CHAPITRE PREMIER

De l'ouverture de la faillite.

«o. Toiil failli sera tenu, dans les trois jours de la cessation de se payement*. d’en faire la déclaration au greffe du tribunal de commerce . le jour où il aura cessé ses payements sera compris dans les trois jouri .

‘JC.

786 CODE DE COMMERCE, — LlV. III. DES FAILLITES ET BANQ.

rassurer et même protéger le malheur, punir l’inconduite ou la négligence, et flétrir la fraude; elle devait garantir un commerçant malheureux de la rigueur cruelle de quelques créanciers irrités ; mais elle devait aussi empêcher que des créanciers honnêtes ne fussent les victimes de manœuvres coupables ; elle devait enfin prévenir, autant que possible, par la terreur d'un châtiment redoutable, ces spéculations audacieuses dans lesquelles des hommes éhontés achètent, au moyen d’une faillite simulée, et au prix de l’honneur, une opulence scandaleuse ; tels sont les résultats importants auxquels tendent les dispositions qui suivent.

Dispositions générales.

437. Tout commerçant qui cesse ses payements , est en état de faillite. — La faillite d’un commerçant peut être déclarée après son décès, lorsqu’il est mort en état de cessation de payements. — La déclaration de la faillite ne pourra être, soit prononcée d’office, soit demandée par les créanciers, que dans Vannée qui suivra le décès. {Voir l’ancien article 437.)

= Qui cesse ses payements. Il paraît constant que le législateur n’a entendu considérer, comme étant en état de faillite, que le commerçant qui cesse, et non celui qui suspend

— En cas de faillite d’une société en nom collectif, la déclaration du failli contiendra le nom et l’indication du domicile de chacun de* associés solidaires. ( Voir le nouv. art. 438.)

441 . L’ouverture de la faillite est déclarée par le tribunal de commerce, son époque est fixée, soit par la retraite du débiteur, soit par la clôture de ses magasins, soit par la date de tous actes constatant le refus d’acquitter ou de payer des engagements de commerce. — Tous les actes ci-dessus mentionnés ne constateront néanmoins l’ouverture de la faillite que lorsqu’il y aura cessation de payements ou déclaration du fail('. (Kolr le nouv. art. 440.)

444. Le failli, à compter du jour de la faillite, est dessaisi, de plein droit, de l’administration de tousses biens. [Voir le nouv. art. 443.)

445. Nul ne peut acquérir privilège ni hypothèque sur les biens du failli, dans les dix jours qui précédent l’ouverture de la faillite. ( voir le nouv. art. 440.)

444. Tous actes translatifs de propriétés immobilières, faits par le failli, à titre gratuit, dans les dix jours qui précèdent l’ouverture de la faillite, sont nuis et sans effet relativement à la masse des créanciers ; tous actes

seulement ses payements. Le commerçant qui cesse ses payements est évidemment insolvable; celui qui les suspend, gêné momentanément par l'effet de quelque événement imprévu, peut d’ailleurs être très-solvable, son actif peut surpasser son passif, et s’il indemnise ses créanciers du retard qu’il apporte à les satisfaire, ces derniers ne sauraient se plaindre : il leur serait même beaucoup plus funeste qu’utile de le faire faillir au moyen de poursuites rigoureuses. Au reste, c’est aux tribunaux à juger si la simple suspension de payements n’est pas un voile sous lequel un débiteur cache une véritable cessation et son insolvabilité. — L’article 437 ne précisant pas les causes de cessation de payements qui devraient constituer le débiteur en faillite, la cour de cassation a décidé que le débiteur peut être déclaré en faillite, quelle que soit la cause de cessation de payements, et lors même que cette cause serait étrangère au commerce du failli, par exemple, son arrestation par mesure administrative (Arrêt du 18 mars 1828. Dalloz, ann. 1826, I, 282). La cour suprême a également jugé que l’appréciation des faits de cessation de payements n’est pas tellement abandonnée à la prudence des tribunaux de première instance et d’appel, que leur décision sur ce point doive nécessairement échapper à la censure de la cour ; et elle a annulé un arrêt qui, constatant en fait l’existence de jugements consulaires et de plusieurs protêts, avait néanmoins refusé de déclarer le débiteur en étal de faillite (Arrêt du 30 avril 1810. Sirey, 1. 10,1,233). — Fuyez sous l’art. 443, un arrêt du 26 juin 1844 qui juge que ce n’est pas la cessation de payements qui dessaisit le failli de ses biens, mais le jugement

da même genre, h litre onérenx, sont susceptibles d’être annulés, sur la demande des créanciers, s’ils paraissent aux juges porter des caractères de fraude. ( Voir le nouv. art. 446.)

445. Tous actes ou engagements pour fait de commerce, contractés par le débiteur dans les dix jours qui précédent l’ouverture de la faillite. sodI présumés frauduleux, quant au failli) ils sont nuis lorsqu’il est prouvé qu’il y a fraude de la part des autres contractants. ( Voir le nouv. art. 447.)

446. Toutes sommes payées, dans les dix jours qui précédent Pouver ture de la faillite, pour dettes commerciales non échues, sont rapportées. [Foir le nouv. art. 446.)

447. Tous actes ou payements faits en fraude des créanciers, sont nuis, [Voir le nouv. art. 447.)

448. L’ouverture de la faillite rend exigibles les dettes passives non échues: à l’égard des effets de commerce par lesquels le failli se trouvera être l’un des obligés, les autres obligés ne seront tenu3 que de donner caution pour le payement à l’échéance, s’ils n’aiment mieux payer immédiatement. [Voir le nouv. art. 444.)

188 CtiÜL lli, COMMERCE. — LIV. 111. DES FAILLITES ET BA.NQ.

déclaratif de la faillite, de telle sorte que les créanciers peuvent avant ce jugemeut, bien qu’ilyait cessation de payements, obtenir valablement des jugements qui attribuent un droit de préférence. — Question. L'inobservation des formalités prescrites par l’art. 42 pour donner à un acte de société en nom collectif les caractères d’une société commerciale valable à l’égard des intéressés, peut-elle constituer l’associé qui n’a pas rempli les formalités en état de faillite ? La cour de cassation a consacré la négative : « Attendu que l'arrêt attaqué, en jugeant que l’acte du T mars 1836, qualifié de société en commandite, sous la raison sociale Roze et compagnie, était dépourvu des caractères constitutifs d’une société commerciale, et n’était qu’une convention ordinaire purement civile, a fait une saine appréciation et une juste interprétation des différentes clauses de cet acte; attendu que l’extrait déposé au tribunal de commerce deMontargis et rendu public, conformément à l’article 42 du Code de commerce, ne peut, à raison de son laconisme ou de l’insuffisance de ses énonciations, avoir pour effet de conférer à l’acte du 7 mars un caractère contraire à ses stipulations et aux dispositions formelles du Code civil, liv. m, titre ix, du Contrat de société; attendu que, si la publicité de cet extrait a induit les tiers en erreur et a trompé la foi publique, elle peut être le principe d’une obligation civile et d’une action en responsabilité et en dommages-intérêts, mais elle ne saurait constituer Roze commerçant et failli, et le soumettre comme tel à la contrainte par corps; que les dispositions des lois relatives aux faillites et à la contrainte par corps sont d’ordre public, et qu’ainsi une faillite ne peut être déclarée, et donner lieu par suite à la contrainte par corps contre le débiteur, hors des cas formellement prévus par la loi ; attendu que l’article 42 du Code commercial, qui prescrit la pubticité par extrait des actes de société en nom collectif ou en commandite, à peine de nullité h l’égard des intéressés, sans que le défaut de publication puisse être opposé à des tiers par les associés, suppose l'existence réelle d’une société qui doit toujours alors produire ses effets à l’égard des tiers, quoique les associés ne se soient pas conformés aux prescriptions dudit article 42 ; attendu que l'article 1 166 du Code civil, qui dispose que les conventions n'ont d’effet qu’entre les parties contractantes, et qu’elles ne nuisent pas aux tiers, n’a pu être violé par la cour royale d’Orléans, puisqu’il n’a point été question devant elle de savoir si l’on avait droit d’opposer à des tiers une convention qui leur fût préjudiciable, mais seulement si Roze, leur débiteur, avait

formé une véritable société de commerce et devait être déclaré en état de faillite; que l’arrêt attaqué, décidant le contraire, n’a violé ni l’article 42 du Code commercial, ni l’article 1165 du Code civil, ni aucune autre loi; rejette, etc. ■ (Arrêt du 20 avril 1842. Ch. civ. Sirey, t. 42, 1, 728). — Question. Pour qu’il y ait ouverture delà faillite faut-il qu’il y ait cessation effective de payements , ou suffit-il que le négociant failli ne soutienne son crédit qu’à taide d’emprunts et de renouvellements de billets ? La cour d’Orléans a jugé que cette dernière circonstance était insuffisante • « Attendu que la faillite Brevet a été déclarée par un jugement du 20 oct. 1843, et qu'ainsi elle doit être régie par les dispositions de la nouvelle loi sur les faillites; que l’art. 437, Code comm., en disposant que tout commerçant qui cesse ses payements est en état de faillite, n’a point dit en quoi consistait cette cessation de payements; que, s’il en résulte que les tribunaux ont un pouvoir illimité pour l’appréciation des faits constitutifs de la faillite, ils doivent cependant se conformer au vœu de la loi, et exiger de la part des créanciers la preuve que les payements ont cessé; qu’il ne suffit pas d’établir que le commerçant était dans un état de gêne, ne soutenant son crédit qu’à l’aide d’emprunts à un taux élevé, de renouvellements de billets et d’attermoiements accordés par ses créanciers ; que la position de fortune d’un failli ne saurait être prise en considération, alors qu’il est resté à la tête de ses affaires, qu’il a continué ses opérations commerciales, et fait un certain nombre de payements ; que, s’il en était autrement, l’état de faillite, au lieu de reposer sur des faits positifs, comme des protêts, des poursuites ou autres actes établissant une cessation de payements, serait déterminé par l’examen d’une situation financière, souvent difficile à établir dans les premiers temps d’une faillite ; que tel n’a pas été le vœu de la loi, qui a voulu que la ruine d’un négociant s’annonçât par des actes ostensibles; attendu que le syndic ne prouve pas que Brevet ait cessé ses payements, que des billets aient été protestés, ou qu’il ait été poursuivi utilement au mois de mars 1837 ; qu’il justifie seulement qu’il a été forcé d’avoir recours à des emprunts et à des renouvellements de billets pour continuer ses affaires, renouvellements qui, d’ailleurs, attestaient que les créanciers de Brevet avaient encore confiance en lui, et espéraient un meilleur avenir, et qu’on ne saurait reprocher au failli les facilités que ses créanciers lui ont accordées ; que, si Beauvais a formé une saisie à la date du 23 décembre 1837, et intenté contre Brevet une demande devant le

790 CODE DE COVMEttCE.— LIV. III.DES FAILLITES ET BANQ.

tribunal de commerce, le 25 janvier suivant, en payement de 34,000 fr., ces deux poursuites n’ont pas été mises à chef, et qu’elles ont été arrêtées par un arrangement inlervenu entre le débiteur et le créancier; que, si les billets Riant etLévêque n’ont pas été payés a leur échéance, le 4 déc. 1837, c’est qu’il« ont été renouvelés d’un commun accord ; que, d’ailleurs, il parait résulter des documents de la cause que les fonds en avaient été faits, ce qui n’a pas été dénié par le syndic ; et que, si l’un de ces billets a été protesté le 2 juîll. 1838, on ne saurait donner un effet rétroactif aux conséquences de ce protêt, surtout pour une somme de si peu d’importance ; mais attendu qu’il est établi au procès que Brevet a déclaré le 29 juin 1838 à MM. Riant et compagnie qu’il avait payé tant qu’il avait pu le faire; qu’aujourd’hui il ne le pouvait plus, étant au-dessous de ses affaires, et que cette déclaration se trouve confirmée par le protêt du billet Riant, survenu le 2 juillet suivant; que c’est donc au 29 juin 1838 que doit être fixée l’ouverture de la faillite , etc. » (Arr. du 15 mai 1844. Sir., 45, II , 25.) Voyez dans le même sens un arrêt de Metz du 6 déc. 1855. (Sirey, 56, II, 171.) La cour de Douai a jugé le contraire, mais en se fondant sur certains faits attestant l’impossibilité où était le failli d’acquitter scs dettes à l’époque où la faillite a été reportée. (Arr. du 10 avril 1845. Sir., 45, II, 126). Les juges ont été plus loin encore dans l’espèce de la question suivante. — Question. Si le failli ne faisait ces pavements qu’au moyen non-seulement de billets de complaisance, mais même de billets faux, F ouverture de la faillite devrait-elle être reportée à l’époque où ces payements ont été faits F La cour de Bourges a consacré la négative : « Considérantqu’aux termes de l’article 437, Cod. comm., tout commerçant qui cesse ses payements est en état de faillite ; qu’il est constant que ce n’est que le 8 déc. 1844 que la femme Renaud a cessé ses payements, et qu’on ne justifie devant la cour d’aucun billet protesté antérieurement, ni d’aucune réclamation judiciaire, intentée contre elle ; qu’à la vérité, on prétend que la femme Renaud n’a, depuis le mois de décembre 1843, soutenu son crédit et opéré ses payements que par la création d’une multitude de billets faux et de plusieurs autres de complaisance ; mais qu’il faut distinguer entre la cessation des payements et le mode employé pour se libérer ; que le négociant qui solde ses créanciers avec de l’argent volé ou acquis par toute autre voie criminelle est coupable aux yeux de la loi et devient passible de poursuites légales ; mais que ses payements n’ont cessé et que la faillite ne peut être pronon

Tir. I. — BK LA FAILLITE. (ART. 43Ï.) ?91

eée que lorsque réellement ses engagements commerciaux ne sont plus remplis ; que, s'il en était autrement, les tiers seraient trompés par l’apparence du crédit et par des faits cachés qu’il leur était impossible de découvrir ; qu’il suit de là que, quelles que soient les manœuvres employées par la femme Renaud pour se procurer de l’argent, son état de faillite n’a réellement existé que lorsqu’elle a cessé de payer, le 8 décembre 1844 ; etc. • (Arrêt du 18 août 1845. Sir., 47, 11, 45). La cour de Paris a jugé de même dans une espèce où le débiteur avait dissimulé son insolvabilité au moyen de conventions arguées de fraude (Arrêt du 1 4 décembre 1846. Sir., 47 , H, ibid.). — Question. Un commerçant qui cesse de payer ses dettes civiles peut-il être déclare en faillite ? La négative offrait peu de doute, sous l’empire de l’ancienne loi, car l’article 441 portait: «...L’époque de la failli te est Axée, soit par la retraite du débiteur,... soit par la date de tous actes constatant le refus d’acquitter ou de payer des engagements de commerce. » C’est ce qu’a jugé un arrêt de la cour de Metz du 7 août 1818 (Sir., t. 19, II, 30). La loi nouvelle n’ayant pas reproduit ces expressions, on pourrait croire que le législateur a entendu admettre l’opinion contraire ; toutefois, rien dans la discussion ne révélant le motif pour lequel le législateur aurait fait cette suppression, les motifs qu’on invoquait dans l’ancienne opinion subsistent dans toute leur force, et principalement cette considération, que tes mesures relatives aux faillites ayant été prescrites dans l’intérêt des créanciers pour engagements de commerce, eux seuls ont capacité pour les provoquer. Quelques auteurs et des cours royales ont introduit une distinction, sur cette question, entre le cas où il y a cessation seulement de payement de dettes civiles et celui où un commerçant a aussi cessé le payement de ses dettes commerciales : dans ce dernier cas, les créanciers civils peuvent aussi faire déclarer la faillite. C’est ce que la cour de Paris a jugé en ces termes : « Considérant que c’est à raison de la nature des opérations auxquelles il se livre qu’on a établi pour le commerçant qui cesse ses payements l’étal de faillite, lequel, par exception, est régi par les règles spéciales influant sur sa capacité et la position de ses créanciers; que, conséquemment, pour déterminer si un commerçant est tombé dans cet état, il faut constater qu’il a cessé d’acquitter ses obligations commerciales ; mais que, quand cette cessation existe, tous ses créanciers, dont ses biens sont le gage commun, ont qualité pour faire déclarer sa faillite, même ceux qui n’ont que des créances purement civiles; considérant qu’une créance dont la cause

est commerciale ne cesse pas de l’être, parce qu’elle aurait été contractée par acte devant notaire, ou parce qu’on y aurait affecté un gage ou une hypothèque; que Hue, en qualité d’entrepreneur de bâtiments, est commerçant ; qu’aux termes de l’article «08 du Code commercial, qui s’étend a toute espèce d’engagement, toute obligation souscrite par un commerçant est censée faite pour son commerce lorsqu’une autre cause n’y est pas énoncée... » — (Suivent plusieurs considérants, qui établissent que, sur les sommes empruntées par Hue, par acte devant notaire, une forte partie est censée avoir été empruntée pour ses affaires de commerce, faute d’indication d’emploi à l’extinction des dettespurcmcnt civiles. (Arrêts du 27 nov. 1841. Sir., 42, II, 50 ; de la cour suprême, 9 août 1849 ; Rouen, 14 mai 1853. Sir., 49, 1, 017, et 54 , II, 428.) Mais cette distinction n’a pas été admise par la cour de Nancy, qui a jugé que la cessation de payement de ses dettes civiles seulement, de la part d’un commerçant, pourrait même faire déclarer sa faillite : « Attendu qu’aux termes de l’article 437 du Code commercial, tout commerçant qui cesse ses payements est en état de faillite; qu’il n’est fait aucune distinction entre la cessation de payement des dettes purement civiles et la cessation de payement des dettes commerciales; qu’il n'est pas possible d’admettre qu’un commerçant qui cesserait de payer ses dettes civiles, et qui, par cette raison, serait en état de déconGture patente, pourrait en même temps continuer ses opérations de commerce et éviter l’état de faillite en contractant de nouvelles dettes civiles, et en ne les payant pas pour faire face d’un autre côté à ses dettes commerciales; qu’une telle position anormale ne peut pas être sanctionnée par la loi, et qu’ainsi il faut reconnaître que quiconque exerce la profession du commerce est tenu défaire honneur à toutes ses affaires, à tous ses engagements, quels qu’ils soient, sous peine d’être déclaré en étal de faillite ouverte; attendu que la veuve Pierrefitte, créancière de Georgel, en vertu d’une condamnation judiciaire, passée en force de chose jugée, et contre lui obtenue en sa qualité d’aubergiste, a eu le droit, d’après les motifs qui précèdent, de provoquer la déclaration de son état de faillite. » (Arrêt du 30 juillet 1842. Sirey, t. 42, 11, 498). — Question. Un simple particulier qui, ayant contracté des engagements, cesse ses payements, peut-il être constitué en état de faillite? Non; cet état n’est propre qu’aux commerçants et la loi le dit positivement, par celte expression de notre article, tout commerçant (Arrêt de la cour de cassation du tt février 1812. Ch. des req. Sirey, t. 13, 1, 124).

L'insolvabilité des non-commerçants s’appelle déconfiture : et il 7 a entre la faillite et la déconfiture ces différences considérables, que les particuliers tombés en déconfiture ne sont pas soumis à la juridiction commerciale et aux mesures prescrites contre les faillis. Lors même qu’ils auraient souscrit quelques actes de commerce, ils seraient bien, quant à ces actes, forcés de comparaître devant les tribunaux de commerce (art. 631); mais ils ne seraient pas d’ailleurs considérés comme faillis, et toutes les dispositions nombreuses qui vont suivre, relatives à la faillite et aux banqueroutes, leur seraient inapplicables; l’on ne pourrait non plus, sans violer la loi, les frapper des peines portées par l’article 402 du Code pénal contre les banqueroutiers. — Question. Un notaire qui a fait des actes de commerce peut-il être déclaré en état de faillite P 11 faut distinguer si le notaire s’estou non adonné habituellement à des actes de commerce ou n’a fait qu’accidentellement des actes de commerce. Dans le premier cas, il peut être réputé commerçant, et, par suite, constitué en état de faillite; dans le second, il peut être en état de déconfiture, mais non considéré comme fkilli. La cour de Paris a consacré en ces termes cette distinction : « Considérant qu’indépendamment de sa profession de notaire, et au mépris des devoirs que lui imposait cette profession. G... s’est livré habituellement à des opérations de banque et de courtage, ainsi que cela résulte de tous les éléments de la cause : d’où il suit que, sous ce rapport, G... a pu et dù être considéré comme négociant et déclaré en état de faillite. » Sur le pourvoi formé contre cet arrêt, la cour de cassation a statué en ces termes : « Attendu que l’arrêt attaqué déclare , de la manière la plus explicite, qu’il résulte de tous les éléments de la cause que le demandeur se livrait journellement et habituellement à des actes de commerce ; que cette déclaration , dans son ensemble , écarte le premier et le deuxième moyen; rejette, etc. » (Arrêt du 28 mai 1828. Sir., t. 28, I, 269.) La cour de Bordeaux paraît rejeter cette distinction, et vouloir juger en principe qu’un notaire ne peut jamais être constitué en état de faillite. La cour s’est fondée sur ce motif qu’il ne suffit pas d’établir qu’une partie fait des actes de commerce, qu’il faut prouver qu’elle en fait sa profession habituelle, et qu’un notaire qui n’a jamais cessé d’exercer ses fonctions de notaire fait de ces fonctions sa profession .ostensible : la cour ajoute : « Que l’état de faillite étant spécial pour le négociant et un accident éventuel de la seule profession du commerce, les créanciers de F... ne

penvent imprimer à sa déconfiture les caractères d’une véritable faillite... » (Arrêt du 1er mars 1841. Sirey, t. 4t, II, 635.) Mais la cour de Paris combat victorieusement cette doctrine dans l’arrêt suivant : « Attendu qu’aux termes de l’article 1er du Code de commerce sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle; attendu que la rédaction primitive du Code de commerce portait : « Sont commerçants ceux qui exercent notoirement des actes de commerce et en font leur profession principale; » que la qualification notoirement a été supprimée par le conseil d’Etat; que la qualification principale a été également abandonnée et remplacée par celle fiafittuelle , à la suite de la discussion du projet devant l’un des pouvoirs de l’Etat qui concourait à la confection des lois; attendu qu’en supprimant ces deux qualifications, le législateur a voulu laisser aux juges la liberté d’appréciation des actes habituels de commerce attribués à toute personne exerçant ostensiblement une profession par elle-même exclusive du négoce , et empêcher que l’exercice de cette profession ne fût regardé comme un obstacle absolu à la reconnaissance de la qualité de commerçant; d’où il résulte que l’exercice d’une profession déterminée, autre que celle de négociant, n’établit pas une présomption légale contre l’habitude d’actes de commerce, et que cette habitude constatée impose, dans toutes les positions sociales, la qualité de commerçant, etc. » (Arrêt du 17 déc. 1842. Sir., t. 43, II, 53.) La cour de cassation a adopté définitivement cette opinion : « Attendu qu’aux termes du § 2 de l’article 632 C. comm. , toute entreprise de manufacture est qualifiée acte de commerce; attendu que la cour royale de Paris , usant de son pouvoir souverain d’appréciation , a constaté que le demandeur a établi nne manufacture de papier à Essonne; qu’il l’a mise en société, et a continué à y prendre part depuis 1834 jusqu’à sa déconfiture arrivée en 1 84 1 ; qu’en considérant ce fait comme constitutif d’actes de commerce, de nature à faire déclarer négociant eelui qui s’y livre, et négociant failli celui qui, dans ces circonstances, ne remplit pas ses engagements, la cour a donné aux faits constatés une qualification parfaitement en harmonie avec la loi; attendu que l’arrêt ne constate pas que la société formée en 1834 ait jamais été liquidée, et que les 1,306, 000 fr. qui y ont été versés par Lehon aient été remboursés; attendu qu’il est reconnu par l’arrêt que Lehon , prenant l’argent de ses clients, leur payait 5 çour 100 d’intérêt, et le plaçait ensuite, dans la société qu’il avait formée, au taux de 6 pour

T1T. 1. •— DE LA FAILLITE. (lIT. 437.) 795

100; qu’en tirant de ces faits ia conséquence que le demandeur s’était livré pendant sept ans, et jusqu’à sa déconfiture, à des opérations de commerce et de banque, l’arrêt, loin de violer la loi, en a fait une juste application; rejette, etc. » (Arrêt du 15 avril 1844, ch. req. Sir., 44, 1, 540.) Voici un autre arrêt de la même cour en ce sens : « Attendu que l’arrêt attaqué a constaté, en fait, que le demandeur se livrait habituellement à des actes dont les uns, aux termes de l’art. 632 Code connu., étaient essentiellement commerciaux de leur nature , et dont les autres pouvaient être considérés comme tels, à raison des circonstances dans lesquelles ils auraient eu lieu, et qu’en se fondant sur cette constatation de fait pour déclarer que, malgré sa qualité ostensible de notaire, le demandeur exerçait réellement la profession de commerçant, la cour d’appel de Douai s’est exactement conformée au principe établi par l’art. I" C. connu. , et n’a fait qu’user du droit qui lui appartenait d’apprécier souverainement les faits delà cause; que dès lors son arrêt ne peut, à cet égard, donner ouverture à cassation. » (Arrêt du 9 août 1849 , ch. req. Sir., 49, 1, 617.) Les mêmes principes ont été appliqués dans l’espèce de la question suivante ; — Question. Un avoué qui se livre habituellement a des opérations de commerce doit-il être réputé commerçant , et dés lors doit-il être déclaré en faillite s’il cesse ses payements ? La cour de Rennes a jugé l’affirmative : « Considérant que, si le caractère d’officier ministériel dont Le Robinnec était revêtu lui interdisait toute agence d'affaires et toute opération commerciale, il ne résulte malheureusement pas de l’existence du devoir une exception péremptoire contre la preuve des faits qui seraient de nature à en établir la violation , et que, par conséquent, Le Bobinnec ne peut légitimement prétendre que, par cela seul qu’il était avoué, on ne peut être admis à prouver contre lui qu’il s’est habituellement livré à des actes de commerce, et qu’il doit être réputé commerçant; considérant qu’il résulte des pièces et documents produits que le bilan représenté par Le Bobinnec a ses créanciers accuse un passif de 850,000 fr., dans lequel les créances chirographaires figurent pour plus de 600, 0u0 fr.; qu’habituellement il empruntait pour prêter; qu’il avait des comptes courants ouverts chez des banquiers et des commerçants, et qu’il en ouvrait lui-même chez lui; que, soit qu’il empruntât ou qu’il prêtât, il souscrivait ou se faisait souscrire, endossait ou se faisait endosser des billets à ordre, quelquefois même des lettres de change, qu’il mettait eu circulation;

79C CODE DE COMMERCE. — - LIT. III. DES FAILLITES ET BANQ. qu’il faisait ainsi un commerce quotidien d’argent et de valeurs de crédit, et qu’il ne peut dès lors échapper à la qualification de commerçant. «(Arrêt du 11 mars 1851. Sir., 51, II, 353.) La cour de Montpellier a jugé de la même manière relativement à un avocat qui avait, il est vrai , cessé d’exercer, de fait, sa profession : « Attendu qu’aux termes de l’article 437 C. comm. tout commerçant qui cesse ses payements est en état de faillite; attendu que l’article 1er du même Code réputé commerçants ceux qui se livrent à des actes de commerce et en font leur profession habituelle; attendu qu’en présence de cette disposition il n’y a pas à s’enquérir de la qualité de celui qu’on soutient être commerçant; qu’il y a seulement à apprécier la nature et le nombre des actes de commerce auxquels il s’est livré; attendu que la loi réputé acte de commerce toute opération de change, banque et courtage, toute entreprise d’agence ou bureau d’affaires; attendu qu’il résulte de ses comptes courants produits qu’Odon-Rech s’est livré à des opérations de change avec un grand nombre de banquiers de Montpellier et de Paris ; que les opérations portées sur ces comptes courants , et qui dépassent un million , se composent de traites fournies par Odon-Rech sur diverses places et endossées par lui, etc. » (Arr. du il mai 1844. Sir., 44,11, 35l.) — Quzstiok. Un jugement qui se fonde sur ce qu’un individu est commerçant pour

Kononcer contre lui la contrainte par corps, a-t-il l'autorité de chose jugée pour le faire déclarer en faillite en cette même qualité de commerçant? La cour suprême a décidé la négative : «Attendu que, dans l’instance sur laquelle a statué l’arrêt de la cour royale de Paris du 30 mars 1829 , la demande formée par Barré contre Yieyra-Molina avait pour objet de le fa i re condamner par corps au payement de diverses lettres de change; que Yieyra-Molina fondait sa défense sur ce que ses lettres de change n’étaient que de simples promesses , et sur ce qu’il n’était pas négociant; que cette exception fut rejetée par le motif qu’il résultait de certains faits, rappelés dans les jugements, que Yieyra-Molina était négociant; attendu que, dans l’instance sur laquelle est intervenu l’arrêt attaqué, Barré , n’ayant pas obtenu le payement des lettres de change, demandait que Vieyra-Molina fût déclaré en faillite; que cette demande a été repoussée par le motif que s’il était vrai que Yieyra-Molina eût fait divers actes de commerce, ces actes n’étaient point assez nombreux pour qu’on pût en inférer qu’il faisait du commerce sa profession habituelle; attendu que l’une des conditions exigées par l’article 1351 du

Code civil , pour constituer l’autorité de la chose jugée , c’est l’identité de la demande dans les deux instances; qu’une de- , mande en déclaration de failliteestessentiellement différente,

i par son caractère, sa portée et ses effets, d’une demande en > condamnation par corps, dont l’objet est restreint à des i obligations déterminées; que la déclaration de faillite n’affec- . tait pas seulement Yicyra-Molina dans sa situation respeci tivement au demandeur, mais qu’elle le frappait dans l’eni semble de son état; qu’enfin, dans les jugements et arrêt de i 1 829 , la qualité de commerçant sur la tète de Vieyra-Molina était appréciée et déclarée en considération de faits et d’actes particuliers, tandis que, dans l’instance qui fait l’objet du i pourvoi, la qualité de commerçant étant considérée d’une i manière absolue et permanente au point de vue de la faillite, l’arrêt attaqué a pu ne pas admettre l’existence de cette quai lité sous ce rapport général, sans violer la chose jugée par

* le précédent arrêt; rejette, etc. « Arrêt du 4 mai 1842, ch.

i civ. Sirey, t. 42, I, 546.) — Question. La déclaration de

i faillite d une société entraîne-t-elle nécessairement la faillite

, individuelle de ceux de ses membres oui ne sont pas en état

i de cessation de payements à l’égard ae leurs créanciers per-

i sonnets? La cour d’Orléans a jugé la négative en décidant

. que la déclaration de faillite d’une société en commandite

■ n’entraîne pas ipso facto la faillite personnelle des associés

t solidaires ou de l’associé gérant; et que, par suite, ce dernier

. ne peut opposer à ses créanciers personnels sou état de

faillite comme gérant, ni le concordat qu’il aurait obtenu i en cette qualité des créanciers de la société. (Arrêt du 27 nov. i 1850. Sir., 51, II, 33.) Voir, dans le même sens, un arrêt

r de la cour de Paris du 26 mars 1840. (Sirey, 40, II, 247.)

« Voyez aussi un arrêt de la cour de cassation du 10 nov. 1845,

i rapporté sous l’art. 438. Voyez, dans l’opinion contraire, un

i arrêt de la cour de Douai du 9 février 1825. (Sirey, t. 26,

1 U, 134.) — Question. La femme qui ne fait que détailler

t les marchandises du commerce de son mari peut-elle être dé-

i, durée en état de faillite, particulièrement lorsqu’elle a signé,

\ conjointement avec son mari , le bilan que celui-ci a déposé

t au greffe? La cour de Paris a adopté la négative : « Consi-

I dérant qu’aux termes de l’article 437 du Code de commerce,

i les commerçants peuvent seuls être constitués en état de

g faillite ; qu’il résulte de l’arlicle 220 du Code civil , et de

t l’article 5 du Code de commerce, que la femme n’est pas

I- marchande publique si elle ne fait que détailler les marchau*

|i dises du commerce de son mari , et qu’elle n’est réputée telle

que lorsqu’elle fait un commerce séparé; considérant que, dans l’espèce, si la femme Laurens se mêlait du commerce de son mari, il n’est ni prouvé ni même allégué qu’elle fit un commerce séparé; qu’ainsi elle n’a pu être légalement considérée comme marchande publique, et, par suite, constituée en état de faillite; qu’il importe peu qu’elle figure au bilan déposé au greffe du tribunal de commerce, et qu’elle n’a pu s’attribuer, par ce fait, une qualité qui ne lui appartenait pas, et se constituer en état de faillite au préjudice de ses créanciers personnels; infirme, etc. » (Arrêt du 7 février 1835. Sirey, t. 35, II, 512). — Question. Le commerçant dont le concordat a fait cesser l’état de faillite peut-il être constitué de nouveau en cet état pour n’avoir pas rempli ses engagements s’il n’a pas continué à faire le commerce? La cour suprême a adopté la négative : « Sur le moyen fondé sur une prétendue violation de l’article 437 du Code de commerce : considérant qu’au moyen des conditions qui y ont été stipulées, le contrat intervenu le 14 juillet 1825, entre Langlois et ses créanciers, a fait cesser son état de faillite; qu’aux termes de l’article du Code de commerce invoqué par les demandeurs, ledit Langlois ne saurait être de nouveau constitué en état de faillite, pour n’avoir pas rempli tous ses engagements, que dans le cas où il aurait continué à faire le commerce; mais que l’arrêt attaqué établit que, depuis le concordat, il s’en est constamment abstenu; rejette, etc. » (Arrêt du 27 mai 1829. Ch. req. Dali., année 1829, I, 365). — lre Question. Le fait seul de la cessation de payements constitue-t-il la faillite, bien qu’il n’y ait pas eu de jugement du tribunal de commerce qui l’ait déclarée? — 2e Question. Un tribunal civil peut-il décider que la faillite existe, et appliquer les conséquences légales de cette décision à la contestation qui lui est soumise, sans empiéter sur les attributions du tribunal de commerce? — 3« Question. Suffit-il qu’un commerçant ait cessé ses payements pour que sa femme ne puisse exercer sur ses biens aucune action à raison des avantages qui résultent pour elle de son contrat de mariage ? La cour suprême a, sous l'empire de l’ancienne loi, consacré l’affirmative sur ces trois questions : « Sur le premier moyen : attendu que le jugement déclaratif de l’ouverture de la faillite, rendu en exécution de l’article 441 du Code de commerce, ne crée pas l’état de faillite, mais ne fait que le proclamer comme nécessairement prééxistant; que c’est le législateur lui-même qui a pris soin de déclarer ce qui constitue cet état, en statuant, par l'article 437 du même Code, que

« tout commerçant qui cesse ses payements est en état de • faillite; ■ que, s’il est vrai que la juridiction spéciale des tribunaux de commerce soit seule compétente pour déclarer l’ouverture de la faillite et en fixer l’époque, il est également certain que, soit que celte formalité ait ou n’ait pas été remplie, il appartient aux tribunaux civils, qui sont investis de la plénitude de la juridiction, de reconnaître, en jugeant les procès qui leur sont soumis, si le fait signalé par la loi comme caractéristique de Cétat de faillite du débiteur commerçant {c’est-à-dire la cessation de payements), a ou n’a pas existé, et d’en appliquer les effets légaux aux contestations qui s’agitent devant eux; que la cessation de payements est tellement, aux yeux de la loi, le signe caractéristique de la faillite, que, suivant ce même article 441, la retraite du débiteur, la clôture de ses magasins, et même le refus d’acquitter des engagements de commerce, ne peuvent constater l 'ouverture de la faillite qu’aulant que ces faits concourent avec la cessation de payements ou avec la déclaration du failli ; que celte disposition de l’article 441, et particulièrement sa dernière expression, suffisent, en les rapprochant de l’article 437, pour démontrer que la loi considère le commerçant comme* failli, et le qualifie tel, par cela seul qu'il a cessé ses payements et avant toute déclaration émanée, soit de lui-même, soit du tribunal de commerce; attendu, dans l’espèce, qu’il a été déclaré, en fait, etc., et qu’en appliquant, dans ces circonstances , la disposition de l’article 549 du Code de commerce à la demande en collocation formée par la veuve Rachon , à raison des avantages portés dans son contrat de mariage, le jugement et l’arrêt attaqués ont fait la plus saine application de cet article, ainsique de l’article 437, loin d'avoir violé, soit l’article 441 du même Code, soit les articles 2121, 2 1 35 et autres articles invoqués du Code civil ; rejette, etc. » (Arrêt du 13 novembre 1838. Sirey, 39, I, 1 2 1 .) Ces principes sont évidemment applicables aujourd’hui comme autrefois, et ils ont été consacrés par la cour de Grenoble sur le premier point le 3 janvier 1842 (Sirey, t. 42, II, 178), par la cour suprême également sur le premier point le 28 mai 1852 (Sirey, 52 , I, 561), et par la cour de Bordeaux sur le premier et sur le second point le C mai 1848. (Sirey, 49 , II, 609.) La cour suprême a encore confirmé sa doctrine sur le second point en jugeant que les tribunaux de répression devant lesquels un individu est poursuivi sur la prévention de banqueroute simple ou frauduleuse sont compétent* pour décider si le prévenu est ou non commercent

failli : « Attendu, porte l’arrêt, que nul ne pouvant être déclaré banqueroutier simple et frauduleux s’il n’est commerçant failli , il appartient aux tribunaux de répression de vérifier l’existence de cet élément constitutif du crime ou du délit de banqueroute, etc.» (Arr. du 9 août 1851, ch. crim.Sir., 52, I, 281.) La cour de Lyon a également jugé que les tribunaux civils peuvent, par suite de la plénitude de juridiction dont ils sont investis, constater, incidemment à une contestation qui leur est soumise, la cessation de payements constituant l’état de faillite; mais que si le négociant est décédé, ce droit cesse d’exister après une année écoulée depuis le décès , par la raison que le motif qui a dicté cette disposition de l’art. 437 n’a pas moins de force dans ce cas que dans celui où la déclaration de faillite est demandée directement au tribunal de commerce. (Arr. du 21 fév. 1851. Sir., 51, II, 317.) Voy. dans le même sensunarr.de Rouen du 15 mai 1854. (Sir., 54,11,699.)

Peut être déclarée après son décès. Cette disposition érige eu loi une opinion consacrée par la cour suprême (Arrêt du 24 décembre 1818. Sirey, t. 19,1, 335). Voyez aussi, en ce sens, un arrêt de la cour de Toulouse du 10 décembre 1830 (Sirey, t. 31, II, 150). Elle a son principe dans celte considération que la cessation de payements caractérisant la faillite, les créanciers ne peuvent perdre, par l’événement du décès de leur débiteur, la faculté qui leur était acquise de faire déclarer sa faillite, et de réclamer toutes les conséquences attachées à cette déclaration.

LorsqiVil est mort en état de cessation de payements. Ainsi, lorsque les payements ne cessent qu’après l’ouverture de la succession, il ne peut plus y avoir déclaration de faillite du commerçant décédé. Deux motifs principaux, l’un d’équité, l’autre d’exécution, s’y opposent. D’abord le caractère de failli ne saurait être attaché à la mémoire d’un négociant qui est mort sans avoir cessé ses payements ; ensuite les règles du droit civil relatives aux successions seraient difficiles à combiner avec les règles particulières aux faillites.

Que dans Vannée qui suivra le décès. Le législateur a pensé que la réputation d’un commerçant décédé ne devait pas être trop longtemps exposée aux poursuites de déclaration de faillite. C’est donc l’honneur des familles qui a dicté cette disposition. Toutefois on a porté à un an le délai pendant lequel les créanciers peuvent agir, délai qui avait d’abord été fixé à trois mois ; ce temps est presque toujours nécessaire pour que l’état de la succession soit parfaitement connu. — Le Code de 1808 comprenait, au nombre des dispositions générales, deux articles sur les banqueroutes : le premier indiquait dans quelle

circonstance le commerçant failli doit être considéré comme étant en état de banqueroute ; le second distinguait deux espèces de banqueroute, la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse. Cet article portait en outre que la banqueroute simple devait êtrejugée par les tribunaux correctionnels, et la banqueroute frauduleuse, par les cours d’assises. Le législateur de 1838 a sans doute supprimé le premier article comme inutile, puisque les articles 585 et 586 énumèrent, sous le chapitre des Banqueroutes simples, les divers cas dans lesquels on sera déclaré et ceux dans lesquels on pourra être déclaré banqueroutier simple ; quant aux dispositions du second article, le législateur a supprimé la première, parce qu’elle formait double emploi avec raçt. 584 ; la seconde, parce que la compétence des cours d’assises pour connaître des banqueroutes frauduleuses résulte du rapprochement des art. 59 1 du Code de commerce, i , 7 et 402 du Code pénal, et 231 du Code d’instruction criminelle.