissolution... tout changement ou retraite d'associés... sont soumis, etc. Sans celte disposition, U eût été trop facile d'éluder les sages précautions prises par la loi. Les associés pourraient convenir d’un acte ostensible, tout difTérent de l'acte réel qu’ils rédigeraient ensuite, et qui resterait secret. — Quertioh. L’associé gérant qui, usant du droit qu’il s'est réservé par l’acte de société, se démet de ses fonctions de gérant en faveur d'un tiers, est-il parcelaseul réputé se retirer de la société, de sorte qu’il cesse d’être responsable vis-à-vis des tiers des dettes sociales postérieures à sa démission, lorsque l’acte qui la constate, ainsi que la nomination du nouveau gérant, a été légalement publié ? La cour de cassation a consacré la négative: • Considérant qu'il résulte des faits constatés par l’arrêt attaqué, qui les a appréciés souverainement, que Pistor était membre et directeur-gérant delà société formée pour l’exploitation du journal le Monde ; que s’il a abdiqué ses fonctions de directeur-gérant de l'entreprise pour les transmettre au sieur Fourqueron, il résulte seulement de l’acte souscrit à cet effet qu’il y a eu substitution d’un gérant à un autre, mais non que Pistor ait cessé d’être membre de la société, et d’être par suite obligé solidairement avec les autres associés, envers les tiers, créanciers delà société, au payement de toutes les dettes et à l'exécution de tous les engagements de la société ; que l’arrêt attaqué, en le jugeant ainsi, a fait une juste application des principes de la matière, et n’a commis aucune violation de loi rejette, etc. » (Arrêtdu 1er juillet 1841, ch. req. Sirey, t. 41, 1, 865). Mais il en serait différemment, si, au lieu d’une simple démission de gérant qui laisse subsister la qualitéd’associé, il y avait retraite effective légalement publiée d’un associé. Cet associé se trouverait ainsi affranchi de toute responsabilité pour les dettes postérieures à sa retraite. (Arrêts de la cour de Lyon du 14 mai 1832. Sir., 32, II, 505; de cassation du 5 juill. 1837. Sir., 37,1, 766; et 12 janv. 1852, ch. civ. Sir., 52, 1, 193.) — Question:. Le liquidateur d’une société de commerce est-il son mandataire légal, à l’égard des tiers avec lesquels il contracte, de telle sorte qu’il oblige solidairement les associés par les négociations ou endossements qu’il fait à des tiers d' effets appartenant à la société? LacourdeRouen a consacré l’affirmative par un premier arrêt ainsi conçu : « Attendu que le liquidateur d’une société est son représentant légal à l’égard des tiers avec lesquels il traite au nom de cette société; que, s’il abuse du mandat de liquidateur qui lui est confié, au préjudice de scs anciens associés, ceux-ci ont contre lui une action en réparation du tort qu’il leur a causé; mais

qu’ils sont néanmoins obligés d’exécuter, à l’égard des tiers, les obligations prises en leur nom par leur mandataire; attendu que la maison Blacques-Certain et compagnie a poursuivi contre Eustache, liquidateur de la maison Gosselin, Eustache et Nicolas, le recouvrement d'un effet de 4,000 fr. à elle négocié parle mandataire de ce liquidateur, et a obtenu un arrêt qui condamne la société Gosselin-Euslache et Nicolas à payer le montant dudit effet; qu’il est constant qu’Eustache était liquidateur de la société ; que l’acte de dissolution et de nomination d’Euslache comme liquidateur, a été publié par dépôt au greffe du tribunal de commerce de Rouen, le 13 mai 1841; qu’Eustache a défendu, en première instance et en appel, à l’action de Blacques-Certain et compagnie en sa qualité de liquidateur; qu’il n’a pas désavoué Lucien Eustache, le signataire du passé à l’ordre se disant porteur de procuration ; que les sieurs Gosselin et Nicolas, membres de la société Gosselin, Eustache et Nicolas ont donc été représentés devant la cour par Eustache liquidateur de la société; qu’ils ne peuvent donc attaquer l’arrêt rendu contre celle société, ni s’opposer à celle exécution contre eux: déclare Nicolas et Gosselin non recevables dans leur tierce-opposition, etc. » (Arrêt du 12 avril 1845). La même cour a consacré la même doctrine par un autre arrêt qui nous semble plus fortement motivé: « Attendu que les sieurs Dumesnil-Bellenger et compagnie ont intenté au sieur Émile Leborgne, comme héritier de son père, au sieur Ernest Leborgne, en état de faillite, une action tendant à obtenir condamnation solidaire contre eux d’une somme de 2,396 fr. CO cent., pour le montant d’un billet souscrit par le sieur Crousle à l’ordre des sieurs Leborgne père et fils et Lemaître, en liquidation, le 24 décembre 1 844, stipulé payable fin mars suivant, négocié par le sieur Ernest Leborgne comme liquidateur à lui-même, qui l’a ensuite passé en son pom personnel aux demandeurs; attendu que le sieur Lemaître résiste seul à l’action, sous le prétexte, en premier lieu, que le liquidateur, le sieur Ernest Leborgne, n’avait pas le pouvoir de transmettre ce billet par la vois de l’endossement et d’obliger ainsi ses anciens associés ; en second lieu, que l’endossement fait à lui-même, et par suite, celui consenti en faveur des sieurs Dumesnil-Bellenger et compagnie seraient nuis l’un et l’autre; attendu que la liquidation d’une société consiste à réaliser l’actif pour acquitter le passif, et partager ensuite le surplus entre les sociétaires; que, pour parvenir à ce résultat, le liquidateur, dont l’étendue du mandat ne se trouve fixée dans aucun texte de loi, a nécessairement le pouvoir de vendre les marchandises appartenant à la société, d’en

recevoir le prix el de toucher toutes les sommes à elle dues ; qu’il a aussi évidemment le droit de se faire souscrire des billets à ordre par les débiteurs de celle société, et de les négocier ainsi que ceux qu’il aurait trouvés en portefeuille lors de son entrée en fonctions, dans le but soit d’en faciliter le recouvrement, soit de se procurer des fonds dont il aurait besoin en sadite qualité; que si, comme on le prétend, cette dernière faculté lui était interdite, il serait exposé à être souvent paralysé dans sa gestion ; que l’intention d'anciens sociétaires n’est certainement pas d'apporter de telles entraves à des opérations que chacun d'eux doit désirer voir terminer le plus promptement possible; que l’on ne peut comprendre comment un liquidateur pressé de solder une créance due par la société, pourrait, afin d’éviter en même temps des poursuites onéreuses et qu’aucune atteinte ne fût portée au crédit de la maison sociale, se servir, pour éteindre sa dette, des fonds provenant du prix des marchandises, ou de sommes qu’il aurait touchées directement des débiteurs, et ne pourrait pas, dans les mêmes circonstances, faire usage de papier qu’il aurait en portefeuille; que, sans doute, le résultat pour les anciens associés pourrait n’êlre pas le même dans les deux cas, s’ils avaient affaire à un mandataire infidèle et insolvable, puisque, si la créance transmise est réputée et est réellement irrécouvrable, ou si la valeur de la négociation n’a pas suffi à payer une dette de la société, chaque associé, en laissant le titre en portefeuille, ne perdrait qu’une part proportionnelle aux intérêts qu’il avait dans l’association, tandis que par suite de la transmission il sera tenu, comme débiteur solidaire, de rembourser la totalité de cette créance ; mais que les tiers qui ne sont point chargés de surveiller les opérations du liquidateur, ne peuvent supporter les conséquences du choix de ce mandataire, auquel ils n’ont point participé; que vainement donc on allègue que le simple liquidateur n’est qu’un mandataire ordinaire, dont les pouvoirs sont déterminés par les art. 1988 et 1989, Cod. civ. ; que peu importe que le sieur Ernest Leborgneait, en qualité de liquidateur, passé à lui-même le billet, objet du procès, et qu’il l’ait ensuite, en son nom personnel, négocié aux demandeurs ; que s’il lui a plu d’en agir ainsi, cela ne peut détruire les droits résultant de l’endossement en faveur des sieurs Dumesnil-Bellenger qui, en traitant avec lui, n’ont pu le faire que sous la garantie qu’ils apercevaient de la raison sociale, et parce qu’ils savaient que l’art. 164 Cod. comm., leur accordait un recours contre le souscripteur et contre les endosseurs de l’effet ; qu’aujourd’hui le souscripteur ne se libérant pas, ils s’adressent avec

raison aux membres de la société qui, après remboursement, restent, comme auparavant, créanciers du souscripteur et ne peuvent par conséquent se plaindre ; par ces motifs, le tribunal condamne solidairement, par corps et biens, les sieurs Crouste, souscripteur, Ernest Leborgne, Emile Leborgne, héritier de son père, et Lemaître, membres de la société en liquidation, à payer aux sieurs Dumesnil-Bellenger le montant du billet dont il s’agit » (Arrêt du 26 août 1845. Sir., 46, II, 564). La cour de cassation a consacré les mêmes principes dans une espèce où il s’agissait de traites souscrites et endossées par un liquidateur: la cour juge que, dans ce cas, l’engagement contracté par un associé liquidateur oblige la société et par conséquent chacun de ses membres solidairement, encore bien qu’il ne fût pas signé de la raison sociale, si d’ailleurs il est établi que cet engagement a été contracté dans l’intérêt et pour le compte de la société. Voici le texte de cet arrêt : « Attendu que, d’après les faits déclarés constants par l’arrêt de la cour royale de Bordeaux, la négociation dont il s’agit a été faite sans fraude, dans l’intérêt et pour le compte de la société, par le liquidateur dont les pouvoirs ne sont pas contestés ; et qu’en en tirant la conséquence que c’étaient ceux de la société, loin de violer les principes, l’arrêt en a au contraire, fait une juste application ; rejette, etc. » (Arrêt du 19 nov. 1835, ch. req. Sir., 36, I, 132).

A F application des dispositions pénales de FartA'l. C’està-dire que ces actes portant dissolution de société avant le terme fixé, ces changements et ces stipulations nouvelles seraient frappés de nullité, et ne pourraient être, par les associés même de bonne foi, opposés aux tiers. C’est ce que juge une décision de la cour de cassation, rapportée sous l’art. 22, et que nous croyons devoir reproduire ici, parce qu’elle forme la meilleure explication de la présente disposition: « Sur le moyen unique, tiré de la violation de l'art. 22 Cod. comm., et de la fausse application de l'article 1864 Cod. civ. : attendu que l’arrêt attaqué a constaté, en fait, que la dissolution de la société intervenue entre Feuillot et le demandeur en cassation n’avait point été légalement publiée suivant les formes prescrites par l’art. 46 Cod. comm.; que, dès lors, cette dissolution, malgré la bonne foi des parties qui l’avaient consentie, n’avait pu être valablement opposée à des tiers pour affranchir le demandeur, à l’égard de ces tiers, d’acquitter des engagements contractés au nom de la société, et pour des fournitures que l'arrêt constate, d'ailleurs, avoir tourné au profil de la société, etc. ; rejette, etc. » (Arrêt du 29 janvier 1838, ch. req. Sirey,

t. 38, 1, 612). Voyez, dans le même sens, un arrêt de la cour de Lyon du 14 mai 1832 (Sirey, t. 32, II, 505), et de la cour de cassation du 9 juillet 1833, cité plus bas. — 1™ Question. Le décès d’un associé qui , aux termes de V article 1865 du Code civil, dissout la société, a-t-il cet effet à l'égard des tiers, lorsque cette dissolution n’est pas publiée, et que d’ailleurs la société continue à fonctionner ? — 2e Question. Si cet effet n’a pas lieu dans ce cas, la déclaration de faillite, meme pour créances postérieures à ce décès, doit-elle être prononcée, non pas seulement contre les associés survivants, mais contre la société, et envelopper les héritiers du décédé; et cela lors même quel associé serait décédé depuis plus d’un an, nonobstant les termes de l’art. 437 ,Cod. cotnm., qui ne permet de déclarer la faillite d’un commerçant mort, que dans l’année qui suit son décès ? La cour de cassation a établi la négative sur la première question et l’affirmative sur la seconde : « Attendu, en fait, qu’une société dont la durée était fixée à dix ans, a été formée, le 3 juin 1 834, entre les sieurs Rivière, Raille fils et Albert Robert, pour l’achat et l’exploitation de l’établissement des forges de Perreuil, lequel acte n’a été ni remis par extrait au greffe du tribunal de commerce de l’arrondissement, ni affiché aux termes de la loi; attendu qu’Albert Robert, l’un des associés, est décédé le 21 janv. 1837 ; attendu qu’il est constaté, soit par les qualités, soit par les motifs de l’arrêt attaqué, que, nonobstantee décès Y établissement avait continué de marcher dans V intérêt des associés ou de leurs représentants ; qu’il ne fut procédé à aucune liquidation de la société, et que les sieurs Coste, qui avaient, postérieurement au décès de Robert, prêté de l’argent à l’établissement, se présentaient comme créanciers des négociations qu’ils avaient faites dans l’intérêt des forges de Perreuil dont l’exploitation formait l’objet de la société ; qu’il suit de là que celle société a continué de subsister ; que les tiers qui, dans celle confiance, ont traité, n’ont pu être victimes de leur bonne foi ; attendu d'ailleurs, que quoique la faillite ait été prononcée plus d’un an après le décès d'Albert Robert, c’est contre la société qu’elle l’a été, et que dès lors l’article 437, Cod. comm., n’est pas applicable, etc. ; rejette » (Arrêt du 2ti juillet 1843. Sir., 43, 1, 881). La chambre civile de la cour de cassation a consacré la même doctrine. « Vu les art. 1865, Cod. civ., 42 et 46, Cod. comm. ; attendu qu’aux termes de l’art. 1865, Cod. civ., la société finit par la mort naturelle de l’un des associés; que l’art. 46, Cod. comm., en soumettant les faits qui modifient la société commerciale au

même mode de publication que l’art. 42 prescrit pour ceux qui la forment, u’a eu en vue que les faits de l’homme, quand il envisage soit la continuation de la société après son terme, soit sa dissolution anticipée, soit les changements apportés à la personne de ses membres, aux stipulations qui la régissent ou à la raison sociale ; attendu qu’en appliquant en pur droit ces dispositions à la mort naturelle d'un associé, l’arrêt attaqué leur a donné une extension qu’elles n’ont pas, et refusé à la mort naturelle l’effet que lui attribue la loi; en quoi il a faussement appliqué l’article 46 Code de commerce, et violé l’article 1866 Code civil, casse, etc. » (Arrêt du 10 juillet 1844, ch. civ. Sir., 44, I, 763). — Question. Malgfe la mort de P un des associés, la société peut -elle, selon les circonstances, être réputée avoir continué entre les associés survivants, bien qu’il n’y ait pas eu cP acte de prorogation ? La cour de cassation a consacré l’affirmative : « Considérant que l’arrêt, loin de contester, en droit, que la mort d’un des associés dissout la société, a reconnu ce principe, mais qu’en s’attachant aux documents, à la correspondance qui lui étaient soumis, à la coopération deMélidor Moisson aux diverses opérations de la société, il a également déclaré, en fait, que, malgré la mort de l’un des associés, la société a continué d’exister et d’opérer jusqu’à la faillite arrivée en 1827, appréciation dans le domaine de la cour ; qu’ainsi, il n’a pas violé les articles du Code invoqués; rejette, etc.» (Arrêt du 22 mars 1843, ch. req. Sir., 44, 1, 7 59) . — lre Question. Une contre-lettre contenant des modifications à une société en commandite, et particulièrement celle par laquelle un des associés commanditaires transfère la majorité de ses actions à l’un des associés gérants, en lui vendant un immeuble qu’il avait apporté dans la société, est-elle soumise, à peine de nullité, comme Pacte de société lui-même, à la publication exigée par la loi commerciale ? — 2e Question. La nullité dont une telle contre-lettre pourrait se trouver frappée, à défaut de publication, laisse-t-elle subsister à l’egard de ceux qui Vont souscrite, les obligations qu’ils se sont imposées ; ainsi P associé gérant est-il oblige de payer à Passocié commandi taire ou à son cessionnaire le prix de l’immeuble qu’il en a acquis, lorsqu’il y a eu delà part de Passocié gérant, ratification de la contre-lettre par exécution, et, sur la notification qui lui a été faite de la cession du prix de F immeuble, acceptation du cessionnaire pour créancier ? La cour de cassation a consacré l’affirmative: «La cour, vu les art. 1321, 1338, 1271 et 1295, Cod. civ. ; attendu que, des faits constatés par

l’arrêt attaqué, il résulte que, par contre-lettre du 7 déc. 1838, enregistrée le 12 mai 1839, les frères Viliain, Pierre-Auguste et Jules-Henri, se sont reconnus débiteurs de 19,000 fr. envers Carié elBrelonnière, demandeurs en cassation; que, postérieurement à la dissolution de la société Viliain frères et compagnie, et par acte sous seing privé du 7 août 1839, enregistré le 12 mai 1842, Carié et Bretonnière ont transporté ladite créance aux frères Haranchipy ; que les deux frères Viliain, intervenant au même acte, ont déclaré approuver ce transport et reconnaître Haranchipy frères pour leurs créanciers directs ; attendu que Haranchipy frères ont formé une demande en validité £une saisie-arrêt par eux pratiquée entre les mains d’un débiteur d'Auguste Viliain ; que Carié et Bretonnière ont été mis en cause ainsi que le syndic de la faillite Jules Viliain et d’ibarrarl, dont la maison de commerce avait remplacé la société dissoute de Viliain frères et compagnie, dans l’exploitation de l’usine deChanlenay; attendu que, pour débouter Haranchipy frères de leur demande contre Auguste Viliain, l’arrêt attaqué s’est fondé sur ce que la contre-lettre susdalée n’avait point été publiée conformément aux art. 46 et 42, Cod. comm., bien qu’elle contint des modifications à l'acte authentique du même jour, constitutif de la société Viliain frères et compagnie; que l’arrêt a, en outre, déclaré que cette nullité n’aurait pu être couverte par aucun acte d’exécution, et qu’elle entraînait a l’égard d’Auguste Viliain la nullité du transport par lui accepté; qu’il a condamné Carié et Bretonnière à payer aux frères Haranchipy le montant dudit transport ; attendu, en droit, que, pour donner à la contrelettre les mêmes effets qu’à l’acte public constitutif de la société, il eût, il est vrai, été nécessaire d'en faire la publication conformément aux art. 46 et 42, Cod. comm. ; mais qu’il ne résulte pas de là que les associés qui auraient souscrit cette contre-lettre seseraienl trouvés, à défaut de celle publication, affranchis de plein droit, même pour le passé, des obligations qu’ils s’étaient eux-mêmes imposées ; attendu, d’ailleurs, que Pierre- Auguste et Jules-Henri Viliain ont souscrit la contrelettre, non point au nom de la société Viliain frères et compagnie, mais en leur nom personnel ; attendu qu’aux termes de l’art. 1321, Cod. civ., les contre-lettres, si elles n’ont point d’effet contre les tiers, c’est-à-dire contre ceux qui ne les ont point souscrites, ont effet entre les parties contractantes ; attendu que l’art. 1338, même Code, qui veut que l’exécution volontaire d’un acte emporte la renonciation aux moyens et exceptions qûe l’on pouvait opposer contre cet acte, sans pré-

judice du droit des tiers, est applicable aux contre-lettres; attendu que, conformément aux art. 1271 et 1295, Cod. civ.f le débiteur qui a accepté purement et simplement la cession qu’un créancier a faite de ses droits à un tiers, devient le débiteur direct du cessionnaire au profit de qui a été fait le transport; attendu que l’arrêt attaqué, en déclarant Auguste Villain affranchi des obligations par lui personnellement contractées, tant envers Carié et Bretonnière, par la contre-lettre susdatée, qu’envers les frères Ilaranchipy dont il s’était explicitement reconnu débiteur direct dans l’acte même du transport consenti auxdits frères Haranchipy par Carié et Brelonnière, a expressément violé les lois précitées ; casse, etc. » (Arrêt du 26 août 1845, ch. civ. Sirey, 45, 1, 625). — Question. Les formes prescrites pour la publicité devraient-elles être observées, si fade additionnel destiné à faire suite à un acte de société n’avait pour objet qu’une nouvelle stipulation de partage des bénéfices? La cour suprême a consacré la négative: « Sur le moyen tiré de la violation de l’article 46 du Code de commerce, et de la fausse application de l’article 1 338 du Code civil : attendu que l’acte additionnel du mois de janvier 1821, destiné par les parties à faire suite à l’acte de société du 15 septembre 1819, est exclusivement relatif à une nouvelle stipulation de partage des bénéfices de la société; attendu que, si l’article 42 du Code de commerce n’oblige pas, et par conséquent dispense d’insérer dans l’extrait dont il est parlé la manière d’après laquelle les associés doivent partager les bénéfices et supporter les pertes, il n’a pu soumettre aux formalités de l’inscription, de l’affiche et de l’insertion, un acte additionnel dans lequel il ne s’agit que de la part de chacun des associés dans les bénéfices et dans les perles, ce qui ne touche en rien aux intérêts des tiers ; attendu qu’il n’existe dans la loi aucun motif de penser que l’article 46 ait voulu prescrire ce dont on est dispensé par l’article 42 ; attendu que ces motifs répondent suffisamment a la prétendue fausse application de l’art. 1338; rejette, etc. » (Arrêt du 21 février 1832, ch. req. Sirey, t. 32, I, 554). — Question. Les changements apportés à une société non publiée sont-ils soumis aux formes de publicité prescrites par l’article 42 ? La cour de cassation a adopté l’affirmative : « Vu les articles 42 et 46 du Code de commerce : attendu qu’après avoir prescrit à peine de nullité, à l’égard des intéressés, par l’article 42 du Code de commerce, la remise au greffe, la transcription sur le registre et l'affiche d’un extrait des actes de société en nom collectif et en commandite, sans que le défaut d’aucune des formalités pût

être opposé b des tiers parles associés, le législateur prescrit, par l’article 40, ces mêmes formalités sous les mêmes peines, pour toute continuation de société après son terme expiré, pour tous actes portant dissolution de société avant le terme fixé pour sa durée, par l’acte qui l’établit, et pour tout autre changement dans les stipulations primitives ; attendu que la relation de l’article 4 fi a l’article 42 ne suffit pas pour donner un sens restrictif à l’article 40 : en effet, de ce que l’article 46 est applicable aux sociétés publiées en exécution de l’article 42, il n’est pas permis d’en conclure que cet article ne doit pas aussi être appliqué aux sociétés non publiées ; ce serait autoriser les associés, déjà coupables de l’inexécution de l’article 42, à induire encore les tiers en erreuren n’exécutant pas l’article 46; attendu que l’article 46 imposant littéralement la publicité prescrite pour les sociétés par les articles 42, 43 et ' 4 4, à tous actes portant dissolution de société avant le terme fixé pour sa durée par l’acte qui l’établit, ses termes sont généraux et absolus, de même que les termes de l’article 42 ; ils s’appliquent a toute société en nom collectif, publiée ou non; ils ne permeltent aucune restriction, aucune exception... » (Arrêt du 9 juillet 1833, ch. req. Sirey, t. 33, I, 838).

47. Indépendamment des trois espèces de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît les associations commerciales en participation.

= Associations commerciales en participation. La loi n’a pas rangé ce genre d’opérations au nombre des sociétés proprement dites; c’est qu’en effet cette association en diffère par son essence. Les autres sociétés sont des êtres moraux qui ont un nom distinctif sous lequel elles s’offrent à la confiance publique. L’association en participation n’a rien de semblable; elle a seulement pour objet quelques opérations déterminées, qui souvent sont faites par un seul des participants, lequel ne doit à l’autre qu’un compte qui détermine la part de chacun dans les profits et les pertes. ( MODÈLE d’acte d’association en participation, form. W° 23.)

48. Ces associations sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce ; elles ont lieu pour

les objets, dans les formes, avec les proportions d’intérêt et aux conditions convenues entre les participants.

= Opérations de commerce. Ainsi, alors môme que ces opérations seraient faites par tous les participants, l’association en participation différerait toujours des autres sociétés, en ce que ce n’est pas pour un certain temps, et pour faire pendant ce temps le commwcc en général, que l’association a été contractée, mais seulement pour telle affaire et pendant la durée de cette affaire. Ainsi l’association par laquelle plusieurs personnes conviennent d’acheter ensemble une certaine quantité de blé, pour la revendre en détail, n’est qu’une association en participation ; elle ne comprend que celte opération, et finira avec elle. Ce qui distingue encore cette société, c’est, comme le disent les arrêts cités plus bas , qu’elle ne forme pas une personne morale distincte de la société , et qu’elle n’a par suite ni siège , ni raison sociale. Chaque participant agit individuellement et comme maître de l’affaire. — Question. Une société qualifiée de société en participation, formée entre deux individus pour la publication d’un journal, conserve-t-elle son caractère de société en participation, et ne peut-elle être considérée comme une société en nom collectif, meme à l’égard des tiers, bien qu’elle ait pour objet une succession d’opérations diverses , et ait été formée pour un certain nombre d’années, si, d’ailleurs, elle n’a pas de raison sociale ; et encore bien que la dissolution survenue de la société ait été publiée avec les formalités prescrites pour les sociétés en nom collectif ? La cour de Parisa établi l'affirmative -. « Considérant que l’association contractée entre Dupont et Aigre l’a été en participation, ainsi qu'il résulte des termes exprès de la correspondance par laquelle a été formée ladite association ; qu'il ne ressort d’aucun des documents de la cause qu’il ait été dérogé aux conventions de la participation ; et qu’il est d'ailleurs évident, eu égard à la position de fortune des deux parties, qu’il n’a pu être dans l’intention de Paul Dupont de faire le commerce en nom collectif avec Henri Aigre, presque entièrement dénué de ressoudes; considérant que dans toute société en nom collectif, il y a nécessairement une raison sociale ; que la raison sociale oblige seule, et par elle-même, les associés ; mais qu’en fait, cette raison sociale n’a jamais existé, et qu’on ne peut considérer comme telle la signature Henri Aigre dont sont revêtus

les billets représentés; considérant que les livres de la faillite Aigre ne constatent aucune autre opération commune entre lui et Dupont que celle relative à la participation convenue entre eux ; considérant qu’on ne peut objecter à Dupont, pour changer la nature de sa société, la précaution surabondante qu’il a prise d'en annoncer la dissolution par déclaration au tribunal de commerce; qu’il a d’ailleurs pris soin, dans cette circonstance, de rappeler que l’association, nonobstant la publication qui était faite de sa dissolution, était purement en participation ; considérant que les billets formant la créance de Delamarre sont tous postérieurs à la dissolution de la participation ; qu’il est établi par les livres produits qu’antérieurement à la création desdits billets, Paul Dupont n’avait plus aucun intérêt commun avec Henri Aigre; considérant enfin que Delamarrre reconnaît, et qu’il est d’ailleurs établi par son livre de renseignements, que s’étant adressé en août 1838 à Paul Dupont pour connaître la véritable position de Henri Aigre, Paul Dupont, en donnant les renseignements demandés, a averti Delamarre que pour les affaires de la participation Henri Aigre ne pouvait s’engager sans son concours; que Delamarre, en acceptant des billets signés par Aigre seul, a donc su qu’il n’avait pas Dupont pour obligé; Infirme; au principal, déboute Delamarre et Martin-Didier de leur demande, etc. » (Arrêt du 9mars 1843. Sir. 43,11,273). — lre Question. L’association ayant pour objet P exploitation pendant un temps déterminé d’un brevet d’invention, relatif par exemple au mode de triturer les bois de teinture, et rachat des matières nécessaires à cette exploitation, constitue-t-elle une simple société ou association en participation, et non une société en nom collectif ? — 2e Question. Des associés en participation peuvent-ils légalement stipuler que les capitaux fournis par P un d’eux et qui sont productifs d’intérêts, lui seront remboursés avant tout partage des bénéfices ? — 3e Question. L’association en participation crée-t-elle un être moral et forme-t-elle un patrimoine commun, de sorte qu’un participant puisse avoir à P égard des tiers un droit de préférence sur Pactif de son coparticipant . La cour de Rouen a consacré l’affirmative sur les deux premières questions et la négative sur la dernière: « Attendu qu’il y a lieu de déterminer la valeur de l’acte du 21 octobre 1838, invoqué par toutes les parties; que, sans s'arrêter à la forme, n»à la qualification qui lui a été donnée, il importe, pour fixer le véritable caractère de l’acte, d’examiner s’il renferme toutes les conditions propres à sa nature, et nécessaires à sa validité

attendu que la loi distingue soigneusement les sociétés commerciales proprement dites des associations en participation ; qu’elle déclare reconnaître des associations en participation ; qu’elle n’accorde ni à la participation le litre de société, ni au participant le titre d’associé ; qu’elle énonce simplement que celte association est relative à une ou plusieurs opérations de commerce ; d’où suit qu’elle est une nuance de la société, et non une véritable société ; attendu que, dans le silence de la législation, il convient d’examiner quels caractères distincts la doctrine et la jurisprudence attachent à ces contrats; attendu que le propre de toute association en participation est d’avoir pour but une ou plusieurs opérations déterminées, prévues, d’une durée limitée, et non une série d’opérations différentes et l’exercice d’un commerce général ; que son caractère spécial est, en outre, de n’avoir ni nom, ni raison, ni signature sociale, de pouvoir être constatée par les livres, la correspondance et même la preuve testimoniale ; d’être exemptée de toutes les formalités relatives à la publicité ; d'où suit la conséquence que l’association est, de sa nature, occulte ; que quelque soit son objet, ellene peut se manifester au public sans changer son caractère; qu’à la différence des sociétés proprement dites, et notamment de la société en commandite, elle ne crée ni un être moral, ni un patrimoine commun ; que les mises peuvent rester propres aux participants, que l’association ne leur donne de droit respectif que pour entrer en communauté, pour partager le profit ou supporter la perte; qu’elle n’est représentée vis-à-vis des tiers que par l’un des associés, qui traite avec eux en son nom privé et devient leur débiteur direct; considérant que ces principes dérivent de la loi et d’usages dont la conservation importe au commerce; que tous ces caractères sont exclusifs de la société en commandite, dont les règles sont parfaitement définies dans la loi ; attendu qu’il résulte de l’acte du 21 octobre, qu’Urruty et Roulland ont formé une participation pour faire valoir et exploiter le brevet d’une machine à broyer les bois de teinture, vendue par Rowcliffe ; considérant que l’association a pour objet unique l’exploitation résultant de deux marchés antérieurs, l’un avec Rowcliffe pour le brevet, l’autre avec Duval et Darré, pour la fourniture des bois à moudre ; considérant que c’est bien là une opération déterminée, prévue, limitée, dont la durée (six ans et demi), moins longue que la jouissance du brevet, se troifre fixée sur celle du traité avec Duval et Darré. Attendu que si l’art. 6 dispose que les bénéfices d’Urruty seront, après Uilance de son compte particulier, employés à rembourser

114 codi de commet. — uv. i. commrrci h* général.

Us 1 45,000 fr. fournis par Roulland; que de toutes les circonstances de la cause, il appert que Roulland a consenti à avancer à Urruty le capital nécessaire à la création d’un établissement important: qu’il n’a pas voulu mettre en société les 145,000 fr. dont il s’agit pour acheter le brevet et construire l’usine; qu’il n’a entendu s’associer en participation que pour faire valoir et exploiter le brevet de l’usine; que, laissant à Urruty les chances de la première opération, Roulland a fourni une participation uniquement pour partager les bénéfices et les pertes de la seconde; attendu qu’une des combinaisons les plus familières à la participation est celle dans laquelle l’un des participants, opérant avec ses capitaux , vient rendre compte de l’opération à son participant, et ne partage en commun le profit ou la perte qu’après remboursement des avances faites, tant en capital qu’en intérêts, et apres payement de toutes les dépenses; attendu qu’une pareille association répond aux besoins et aux usages les plus ordinaires du commerce; qu’elle ne blesse aucun des principes de l’essence de la participation ; attendu que de l’appréciation des relations de Roulland et Urruty, des circonstances de la cause et de l’interprétation de l’ensemble de l’acte , naît la conviction qu’il y a eu association en participation; attendu que dès là qu’il est reconnu que l’association eu participation ne crée ni être moral , ni patrimoine commun, il suit que le participant n’a vis-à-vis des tiers aucun droit de préférence sur l’actif de son coparticipant; que ces principes importent à la sécurité du commerce; qu’il ne faut pas que le participant qui a suivi la foi de tout copartageant puisse à l’aide d’une association inconnue à des tiers, venir leur enlever un actif qu’ils auraient fourni... dit qu’il a existé entre Roulland et Urruty une association en participation; dit que les syndics Roulland seront admis chirographairement au passif de la faillite Urruty pour 145,000 fr., etc. » (Arrêt du 19 janvier 1844, Sir., 44, II, 393.) La cour d’Amiens a consacré la même doctrine sur la première question : « Considérant que l’objet de la convention , se renfermant pour un certain nombre d’années dans l’exploitation d’un appareil breveté, était parla même restreint et circonscrit dans les limites connues à l’avance, quelle que fût d’ailleurs l’étendue des achats et ventes de grains auxquels donnerait lieu la mise en œuvre du procédé, qu’il ne s’agissait pas d’opérer la dessiccation des graing en général, par toute espèce de moyens, à chaque récolte, mais seulement par des procédés définis et dans le cas où les ré-

coites sernieut de telle nature qu’il y aurait bénéfice probable dans l’emploi de l'appareil. » (Arrêt du 18 janv. 1843, Sirey, 45,11, 362.) La courde cassation a, de son côté, adopté l’opinion de la cour de Rouen sur 'la troisième question : « Considérant que le caractère distinctif de l’association en participation est de ne pas former une personne morale distincte des associés; qu’il est constant, en droit, et dans la pratique commerciale la plus ancienne et la moins accréditée, que le but de la participation est d’éviter, à l’égard des tiers, la création d’un fonds social, ainsi qu’une action commune et des rapports collectifs; que chaque participant agit individuellement et est exclusivement maître de l’affaire; que tout s’y résout, en définitive, à un compte de bénéfices et pertes; que, dès lors, le demandeur n’est pas fondé à soutenir, contre les créanciers personnels de son copartageant, que les objets apportés par ce dernier pour servir aux affaires de la participation étaient une propriété distincte, appartenant à la société, et sur lesquels il avait préfé- -ence. «(Arrêt du 15 juillet 1846, ch. rcq. Sir., 49, 1, 289.) Question. La société en participation peut-elle avoir pour seul Lut l’achat en commun de certaines choses, sans revente en commun, et seulement dans la vue de partager ensuite en nature les objets achetés; et, par suite, les contestations qui s’élèvent entre les associés sur l’étendue du mandat sont-elles de la compétence des arbitres forcés F La courde cassation a consacré l'affirmative: « Vu les articles 48 et 51 du Code de commerce; attendu que la cour royale d’Aix a constaté, en termes exprès, par l’arrêt attaqué, 1° que le 19 mars 1835, onze marchands fripiers s’assemblèrent et convinrent de se rendre, en commun, adjudicataires de divers lots mis aux enchères par l’administration de la marine; 2° que « toutes les parties ont qualifié la cause, comme étant le résultat d’une association en participation; » que s’il est vrai que la qualification donnée par les parties à leurs conventions ne suffit pas pour en déterminer le caractère, et n’enchaîne pas les tribunaux dans l’appréciation qu’ils doivent en faire, il est également vrai que la convention d’acheter en commun (convention constatée, dans l’espèce, par la cour royale) a suffi, aux termes de l’article 48 du Code de com-^ racrcc, pour constituer une association en participation, soit que les participants eussent dû revendre, aussi en commun, les objets achetés, soit qu’ils aient dû seulement les partager entre eux après leur achat; que, dans le premier cas, il y aurait eu société prolongée d’achat et de revente, et, dans le

second cas, société bornée à Pochât, mais toujours société, dans l'une comme dans l’autre hypothèse ; attendu que cette cour a également reconnu que, pour atteindre le but que les parties avaient dû se proposer, il avait été nécessaire qu’elles conférassent à l'une d'elles le mandat de se rendre adjudicataire pour le compte commun, « alin (porte l’arrêt) d’éviter une plus grande chaleur d’enchères, résultant de leur présentation individuelle ; » que l’achat à meilleur marché, et conséquemment le bénéfice résultant (suivant l’article 1832 du Code civil), pour chacun des participants en particulier, delà réunion de tous, a été le but de la convention sociale, dont le mandat, conféré à l’un des participants, n’a été que le moyen d’exécution ; d’où il suit que si ce mandat a donné lieu à quelque contestation, l’appréciation de son étendue ou de sa limite n’a pu appartenir qu’au juge de la convention sociale elleinême; attendu que, suivant l’article 51 du Code de commerce, toute contestation entre associés, et pour raison de la société, doit être jugée par des arbitres ; qu’il s’agissait, dans l’espèce, d’une contestation decette nature; que cependant la cour royale en a retenu la connaissance, sous prétexte du droit qui lui aurait appartenu d'apprécier un mandat qui n’était lui-même que l’élément accessoire de la société, et (suivant l’article 48) l’une des conditions convenues entre les participants ; et qu’en jugeant ainsi, la cour royale d’Aix a méconnu les règles de sa compétence et formellement violé les articles 48 et 61 du Code de commerce; casse, etc. » (Arrêt du 4 décembre 1839, ch. civ. Sirey, t. 39, I, 837.) — Question. Les sociétés en participation, n’ayant pas de siège déterminé, sont-elles soumises, relativement à la compétence, aux dispositions de l’article 59 du Code de procédure civile, portant qu’en matière de société, le défendeur sera cité devant le juge du lieu où elle est établie ? La cour de Paris a établi la négative: « Considérant que les opérations auxquelles se livraient Guibal et Mécliin constituaient, de l’aveu des parties, une association en participation; qu’une association de ce genre, n’étant point réglée par un acte de la nature de ceux dont la loi ordonne la publication, et n’ayant point de siège déterminé, ne peut être assimilée, quant à la compétence, aux sociétés ordinaires ; que la disposition de l’article 59, § 5, du Code de procédure civile, qui veut qu’en matière de société le défendeur soit assigné, tant que la société existe, devant le juge du lieu où elle est établie, ne s’applique point aux sociétés en parlipation ; qu’à l’égard de ces sociétés, il faut suivre la règle ordinaire, d'après laquelle le défendeur doit être assigné de-

vont le tribunal de son domicile; infirme; au principal, renvoie la cause el les parties devant les juges qui doivent en connaître. • (Arrêt du 31 août 1836. Dalloz, 1837, II, 20.) — 1" Question. La question de savoir si une association commerciale, formée, par exemple, pour la fabrication des espèces monnayées, constitue une simple association en participation, ou une véritable société commerciale, est-elle une question de fait exclusivement dévolue à tuppréciation des juges du fond, et dont la solution ne peut donner , par suite, ouverture à cassation P — 2« Question. Les associés en participation sont-ils tenus solidairement des engagements contractés, dans l’intérêt de la société, pur F un a eux en son nom personnel seulement P La cour de cassation a consacré l'affirmative sur la première question et la négative sur la seconde : « Sur le premier moyen, attendu que la loi, après avoir successivement défini trois espèces de sociétés de commerce, se borne à reconnaître l’existence des associations commerciales en participation ; qu’elle ne définit pas ces associations; que, loin de les assimiler aux autres sociétés de commerce, elle ne désigne même pointceuxqui s'engagent, sous le nom d’associés, mais sous le nom de participants ; qu’elle énonce purement et simplement que ces sortes d’associations sont relatives à une ou à plusieurs opérations de commerce; que, dans cet étal de la législation, la question de savoir si une association commerciale constitue une pure association en participation ou une société qui a pour objet de faire le commerce d’une manière générale, est une question de fait exclusivement dévolue à l’appréciation du juge du fait ; attendu que, dansrespèce.aucunedescirconslancesdefailsconstatées pari’arrêl a tlaqué n’i mprimerai là l’association commerciale dont il s’agit le caractère d’une société ayant pour objet de faire le commerce d’une manière générale, c’est-à-dire soit collectif, soit en commandite; sur le deuxième moyen, attendu que la loi n’établit pas desolidarité nécessaire entre les participants; que, par sa nature, l’association en participation ne soumet le participant qu’aux obligations qui résultent des conditions convenues entre eux ; que la solidarité ne se présume pas; que, dans l’espèce, Morel, ayant seul contracté, n’est obligé que lui seul ; rejette, etc. » (Arrêt du 8 janvier 1840, ch. civ. Sirey, t. 40, 1, 19.) La même cour avait déjà sur la seconde question consacré précédemment le même principe. La société en participation est en effet absolument distincte des sociétés en nom collectif et en commandite ; dans le silence de la loi les membres d’une telle société ne sont pas

solidaires, et les tiers n'ont d’action que contre l’associé avec qui ils ont traité, à moins que les autres associés ne soient euxmêmes débiteurs de l’associé engagé envers les tiers, parce que, dans ce cas, ces derniers pourraient exercer contre eux les droits de leur propre débiteur, d'après les principes du droit commun (art.l l ecduCodeciv.) La cour suprême dans l’ancien arrêt que nous indiquons ici dispose, « que la solidarité ne se présume pas et doit être expressément stipulée dans tous les cas où elle n’est pas prononcée par Ja loi ; » elle s’est fondée encore sur ce que la chose dont il s’agissait n’avait pas été acquise en commun. (Arrêtdu 7 mars 1827, ch. civ. Dali., ann. 1827,1, 164.) Voyez, dans le même sens, un arrêt de la cour de cassaliondu 9 janv. 1821 (Sir. 22, 1, 77.), et un autre arrêt de la même cour de Paris du 22 nov. 1834. (Sir. 35, 11, 69.) Si la chose avait été achetée en commun, il semble résulter des termes de l’arrêt du 7 mars 1827 qu’il y aurait solidarité: et c’est ce qui résulte aussi de l’arrêt rendu sur la question suivante. — Question. Des associés en participation qui achètent en commun des marchandises sont-ils obligés solidairement ? La cour de Bordeaux a consacré l'affirmative: • Attendu que, de l’article 1862 du Code civil portant que, dans les sociétés autres que celles de commerce, les associés ne sont pas tenus solidairement des dettes de la société, on pourrait conclure qu’il y a entre eux solidarité dans toutes les associations commerciales où le Code de commerce ne les a pas expressément affranchies; mais qu’au moins elle ne peut pas être contestée par les participants, lorsqu’ils ont acheté et se sont obligés en commun, et sans que l’acte d’achat contienne aucune division entre eux de la marchandise et du prix ; qu’Auvemy et Hussart While et compagnie ont acheté conjointement, sans division et par le même acte, les indigos de Fergusson et compagnie; que, par conséquent, ils en doivent solidairement la valeur.» (Arrêtdu 19 juillet 1830. Sirey, t. 31, II, 75.) — Question. La convention par laquelle divers commissionnaires de transports s’engagent, dans la vue d’économiser les frais, à mettre en commun toutes les marchandises que chacun d’eux sera individuellement chargé de transporter, constitue-t-elle une société de commerce, même alors que, par une clause du traité, il aurait été convenu qu'il serait fait une masse commune des amendes encourues par chacun des contractants pour infraction à leurs statuts ? La cour de Rouen a admis la négative : « Vu l’acte sous signature privée passé entre les parties le 1er mars 1841 ; attendu qu’il résulte implicitement de

cet acte que les siguataires ont pris en commun certaines dispositions pour assurer le chargement des bateaux appartenant à leurs bureaux respectifs ; qu’à cet effet, ils ont indiqué dans quelles proportions chacun d’eux participerait au chargement total de la marchandise, entendant se réserver la faculté de rechercher du fret séparément auprès de leurs clients, et d'opérer les chargements à l’aide des mariniers de chaque bateau en tenant la comptabilité y relative à leur bureau particulier ; d’où suit que chaque commissionnaire a voulu exercer et exerce en effet séparément son industrie; attendu que, dans l’espèce, les conditions essentielles à la validité d’une association en participation manquent; dit qu’il n’y a pas eu de société en participation entre les parties, etc. » (Arrêt du 5 mars 1846. Sirey, 46, 11, 484.) La cour de Bordeaux a jugé qu’une société de commerce, bien qu’elle ait été qualifiée société en participation dans l’acte par lequel elle a été constituée et que le nom d’un seul des associés ligure dans la raison sociale, n’en est pas moins une société en nom collectif, du moment qu’elle a un siège et une raison sociale , et qu’elle a pour objet une succession d’opérations diverses; que par voie de conséquence cette société est nulle si elle n’a pas été publiée dans les formes légales. (Arrêt du 6 février 1849. Sir. , 49, U, 595.)

49. Les associations en participation peuvent être constatées par la représentation des livres, de la correspondance, ou par la preuve testimoniale ♦ si le tribunal juge qu’elle peut être admise.

— r Ou par la preuve testimoniale. Sans même qu’il y ait de commencement de preuve par écrit, et bien que l’objet de la société excède la sdrome de 150 fr. ; mais l’admission de ia preuve est laissée à l’arbitrage du juge. Celle dérogation au principe du droit commun (art. 1341, 1347 du Code civil) a été introduite par le motif que ces sortes d’associations ne se forment pas toujours entre négociants qui aient des livres, et qu’elles ont souvent lieu, surtout dans les foires, par des conventions verbales. — Question. L'association en participation pourrait-elle être légalement prouvée par des tiers contre les associés, ou seulement par les associes entre eux ?

Le Code garde le silence sur cette question, et il parait résulter de la discussion au conseil d’Ëtat qu'lia été dans l’intention du législateur de laisser aux juges le soin d’admettre ou de ne pas admettre, selon les circonstances, les tiers à faire cette preuve. Nous indiquerons ici un arrêt de la cour de Paris, qui juge, en adoptant les motifs des premiers juges, lesquels, du reste, n’offrent aucune discussion en droit, qu’en matière de société en participation la preuve testimoniale est admissible , même de la part des tiers, à l’effet d’établir, non -seulement l’existence de celte société, mais encore que des opérations faites par l’un des associés ont eu lieu pour le compte même de la société, et non pour le compte personnel de cet associé. (Arrêt du 17 avril 1833. Sirey, t. 33, II, 290.) — Du reste, toutes les fois que les associés feront un acte pour prouver la société, il paraît juste qu’ils se conforment aux lois, de sorte que, si l’acte d’une société en participation ne portail pas la mention qu’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme l’exige l’article 1325 du Code civil, la société serait nulle. (Arrêt de la cour de Colmar du 28 août 1816. Sirey, t. 17,11, 408.) — Question. Dans une société en participation, la propriété des objets mis en société réside-t-elle sur la tête de l’associé gérant ou administrateur, de telle sorte que les créanciers de la société n’aient aucun droit de privilège ou préférence sur les créanciers personnels de F associé gérant, quant aux objets apportés par lui dans la société ? La cour de cassation a établi l'affirmative: « Vu l’art. 1873 du Code civ., et les articles 48, 49 et 50 du Code de commerce; attendu que, si l’on peut considérer comme des êtres moraux les sociétés commerciales comprises dans l’article 19 du Code de comm., sous les noms de sociétés en nom collectif, sociétés en commandite et sociétés anonymes, c’est parce qu’elles sont accompagnées de formalités qui les font connaître au public, et sont représentées par une raison sociale, au nom et pour le compte de laquelle se font tous les actes ; qu’il n’en peut être de même des associations en participation qui, d'après les usages du commerce et l’ordonnance de 1673, auxquels il n’a pas été innové, n’ont aucune publicité, et dont la chose sociale, relativement aux tiers, est légalement la propriété de l’associé administrateur ; qu’en effet, il résulte de l’ensemble des dispositions législatives ayant cette espèce d’association pour objet, qu’elle est essentiellement représentée vis-à-vis des tiers par l’associé administrateur qui traite avec eux, en son propre et privé nom, et devient leur débiteur direct ; qu’il suit de là que l’arrêt at-

TIT. III. UES SOCIÉTÉS. (ART. 50, 5t.)

laqué, en jugeant le contraire, a violé les loiscilées; casse, etc. * (Arrêt du 19 mars 1838, ch. civ. Sirey, 38. I, 343.) — Question. Les créanciers personnels des associés en participation ont-ils, pour des causes étrangères à V association, une action sur te capital social pour une portion plus forte que celle qui appartient à leur débiteur dans le résultat de la liquidation de la société ? La cour de Paris a consacré la négative : « Attendu, en droit, que les associations commerciales en participation, de la nature de celles dont il s’agit dans la cause, sont légalement permises, aux termes des art. 47, 48, 49 et 50 du Code de comm. ; que, dès lors, elles doivent avoir leurs effets relatifs, tant à l’égard des associés qu’à l’égard des tiers, suivant les droits qui leur sont afférents ; attendu, en principe, que le capital social fourni par l’un ou plusieurs des associés reçoit alors une destination et une affectation spéciales, et devient naturellement le premier gage des créanciers de la société, indépendamment des actions personnelles que ces créanciers peuvent exercer contre chacun des associés, d’après les conventions sociales ; que, dès lors, les créanciers personnels de chacun des associés, d’après les conventions sociales, et pour des causes étrangères à l’association, ne peuvent avoir d’action à exercer sur le capital social que pour la portion afférente à celui desdits associés, leur débiteur particulier, dans le résultat de la liquidation delà société ; attendu que ces principes de droit et d’équité, en matière de société, sont également applicables aux associations commerciales en participation, surtout lorsque, comme dans l’espèce, rien ne démontre par les conventions sociales que les parties aient consenti à leur dérogation ; attendu que la violation de ces principes généraux de droit et d’équité donnerait ouverture à une foule de combinaisons insolites ou frauduleuses, contre lesquelles la foi publique doit être préservée, etc; attendu encore que la créance dont Cabanel est cessionnaire se rattache évidemment à l’association dont il s’agit, puisqu’elle est le prix de fournitures et travaux de construction faits par son cédant sur les terrains que la société a mis en valeur. » (Arrêt du 22 novembre 1834. Sirey, t. 35, 11, 69).

50. Les associations commerciales en participation ne sont pas sujettes aux formalités prescrites pour les autres sociétés.

= Ne sont pas sujettes. Formée inopinément pour une

opération qui ne doit avoir qu’une existence éphémère, cette association ne pouvait être assujettie aux formalités des sociétés ordinaires. — Nous avons rapporté sous l’article 18 un arrêt delà coursuprôme, du 1 7 décembre 1 836, qui a jugé qu’une association commerciale ayant pour objet un genre particulier d’industrie, telle que la fabrication de coiffures et équipements militaires, a pu être déclarée constituer, non une société en nom collectif, mais une association en participation, de nature à être constatée par les livres et la correspondance, et qu’une telle décision est une appréciation de fait qui échappe à la censure de la cour de cassation.