L’associé commanditaire n’est passible des

TiT. ni. DBS SOCIÉTÉS, (art. 36.) 47

pertes que jusqu’à concurrence des fonds qu’il a mis

ou dû mettre dans la société.

= Que jusqu^ à concurrence. — Quebtioh* sort de la commandite doit-il s* établir soit à Végard des associés entre eux, soit à Vé^ard des créanciers de la société, par la liquidation régulière de la société , de telle sorte que le remboursement anticipé et avant toute liquidation, de la mise du commanditaire , soit nul à P égara des créanciers de lasociété? — 2® Question, hes intérêts de Passocié commanditaire peuvent-ils être dégagés de la confusion établie par P associe gérant entre les affaires de la société et ses propres affaires : et. par suite, ^ a-t-il lieu cP ordonner une liquidation préalable des affaires de la société, à P effet de constater si la société est ou non en perte ? La cour de Douai a établi TalBrinative î « Allendu qu’il est établi dans la cause et d’ailleurs reconnu par toutes les parties : 1^ Que la femme de l’appelant n’était que l’associée commanditaire de Narcisse Lessens ; 2^ que la société par eux contractée avait pour unique objet la fabrication de la fécule de pommes de terre ; 3^ que ladite femme de l’appelant a été entièrement étrangère aux autres alîaires de Narcisse Lessens , notamment à la distillerie et à la fabrique de vinaigre de ce dernier ; attendu, en droit , que d’après l’art. 23 , Cod» comm. ^ l’associé commanditaire n’est qu’un bailleur de fonds, et qu’aux termes de l’art. 26 du même Gode, un tel associé n’est passible des pertes de la société que jusqu’à concurrence des fonds qu’il a mis ou mettre dans ladite société ; qu’il suit de ces principes , qu’aussi longtemps que le commanditaire n’a pas fait le versement de sa mise , il en est débiteur envers l’associé gérant, et que celui-ci a action contre lui pour le contraindre à opérer ledit versement; que cette action peut aussi être exercée par les créanciers de la société , aux termes de l’article 1166, God. civ. ; que si, au contraire , la mise a été versée, le commanditaire devient alors le créancier de l’associé gérant, et qu’à la dissolution de la société il a contre lui une action en restitution de ladite mise, sous la déduction de sa part contributive dans les pertes sociales, s’il en existe ; et sauf aussi le droit des créanciers de la société de s’opposer au retirement des fonds au préjudice de leurs droits ; attendu que, soit à l’égard des associés entre eux, soit à l’égard des créanciers de la société , le sort de. la commandite doit s’établir par la liquidation régulière de la société ; que celle ooératioû

peut seule faire connaître si la société est ou n’est pas en perte à sa dissolutiou, et si^ par suite, l’associé commanditaire doit ou non obtenir la restitution soit totale, soit partielle de sa mise; attendu, en fait, que la femme de l’appelant a effectué le versement ^e sa mise; qu’à ce titre elle est créancière de Narcisse Lessens ; mais qu’il n’est pas établi, quant à présent, qu’elle ait droit à la restitution de sadite mise ; qu’aucune liquidation régulière n’est produite dans la cause; qu’en cet état, et avant de statuer au fond sur les demandes respectives des parties, il importe qu’il soit procédé à la liquidation de ladite société; avant faire droit au fond, ordonne que, par un ou trois arbitres experts, il sera procédé à la liquidation des affaires de la société qui a existé entre Narcisse Lessens et la femme de l’appelant, etc. » (Arrêt du 14 déc. 1843. Sirey, 4i, II, 313.) — Question. actionnaires â!une société en commandite par actions sont-ils tenus, en cas de faillite de la société, de rapporter les dividendes touchés par eux, même de bonne foi, s' u est établi quau moment de Za distribution de ces dividendes la société, au lieu d’avoir réalisé des bénéfices, se trouvait en perte? — 2® Question. L’action que dans ce cas peuvent exercer soit les créanciers, soit, en cas de faillite, le syndic, est-elle de la compétence de la juridiction commerciale? La cour suprême a jugé l’affirmative. Ces questions, vivement controversées entre les cours et les auteurs, avaient été jugées d’abord dans le sens de la négative par la cour suprême le 11 février 1811 (Sir., 12, II, 26); mais celte cour avait, depuis cette époque, dé- -cidé qu’en admettant que l’associé commanditaire ne soit pas tenu au rapport des sommes qu’il a touchées à litre de bénéfices avant la faillite de la société, il n’en peut, dans * tous les cas, être ainsi qu’autant qu’il a reçu ces sommes par suite de la situation prospère de la société dûment établie par les écritures et inventaires ; à défaut de ces vérifications et constatations, les sommes dont il s’agit sont sujettes à rapport, s’il vient à être établi qu’au moment oii elles ont été touchées l’état de la société ne présentait pas * de bénéfices. (Arrêts des 17 mai 1847 et 25 nov. 1861, ch. req. Sir., 47, I, 585, et 62, I, 189.) Depuis, et bien plus récemment, la même cour avait confirmé sa jurisprudence par les motifs suivants : « Attendu que dans une société commerciale les dividendes ne peuvent être que la part des associé’ dans les bénéfices de l’association, et qu’on ne doit poini considère ; comme dividendes des distiibuiions faices alors qu’il n’existe pas de bénéfices; que de telles distri-^

TIT, III. DES SOCIÉTÉS. (aRT. 26.) 49

butions ne sont en réalité qu’un remboursement total ou partiel fait aux associés de la mise sociale qu’ils avaient versée et qui était devenue le gage des créanciers , etc. » (Arrêt du 3 mars 1863, ch. req. Sir., 63, 1, 137.) Des arrêts des cours d’Angers des 18 janv. et 18 déc. 1865 (Sir., 65, n, 211, et 66, II, 178) avaient admis les mêmes principes. La rigueur de cette jurisprudence et les variations qu’elle a subies frappèrent les rédacteurs de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés; et voici en quels termes la difhculté se trouve aujourd’hui tranchée par l’article 10 de la nouvelle loi : « Aucune répétition de dividendes ne pourra être » exercée contre les actionnaires, si ce n’est dans le cas oii » la distribution en aura été faite en V absence de tout inven^ » taire, ou en dehors des résultats constates par V inventaire. w — L’action en répétition, dans le cas où elle est ouverte,

J) se prescrit par cinq ans à partir du jour fixé pour la distribution des dividendes. » Nous reviendrons sur ce point important en expliquant l’art. 10 de la nouvelle loi. — Çves- Tl ON. La femme commune d'un associé solidaire, qui après le décès de son mari a continué de figurer dans la société, mais draison seulement de C intérêt gu elle amendait dans la commun nauté, a-4-elle pu être considérée non comme associée en nom collectif, mais comme associée commanditaire , et obligée non sur ses biens personnels , mais seulement jusqu à concurrence de sa part dans la communauté? hdi cour de cassation a consacré l’afiirmative : « Attendu qu’il est constaté, en fait, par l’arrêt attaqué que la maison de commerce Guillaume Segond et fils, tombée en faillite, était la suite et la continuation de la société commerciale formée en 1811 entre Paul et Frédéric-Guillaume Segond; attendu que la dame Paul Segond ne figurait point comme associée dans la société formée en 1 8 i 1 , et que, si, après la mort de son mari, elle a pris part à quelques actes ayant la société pour objet, il est constaté,

. en fait , par l’arrêt attaqué , qu’elle n’a procédé dans ces actes que comme tutrice de ses enfants mineurs, et comme ci-devant commune en biens avec son mari, et à raison de l’intérêt quelle amendatt dans la communauté , qui seule restait engagée dans la société continuée sous la raison Guillaume Segond et fils; attendu que, dans l’absence de tout fait indiquant, de -la part de la dame Paul Segond, la volonté d’être associée en son propre et privé nom dans la maison de commerce tombée en faillite, c’est avec raison que l’arrêt attaqué a décidé qu’elle ne pouvait point être tenue des dettes sociales sur ses biens personnels, et qu’en

Statuant ainsi, ledit arrêt n’a violé aucune loi; rejette, etc. )> (Arrêt du 10 fév. 1846 , ch. civ- Sirey, 46, I, 613.)

Ou dû mettre, — QusSTXOfli. Si les commanditaires n^a-raient pas versé les fonds quils ont promis , pourraientAls y être obligés par les créanciers de la société? Sans nul doute ; car, encore bien qu’ils n’aient pour débiteur que l’associe gérant, iis peuvent, au moins comme exerçant les droits de ce dernier (art. 1166 G. civ.), forcer les commanditaires à remplir leurs obligations. C’est ce que jugent, au reste, plusieurs arrêts de la cour de cassation cités sous l’art. 23. — La cour suprême a jugé que le gérant d’une société en commandite n’a pas le droit de faire, avec les actionnaires souscripteurs d’actions, des conventions particulières, à V effet de leur restituer la mise déjà versée par eux en vertu de leur souscription, ou de les exonérer de la mise restant à verser. (Arr. 6 nov. 1865, ch. civ. Sir., 66, I, 109.) — Qunsrtots. L'associé commanditaire qui, après la diss^ution d'une première société, a apporté dans une seconde, à titre de mis€f sa part dans V actif de la première, évaluée à forfait à une somme égale à celle de la mise par lui due, est-il tenu, en cas de dissolution et de faillite de la seconde société., de parfaire sa mise, s'il résulte des vérifications que sa part réelle dans l'actif de la première société n était pas égale à la mise qu'il devait apporter dans la seconde? La cour de cassation a consacré l’af&rmative : « Attendu que la cour royale de Lyon, interprétant, comme elle en avait le droit souverain, soit le pacte social de la société Chevret, Boniface, Charbonnet et com.pagnie, soit les autres conventions et déclarations des parties , a décidé que les demandeurs en cassation s’étaient obligés formellement en qualité de commanditaires à effectuer, soit en argent, soit en valeurs réelles, un apport équivalant aux 50 p. 100 de leurs créances contre l’ancienne compagnie Aynard, et que, dès lors, en les condamnant à fournir le complément qui pouvait manquer à ces 60 p. 100 et en ordonnant l’expertise nécessaire pour s’assurer de la valeur de ce complément, la cour royale n’a violé aucune loi et n’a fait qu’appliquer celle que les parties s’étaient imposée elles-mêmes; rejette, etc.» (Arrêt du 26juin’^ 1846, ch. req. Sirey, 46 , 1 , 777.) — La cour de cassation a jugé que les charges de la liquidation d’une société en commandite doivent être supportées exclusivement par la société, sans que les commanditaires puissent être tenus d’y contribuer, et qu’il n’en serait autrement qu’autant que ceux-ci auraient, à la dissolution delà société, donné à un

TiT. III. DRS SOCIÉTÉS, (art. 27, 2S.) 51

tiers, sous leur nom, le mandat spécial de liquider, à leurs risques, les opérations de la société. (Arr. 24 déc. 1862, ch. req. Sir., 63, I, 43.)

27. {Ainsi modifié. Loi ^ mai 1863). L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration (1).

Aucun acte de gestion. On n’a pas vonlu que l’associé commanditaire, qui ne peut jamais perdre que sa mise, put compromettre les fonds de la société et l’intérêt des créanciers par des opérations d’autant plus hardies , qu’il n’a (|ue des risques bornés à courir; mais la loi ne défend pas a l’associé commanditaire de concourir aux délibérations de la société, comme nous le verrons à l’article suivant. — D’après un avis du conseil d’Ëtat, en date du 17 mai 1809, l’art. 27 ne s’applique pas aux transactions que l’associé commanditaire pourrait faire, pour son compte, avec la société elle-même. — L’ancien art. 27 ajoutait : Ni être employé, pour les affaires de la société, même en vertu de procuration. La commission du Corps •législatif chargée d’examiner le projet de loi a proposé la suppression de cette partie de l’ancien article. « Des usages commerciaux, lit-on dans le rapport au Corps législatif, ont depuis longtemps créé un état de choses contraire à cette disposition de la loi. Un employé est d’autant plus exact, d’autant plus laborieux, d’autant plus dévoué, d’autant plus Mêle, qu’il est personnellement intéressé dans l’entreprise pour laquelle il travaille. Aussi, presque toujours, l’obligation de prendre une part d’intérêt est devenue , pour les employés , une condition d’admission dans toute affaire commerciale. Cet usage, en • soi excellent, ne présente aucun inconvénient particulier en matière de sociétés en commandite , et il n’existait aucune raison de maintenir dans la loi une prohibition surannée, inutile, et partout méconnue. Depuis longtemps la doctrine et la jurisprudence étaient d’accord sur ce point. »

28 [ainsi modifié. Loi 6 mai 1863). En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l*ar-

(1) Ancien art. modifié par la loi du G mai lb63. L’aàt>ui:ié commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, ni être employé pour les affaires de la société, même en vertu de procuration.

52 CODK Dïï COMMERCE. — L!V. 1. COMMERCE EN GENERAL.

ticle précédent, l’associé commanditaire est obligé, solidairement avec les associés en nom collectif, pour les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu’il a faits , et il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes , être dé~^ claré solidairement obligé pour tous les engagements de la société, ou pour quelques-uns seulement. — Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n*en^ gagent point V associé commanditaire (1).

r= En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans V article précédent. L’ancien art. 27 portant également prohibition pour le commanditaire d’être employé pour les affaires de la société, il résultait de là que le commanditaire qui avait accepté un emploi dans les bureaux de la société était toujours exposé à être poursuivi comme obligé solidaire. La modibcation apportée à l’art. 27 ne permettra plus des poursuites de cette nature , s’il n’y a pas eu réellement immixtion dans la gestion. Voici en quels termes l’exposé des motifs signale les inconvénients de l’ancienne disposition de l’art. 28 : « Aux termes de cet article, toute contravention à la prohibition de celui qui le précède rend l’associé commanditaire qui l’a commise solidairement responsable avec les associés en nom collectif de toutes les dettes et de tous les engagements de la société. Cette disposition ne fait point de distinction ; par conséquent il n’est permis aux juges d’en faire aucune. Un acte de gestion sans importance, sans conséquences nuisibles, compJélement isolé, effet d’un zèle irréfléchi ou d’une inexpérience bien constatée, doit avoir, s’il est dénoncé aux tribunaux, les mêmes résultats que des actes graves, nombreux, prémédités, accomplis avec l’intention, de s’emparer de la gérance , en conservant le bénéfice de l’irresponsabilité. C’est là ce qui a paru excessif. Le caractère absolu d’une pareille disposition peut, dans plus d’une occasion, faire hésiter à l’appliquer ; cette règle inflexible peut quelquefois fournir des armes à la mauvaise foi spéculant sur la crainte qu’elle inspire; cette pénalité, qui n’admet aucun tempé-

(i) Ancien art. 28, modifié "par la loi du 6 mai 1863. En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l’article précédent, l’as- Bocié commanditaire est obligé solidairement avec les associés en nom collectif, pour toutes les dettes et engagements de la société

râment, peut être souvent hors de proportion avec les faits qu’il s’agit de réprimer. On comprend , dès * lors , .. l’extrême circonspection de tous ceux qui sont engagés dans une société en commandite. Avec la perspective que présente l’art. 28, tout acte équivoque devient effrayant.

La jurisprudence, quelque rassurante qu’elle soit, peut, il faut en convenir, laisser subsister une certaine inquiétude dans l’esprit des commanditaires , et le droit de surveillance , qui leur appartient incontestablement , se trouve, jusqu’à un certain point, compromis. Pour restituer à ce droit toute la force et toute la sécurité qu’il doit avoir, il faut en rendre l’exercice moins périlleux. C’est là l’objet du projet de loi que nous avons l’honneur de vous présenter. » — Question. Un associé commanditaire yeutil, nonobstant sa qualité associé , fcûre des opérations per~ sonnelles et distinctes avec la société, et, bien que tenu pour cause d'immixtion de tous les engagements de la société, exercer contre elle une action à raison desdites opérations ? La cour de cassation a jugé l’affirmative : « Sur le moyen tiré de la violation des art. 28 C. comm., 2092, 1289 et 1351 Code Nap. : attendu qu’il n’est point interdit à un associé commanditaire de contracter personnellement avec la société dont il lait partie, et qu’il appartient aux juges du fait « d’apprécier souverainement la réalité et la sincérité des créances nées de ces conventions ; attendu que l’arrêt qui déclare l’associé commanditaire solidairement responsable pour cause d’immixtion de tous les engagements de la société n’a d’autres conséquences que d’assimiler à cet égard l’associé commanditaire aux associés en nom collectif; attendu que cette responsabilité laisse intacte la personnalité de l’associé et ne peut entraîner au profit de la société l’extinction de ses créances personnelles; que, si elle ' ouvre en faveur de chacun des créanciers de la société un recours contre l’associé responsable, elle ne confère à la société elle-mêmeaucun droit contre l’associé; que les créanciers de la société se trouvent alors en présence de deux masses distinctes et séparées : l’actif social, sur lequel ils ont un droit exclusif, et le patrimoine particulier de l’associé, sur lequel ils concourent à droit égal avec les créanciers personnels de celui-ci. » (Arrêt 25 juin 1862, ch. civ. Sir., 62, I, 955.) La cour de Lyon avait admis les mêmes principes et jugé qu’un commanditaire, nonobstant sa qualité d’associé,^ avait pu acquérir, en vertu d’une obligation à titre onéreux souscrite ultérieurement à son profit par la

société, un privilège sur le fonds social au préjudice des autres créanciers sociaux. (Arrêt du 6 février 1843. Sir., 43, II, 346.)

Est obligé, solidairement avec les associés en nom collectif. Ainsi, l*associc commanditaire peut changer sa position et devenir responsable en faisant un acte de gestion. Par un acte de celte nature, il est censé renoncer à Pavantage introduit en sa faveur, de n’être tenu que jusqu’à concurrence de sa mise. L’art. 28 devient ainsi la sanction de la prohibition portée dans l’article précédent, et il offre aux tiers une garantie contre une collusion qui autrement pourrait être funeste. — Mais l’ancien art. 28 consacrait une responsabilité absolue, indéfinie. La loi nouvelle, au contraire , établit deux sortes de responsabilité : l’une forcée, nécessaire; V^nXve facultative , dont nous parlerons tout à l’heure. Voici comment l’exposé des motifs établit les circonstances dans lesquelles la responsabilité du commanditaire est forcée : « S’il s’agit de dettes ou d’engagements qui détivent des actes mêmes de gestion qua faits le commanditaire, il est tenu, et il n’est pas au pouvoir du juge de l’affranchir de l’obligation solidaire qui pèse sur lui en même temps que sur les associés en nom collectif. Le texte est formel, et il n’est, à vrai dire, qu’une déduction des principes généraux. »

Et il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes, être déclaré solidairement obligé, etc. Il s’agit ici de la responsabilité; « Quîiïii aux autres engagements encore l’exposé des motifs, à ceux qui ne se rattachent point par un lien direct aux faits d’immixtion, le projet admet un tempérament que repoussait l’art. 28 ; il autorise les juges à appliquer ou à rejeter la responsabilité, et il a soin d’indiquer que c’est en raison de la gravité et du nombre des actes de gestion qu’ils doivent se déterminer. << Ainsi, ajoute l’exposé des motifs , dans l’état actuel de la législation, un créancier se présente avec la preuve d’actes d’immixtion quelconques; cela suffit : la conscience du juge est enchaînée, la condamnation inévitable. Vainement le commanditaire démontrerait que la dette ou l’engagement est complètement étranger aux actes d’immixtion qu’on lui impute ; vainement il établirait que ces actes n’ont pu lui donner l’apparence d’un gérant et que d’ailleurs iis n’ont diminué en rien l’actif social; les juges manqueraient à leur devoir si , se laissant toucher par ces considérations , ils refusaient de prononcer la condamna-

TIT. III* DKS S06lfrÉ5. (art. 28.) S5

üon solidaire. Désormais il en sera autrement. Si les créanciers prouvent que leurs droits prennent leur source dans les actes de gestion qu*a faits le commanditaire ou auxquels il a pris part, le succès de leur demande sera assuré. S’ils ne peuvent fournir cette preuve, ils auront une autre ressource ; ils s’adresseront au pouvoir discrétionnaire des magistrats, ils tâcheront d’établir que, par des actes d’immixtion graves et nombreux , le commanditaire s’est constitué gérant, ou du moins qu’ils ont été conduits à le considérer comme tel, lorsque la société s’est engagée envers eux; ou enfin que par ses actes il leur a causé préjudice, en diminuant les garanties que leur offrait l’actif social. Les tribunaux apprécieront leurs prétentions, ils décideront d’après les circonstances et n’auront jamais à prononcer une sentence dont la rigueur puisse leur inspirer quelques regrets. Dans ce système, on le voit, le principe qui défend l’immixtion des commanditaires dans les opérations de la gérance est maintenu; la sanction consiste toujours dans la responsabilité imposée à celui qui enfreint la prohibition de la loi; mais la responsabilité est établie sur des bases plus équitables, et, nous n’hésitons pas à le dire, la sanction du principe, loin d’étre affaiblie par la modération des règles nouvelles, n’en sera que mieux assurée. » — La cour suprême a jugé que le syndic de la faillite d’une société en commandite a qualité , exclusivement aux créanciers , pour exercer contre les commanditaires l’action en responsabilité solidaire à raison des actes d'immixtion de leur part dans l’administration de la société; que, par suite, il peut valablement transiger, même après la formation de Tunion des créanciers (art. 535), sur cette action au nom de la masse, et que la transaction par lui consentie est opposable à tous les créanciers, même à ceux qui auraient exercé une action individuelle contre les commanditaires. (Arrêt du 16 février 1864 , ch. civ. Sir., 64, I, 65.) Sur le renvoi de cette affaire, prononcé par la cour, la cour de Lyon a jugé comme la cour suprême. (Arr. du 22 février 1866. Sir., 67, II, 22.) Voir nos observations sur l’art. 487. Les cours de Bordeaux et de Paris ont jugé que les tiers ont seuls qualité, à l’exclusion des associés, pour faite déclarer le commanditaire qui s’est immiscé dans la gestion de la société solidairement responsable des actes de celle-ci. (Arrêts des 4 décembre 1860 et 6 juillet 1866. Sir., 62, II, 190, et 66, II, 219.) La cour de Caen a décidé qu’à y a immixtion dans la gestion

<i*une société, entraînant responsabilité à Tégard des tiers, de la part du commanditaire qui, en vertu de la procuration du gérant, a représenté la société dans un contrat ayant pour objet d’ouvrir à un tiers un crédit sur la société; qu’il y a également immixtion lorsque le commanditaire, ne se bornant pas à donner de simples conseils au gérant, a usé de toute son influence sur lui pour diriger les opérations de la société, et a fait des actes et démarches de nature à tromper les tiers sur sa qualité, à lui donner l’apparence d’un cogérant, et à engendrer leur foi. Les art. 27 et 28 Code comm., en déterminant les effets de l’immixtion, ont eu exclusivement en vue l’intérêt des tiers créanciers de la société, et n’étendent point ces effets à la responsabilité indéfinie soit du passif, soit du capital social; que dès lors les actionnaires ou commanditaires ne peuvent s’en autoriser pour se faire indemniser de la perte qu’ils auraient éprouvéesurleursactions.(Arr. 16août 1864.Sir.,65,n, 33.) Mais la cour de cassation a décidé qu’il n’y a pas immixtion dans la gestion de la société, entraînant responsabilité à l’égard des tiers, delà part d’un commanditaire (un notaire, par exemple) qui , au cas de société d’assurance et de remplacement militaire, s’est chargé, à titre de correspondant, d’étendre parmi sa clientèle les relations de la société, lorsqu’il ne s’est jamais attribué les pouvoirs du gérant, et que, d’autre part, les tiers n’ont jamais vu en lui qu’un simple agent ou intermédiaire. (Arrêt du 9 février 1864, ch. req. Sir., 64, 1, 89.) Voyez toutefois en sens contraire, dans une autre espèce, un arrêt du 17 janvier 1855, ch. civ. Sir., 55, I, 90.)

Four tous les engagements de la société, ou pour quelques^ uns seulement. C’est la un des importants changements apportés a l’ancienne disposition par le législateur de 1863. — Question. Le commanditaire qui na agi que comme commis aux écritures, employé du gérant, peut-ü être réputé s être immiscé dans les affaires de la société, par cela seul quil aurait émis des traites sur un ordre du gérant absent , ou qu il aurait surveillé des travaux exécutés par suite d un marché fait entre le gérant et V entrepreneur , alors que ces différents actes ont été accomplis dans l'exercice patent de ses fonctions d'employé aux écritures? La cour de cassation a consacré la négative ; « Attendu que les art. 27 et 28 Code comm. qui interdisent aux associés commanditaires de faire aucun acte de gestion sous peine d’être obligés solidairement, ne s’appliquent qu’aux

T!T, ni. DES SOCIÉTÉS, (art. 28.) 67

actes qu’un associé aurait faits comme gérant represen> tant la maison commanditée ou dont il résulterait la preuve qu’il s’attribuait cette qualité; attendu que l’arrêt attaqué, après avoir examiné les faits de la cause et en avoir apprécié la portée, décide, en fait, que Dumoulin n’avait agi ni de son chef, ni comme représentant de la société, mais comme commis du gérant, et qu’il avait fait connaître cette qualité à tous ceux avec qui il avait traité ; rejette, etc. » (Arrêt du 15 mars 1847, ch. req. Dali., ann. 1847, 1, 155.)

Les ctt)is et conseils , les actes de contrôle et de surveillance n engagent point V associé commanditaire. Cette disposition n’existait pas dans la rédaction du nouvel art. 28 proposée par le gouvernement : elle y a été introduite au moyen d’un amendement présenté par la commission du Corps législatif, qui le justihe par les motifs suivants : a II était bon de proclamer législativement ce principe,^ qui rassurera les capitaux effrayés, et qui déterminera tant de gens qui aujourd’hui se tiennent à l’écart à accepter le rôle de commanditaires avec la certitude de pouvoir surveiller l’emploi de leurs fonds, vérifier les livres, la caisse, le portefeuille, les valeurs de la société, éclairer les résolutions du gérant de leurs lumières et de leurs conseils , sans pour cela encourir aucune déchéance et sans devenir solidaires avec le gérant et les associés en nom collectif. Au surplus, votre commission, en proposant de formuler en un texte de loi cette distinction entre les actes de contrôle , qui ne font encourir au commanditaire aucune responsabilité, et les actes de gestion, qui seuls pourraient lui faire subir une déchéance, s’est montrée fidèle aux errements les plus incontestés de la jurisprudence et de la doctrine. Jamais cette distinction n’avait été méconnue. « La jurisprudence, comme l’indique l’exposé des motifs, avait consacré ces importantes distinctions entre les actes de contrôle, de surveillance et les véritables actes d’immixtion. C’est ainsi que la cour suprême a jugé : — 1® qu’on ne peut considérer comme actes de gestion emportant immixtion des actes de conservation faits en conformité d’une délibération de l’assemblée générale et une transaction faite avec un fournisseur dans l’intérêt de la société (arrêt du 22 décembre 1845, ch. req. Dali., ann. 1846, I, 30); — 2® que la qualification à' adjoint à la gérance, donnée à un associé commanditaire dans l’acte social , ne pouvait le faire con-

6S CODE DE COMMERCE, — UV. 1. COMMERCE E«l GÉNÉBAI^

sidérer comme associé solidaire et responsable, dès lors qu’il était prouvé et reconnu par la cour royale que le cogérant n’avait fait qu’aider le gérant de ses conseils et de sa surveillance (arrêt du 29 mars 1843, ch. req. Sirey, 43, I, 593); — 3° que le fait de la part d’associés commanditaires de prendre part aux actes ayant pour objet la dissolution de la société et la reconstitution d’une société nouvelle avait pu être considéré par une cour (Tappel comme ne constituant pas un acte d’administration emportant la responsabilité solidaire. (Arrêt du 26 décembre 1842, ch. req. §ir., 43, 1, 404.) Voyez dans le même sens des arrêts des 13 déc. 1841, 13 nov. 1844, 23 mars et 25 juin 1846, et 29 juin 1858. (Sir., 42, I, 141; 44, I, 847; 46, 1, 770, et 59, 1, 483.) La même cour a décidé qu’il n*y a pas immixtion de la part des associés commanditaires, membres du conseil de surveillance, dans l’administration de la société, par cela seul qu’après suspension ou révocation du gérant, ils délèguent l’iiii d’eux pour en remplir les fonctions. Ce nouveau gérant est seul indéfiniment tenu des obligations sociales, et ne peut prétendre que les autres membres du conseil de surveillance en sont tenus solidairement avec lui. (Arr. 30 avril 1862, ch. req. Sir., 63, 1, 135.)— Çuestxow. Y a~t^il acte d* immixtion dans la gestion de la société dans le fait par des associés commanditaires d'avoir, en qualité de membres du conseil de surveillance, sanctionné l achat, pour le compte de la société, d'un immeuble qui avait été antérieurement acquis par le gérant pour son compte per~ sonnel avec les fonds sociaux, et dans lequel le siège social se trouvait de fait transporté, et d^avoir adhéré à ta conti^ nuation de travaux commencés sur cet immeuble ainsi qu*à un emprunt ou à une émission d'actions nécessités par ces travaux? La cour de Paris a jugé la négatfve ; « Attendu qu*il ressort des pièces du procès que, dans le courant de 1839 et dès le 5 avril 1838, Combalot avait déjà transféré rétablissement social dans l’immeuble de la rue Notre- Dame-des-Champs, qu’il avait acquis précédemment en son nom personnel, et avait appliqué à son prix une partie considérable des fonds de roulement de la société; attendu qu’il résulte de ce fait que la prise pour compte de la société de l’immeuble dont s’agit, le 15 septembre 1839, loin d’être un acte direct de la part des actionnaires^ n’a été que la sanction donnée à un acte déjà consommé du gérant ; attendu que les défendeurs , en signant les délibérations des 15 septembre 6 novembre 19 décembre

TIT. III. DSS S<^IÉTÉ5. (aRT. 28-31.)

et 31 mars, se sont bornés à donner leur adhésion aux propositions de Combalot, tant pour la continuation de travaux déjà en voie d’exécution que relativement à i’em^ prunt et aux émissions d’actions qui en ont été la conséquence; attendu qu’une sanction ni une adhésion ne sauraient constituer un acte de gestion dans le sens de la loi; attendu que les articles 27 et 28 ont pour but d’empêcher l’associé irresponsable de se substituer a l’associé responsable, soit par une gérance apparente pour abu> ser les tiers, soit par une gérance réelle usurpée; attendu que, dans l’espèce, il n’y a rien de semblable; que Combalot n’a été ni gêné dans sa liberté d’action, ni contraint dans ses actes, etc. » (Arrêt du 4 janv. 1844. Sir,, 44, D, 71.) Voir dans le même sens un arrêt de la cour de Lyon du 5 août 1843 (Dali., ann. 1844, 11, 170). — Qux:s- TiON. ha gestion d*un associé commanditaire pourrait- elle être prouvée par témoins? L’article 4 1 , qui défend d’admettre la preuve testimoniale contre le contenu en l’acte de société semble favoriser la négative; mais on répond que ce n’est pas prouver contre le contenu en l’acte de société, que d’établir par témoins un fait postérieur à cet acte; que prouver contre le contenu en l’acte de société , ce serait prouver, par exemple, qu’il a été convenu, lors de l’acte, qu’un associé quallhé dans l’acte de commanditaire serait solidaire : or, ce n’est pas d’une preuve de cette nature qu’il s’agit dans la question posée. — QoEiTxaBi. Les juges ont-ils un pouvoir souverain pour décider si les faits articulés par des créanciers contre des commanditaires constituent ou non des actes d* immixtion dans la gestion de la société y et si ces faits sont précis et pertinents, en sorte que la preuve testimoniale qui en est offerte doive être admise? La cour de cassation a établi l’aiirmaüve ; « Attendu que le rejet des conclusions principales, prises par les demandeurs en cassation, est fondé sur des faits dont l’appréciatiim souveraine appartenait à la cour royale ; attendu que l’arrêt attaqué a écarté les conclusions subsidiaires des demandeurs tendant à être admis à la preuve de faits d’immixtion, parce motif que les faits articulé n’étaieut ni précis ni perlinenls ; qu’en statuant ainsi, la cbur royale n’a fait qu’user du pouvoir discrétionnaire qu’ont les tribunaux de juger de la vraisemblance, de la pertinence des faits allégués, en un mot, de l’opjiorlunilé de la preuve oftoe; rejette, etc. » (An*ètdu 6 février 1843. Sir., 43, l, 346).

29. La société anonyme n’existe point sous un nom social ; elle n’est désignée par le nom d’aucun des associés.

= La société anonyme. On rappelle ainsi parce qu*elle ne porte le nom d’aucun des associés, qu’elle n’existe pas sous une raison sociale, et n’est désignée et connue que par sou objet. Elle a pour but de favoriser les grandes entreprises, et de rassembler une masse de capitaux qui ne sont pas à la portée des associations ordinaires. Cette société ne pouvait être formée autrefois que par acte public (ancien art. 40), avec l’autorisation du gouvernement (ancien art. 37); aujourd’hui elle peut être formée par acte sous seing privé et sans l’a^utorisation du gouvernement (art. 21, loi de l867). (MOBEItE d’acte de société anonyme, W" IG.)

30. Elle est qualifiée par la désignation de l’objet de son entreprise.

= Par la désignation. Ainsi l’on dit, la compagnie d’assurances contre' les incendies, parce que celte société a pour objet l’assurance des propriétés contre ces grandes calamités. Il faut remarquer que le mot compagnie s’applique plus particulièrement aux sociétés anonymes, qui supposent une grande réunion d’associés et une grande masse de capitaux; tandis que l’expression société est réservée aux autres associations, qui supposent moins d’associés et des entreprises moins considéra^ blés. Ces sociétés prennent souvent un nom qui les distingue les unes des autres, par exemple, le Phénix, VVrbaine, etc. La cour de Lyon a jugé que le nom d’une compagnie pourrait être pris par une autre formée pour une entreprise différente, sans que la première, qui n’éprouve par le fait aucun dommage, eût droit de se plaindre (Arrêt du 9 déc. 1840. Sir., 41, II, 131).

31. Abrogé par l’art. 47 de la loi du 24 juillet 1 807 sur les sociétés. Cet article (l) se trouve remplace aujourd’hui par l’article 22 de la loi du 24 juillet, ainsi conçu ; — « Art. 22. Les sociétés anonymes sont ad- » ministrées par un ou plusieurs mandataires à temps

(1) Ancien art. 31. Elle est administrée par des mandataires â temps, révocables, associés ou' non associés, salariés ou gratuits.

« révocables, salariés ou gratuits, pris parmi les asso- » ciés. Ces mandataires peuvent choisir parmi eux un » directeur, ou, si les statuts le permettent, se substi- » tuer un mandataire étranger à la société , et dont ils » sont responsables envers elle. »

=: Par un ou plusieurs mandataires. Ainsi, aucun associé non mandataire ne saurait s’immiscer dans les affaires de la . société, sauf le droit qu’il peut avoir de provoquer la destitution des administrateurs incapables ou infidèles. — La qualité de mandataire étant positivement attribuée par la loi au gérant d’une société anonyme, la cour de cassation, qui, comme nous l’avons vu sous l’art. 23, décide que le détournement de fonds commis par le gérant d’une société en commandite est passible de la peine de l’abus de confiance (408 C.pén.), devait à plus forte raison juger de la même manière quant au détournement commis par le gérant d’une société anonyme; c’est ce qu’elle a fait par arrêt du 13 juin 1845, chambre criminelle (Dalloz, ann. 1845, 1, 371). — l*"® QueS' TXON. Les administrateurs d’une société peurent-ils valablement emprunter au nom de la société, si les statuts sociaux, loin de leur conférer ce pouvoir, le leur refusent? — 2® Ques- TXOïBr. Une délibération prise par l’assemblée générale et à la majorité des suffrages peut -elle suppléer au défaut de pouvoir et lier la société? t- 3® Qucstiom. V emprunt est-il valable relativement aux administrateurs et obligatoire pour eux , s’ils ont agi en cette qualité et si le prêteur a dû les croire suffisamment autorisés? La cour de Douai a établi la négative sur les deux premières questions et l’affirmative sur la dernière par de nombreux motifs , dont les principaux sont : En ce qui touche la question de validité de l’em-

prunt : qu’en thèse générale le pouvoir d’administrer n’emporte pas celui d’emprunter; que ce dernier pouvoir n’appartient à l’associé gérant qu’autant qu’il lui a été expressément conféré; qu’il faudrait donc, pour que l’emprunt dont il s’agit dans la cause fut valable et obligatoire pour la société et sur l’avoir social, que le conseil d’administration qui l’a consenti eût été investi par les statuts sociaux du pouvoir de contracter de semblables engagements ; que ce pouvoir est loin de résulter de l’acte de société; que le contraire résulte de l’art. 1 9 dudit acte ; que la délibération du 2 mai 1840, qui a précédé l’emprunt, n’a pas pu habiliter le conseil d’administration et lui conférer des pouvoirs que

lui avait formellement refusés l’acte de société ; que > la somme destinée aui opérations de recherche et de découverte (il s’agissait d’une société formée pour la recherche de terrains houillers) ayant été formellement déterminée par ledit acte, et la société devant cesser d’exister du moment que cette somme serait épuisée sans résultat utile, le pouvoir d’emprunter que l’assemblée générale, réunie ledit jour 2 mai, aurait donné au conseil d’administration eût été une atteinte portée aux bases mêmes de l’association; que, le droit de proroger, à l’aide d’un emprunt, l’existence de ladite société, nonobstant l’épuisement du fonds social , ne pouvait appartenir à une partie quelconque, mais seulement à l’universalité des intéressés; qu’il n’est nullement établi que la somme empruntée ait tourné au prolit de la société; qu’il résulte des documents produits qu’elle a été employée au payement des dépenses faites postérieurement à l’épuisement de la caisse et h l’emprunt; que ces dépenses ont eu lieu en pure perte; qu’elles n’ont pas conduit a la découverte de charbon , et qu’elles n’ont pas même augmenté la valeur du matériel de la société; qu’en ce qui touche le recours de Godard contre les administrateurs : attendu que le mandataire qui excède les bornes de son mandat est garant envers le tiers avec lequel il contracte; que sa garantie ne cesse qu’autant qu’il justifie avoir donné h ce dernier une suffisante connaissance de ses pouvoirs (art. 1997 Gode civ.); attendu que rien n’établit dans la cause que les administrateurs de la société aient donné au prêteur connaissance de l’acte social et spécialement de la restric«> tion portée en l’art. 19; que leur obligation à cet égard était cependant d’autant plus étroite que cet acte était leur ouvrage et que le prêteur y était étranger ; que la connaissance que peut avoir eue ce dernier de la délibération du 2 mai était d’autant plus insuffisante qu’elle était de nature à faire naître plutôt qu’à exclure l’opinion d’un pouvoir suffisant existant dans l’acte de société; qu’il s’ensuit que c’est avec raison que les premiers juges ont admis le recours en garantie* par ces motifs, met les appels au néant, etc. (Arrêt du 15 mai 1844. Sir., 44, II, 403.) La cour de Nancy a consacré la même doctrine par arrêt en date du 22 décembre 1842. (Sir., 48, II, 381.) Voyez dans le même sens, quant aux sociétés en commandite, relativement au droit d’hypolhéquer, un arrêt du 2l avril 1841 , cité sous l’article 23. Des auteurs pensent cependant que l’adminlstrateu? peut faire des emprunts modiques que peuvent nécessiter

les besoins de l’administration. — La cour de cassation a consacré en principe « qu’une société commerciale légalement constituée a sur les biens meubles et immeubles qui composent son actif tous les droits de la propriété, et notamment celui de les aliéner et de les hypothéquer, bien que le cas n’ait pas été prévu d’une manière spéciale par l’acte de société, etc. » (Arrêt du 7 mai 1844, ch. civ. Sir., 45,1, 55.) Mais si les statuts interdisent tout emprunt et tout appel de fonds, l’emprunt est nul à l’égard des actionnaires qui ne l’ont pas autorisé, et valable à l’égard de ceux qui ont pris la délibération en vertu de laquelle le gérant a emprunté. (Arrêt du 22 août 1844, ch, req. Sir., 45, 1, 209.) — La cour suprême a jugé que, si, en principe, la société anonyme représentant diverses sociétés fusionnées est un être moral distinct de ces sociétés, et n’est pas, par suite, tenue des engagements antérieurs au décret qui autorise son existence , ce principe reçoit exception alors qu’il s’agit d’engagements pris par les sociétés ultérieurement fusionnées , relativement à des travaux ou démarches qui avaient pour objet et qui ont eu pour résultat la création même de la société anonyme. En pareil cas, ces engagements doivent être considérés, au moins en ce qui concerne les sociétaires qui en profitent et qui leur doivent la constitution de la société, comme une charge naturelle du capital social. (Arr. 18juill. 1865, ch. req. Sir., 65,1, 370.)

liévocables. --- QuBSTioii. Si les mandataires dont il s^agiï avaient été nommés par Vacte social et non par un acte postérieur, ne pourraient^ils être révoqués, conformément à r article 1856 Jn Code civil, que pour une cause

La négative parait résulter, l°de cette considération, que le Code de commerce étant postérieur au Code civil, et ayant déclaré les mandataires dont il s’agit révocables, sans subordonner cette révocation à aucune condition, on doit voir dans celle disposition une dérogation a Tari. 1856, d’après le principe Posteriora derogant prioriôus ; V de celle autre considération, que l’art. 31 renfermerait une disposition inutile, ou plutôt ne serait qu’une répétition de l’article 1856, si on devait l’entendre dans le môme sens ; cependant l’opinion contraire a été consacrée par un arrêt de la cour de Bruxelles du 9 mai 1808 (Sirey, l. 9,11, 126), — QxmsTiON, Peut-on dans un acte de société pour la publication d* un journal stipuler que le gérant n’en aura pas la direction politique et qi/il ne pourra faire les actes de sa gestion qu*avec c adhésion de son associé? La cour de cassation a consacré la négatiVe.

« Sur le premier moyen: considérant que la cour royale d’Orléans ne s’esl pas bornée à décider en thèse de droit, que le gérant d’une société créée pour l’exploitation d’un journal, doit être nécessairement investi du pouvoir illimité de présider sans contrôle et sans obstacles, tant à l’administration delà société qu’à la surveillance et à la rédaction du journal ; qu’en dehors de cette thèse, la cour royale, interprétant l’acte de société passé le 6 juin 1844, entre Borie et Fleury, pour la publication du journal VÉclaireur, a jugé qu’au cas particulier, Borie, gérant de cette société, bien qu’investi de la signature sociale, se trouvait placé, pour tout ce qui est de l'essence del'administration d’un gérant, sous la dépendance d’un tiers et de son associé ; qu’il n'a pas la surveillance et la rédaction politique du journal; qu'il est à chaque instant menacé de destitution; qu’il est exposé à perdre sa position sociale, la majeure partie de son apport et sa portion dans les bénéfices ; que de telles clauses, bien différentes des combinaisons tout à fait légitimes, qui se borneraient à placer à côté du gérant un contrôle et une surveillance, et à concilier l’influence sociale avec l'action du gérant, enlevaient, en réalité, à Borie toute liberté, et, par conséquent, toute responsabilité ; qu’à la vérité, le pourvoi s’élève contre cette interprétation donnée par l'arrêt attaqué à l’acte de société du 6 juin 1844, et que s'agissant d’une matière d’ordre public, la cour de cassation a le droit et le pouvoir de la reviser ; mais que, dans l’état où la cause se présente, elle n^a pas les éléments nécessaires pour décider que cette interprétation est abusive ; rejette, etc. » (Arrêt di 10 juin. 1845, ch. req. Sir., 45, 1, 791.) La cour impériale don l’arrêt est confirmé avait en outre jugé que l’acte de société formée pour la publication d’un journal doit être publié au lieu où le journal doit être imprimé, et oîi se trouve par suite le siège principal de la société.

Un mandataire étranger» L’ancien article 31 permettait que la société anonyme fût administrée par un mandataire étranger. Le projet de la nouvelle loi n’admettait que des mandataires associés; mais la commission du Corps législatif a modifié le projet de loi par la disposition qu’elle a ajoutée et qu’elle explique. « Votre commission a vainement cherché les motifs de la restriction. En limitant le cercle dans lequel la société peut choisir un mandataire, on court le risque de la priver du concours d’une personne étrangère dont les lumières et les aptitudes spéciales peuvent être rinstrument de sa fortune. On doit attendre, dira-t-on, un dévouement plus actif et plus de prudence de la part d’un

TiT. ni. DKS SOCIÉTÉS, (art. 32, 33.) 66

intéressé. Cela est vrai. Mais la durée limitée du mandat et sa nature révocable n’offrent-elles pas de suffisantes garanties? Nous avons cru concilier la pensée du projet avec l’intérêt bien entendu de la société en autorisant les admi’nistrateurs à se substituer un mandataire étranger , si les statuts le permettent, à la condition d’en être responsables envers la société. Une disposition spéciale était nécessaire pour que la substitution fût possible, là où le principe du projet était l’exclusion d’un administrateur qui ne fût pas en même temps associé. Si les administrateurs n’avaient pas été déclarés responsables du mandataire qu’ils se seraient substitué, leur responsabilité eût pu être contestée, malgré les termes de l’article 1994 du Code Napoléon; car cet article s’applique exclusivement au mandataire qui n’a pas reçu le pouvoir de substituer, ou qui l’a reçu sans désignation de la personne, et qui, dans ce dernier cas, a fait choix d’un incapable ou d’un insolvable. Poser en principe cette responsabilité dans tous les cas, c’était fortifier les garanties des actionnaires et ne pas les exposer au risque de substitutions faites à la légère. »

32. Les administratears ne sont responsables que de l’exécution du mandat qn’ils ont reçu. — Ils ne contractent, à raison de leur gestion, aucune obligation personnelle ni solidaire relativement aux engagements de la société.

= Du mandat. Si le? statuts de la société règlent la responsabilité des administrateurs, il faut suivre ces statuts; s’ils ont gardé le silence sur quelques points, il faut recourir au droit commun, consacré par les articles 1984 et suivants du Code civil. Le mandataire est tenu d’accomplir le mandat tant qu’il en demeure chargé (art. 1991 du Code civil). 11 répond de son dol et des fautes qu’il commet dans sa gestion (art. 1992, ibid.). Il est tenu de reudre compte de sa gestion (art. 1993, ibid!).

Aucune obligation personnelle. Ainsi la responsabilité que notre article impose aux administrateurs ne s’applique qu’à la gestion ; et lors même qu’ils seraient associés, ils ne répondent ni personnellement, ni solidairement, des engagements qu’ils prennent pour la société, toutes les fois qu’ils restent dans les bornes de leur mandat. La cour suprême avait jugé, sous l’empire de l’ancienne loi sur la contrainte par corps , que

le directeur ou gérant d’une société anonyme condamné en cette qualité était affranchi, comme les associés, de cette contrainte, parce qu’il n’e'st pas responsable. Voyez un arrêt de cassation du 16 juin 1851, ch. civ. (Sir., 5l, I, 583.) — La cour de Lyon a jugé qu’il y a faute engageant la res-^ pofisabilité des administrateurs d’une société anonyme dans le fait d’avoir compris dans le dividende à distribuer sur les béuéhces de l’exercice courant le reliquat d’un exercice maintenu au compte de profits et pertes par une décision de l’assemblée générale des actionnaires; reliquat oii se trouvait d’ailleurs portée une créance éventuelle contestée par le débiteur et dont les administrateurs ont été obligés, par une transaction ultérieure, de faire un abandon partiel; qu’en conséquence ces administrateurs sont tenus envers les tiers qui, sur la foi du dividende distribué, ont acheté des actions, de les indemniser du préjudice éprouvé par suite de la dépréciation des actions et de la diminution des dividendes ultérieurs, et qu’ils sont tenus solidairement de cette obligation, alors que, leur défense comme leur faute ayant été commune, il est impossible de voir la part de responsabililé qui devrait être f:^ite à chacun ; mais que la responsabilité dont il s’agit n’est pas encourue ])ar ceux des administrateurs qui, résidant dans une autre ville avec une mission spéciale, n’ont pris aucune part aux délibérations du conseil d’administration e^ sont restés étrangers aux faits incriminés. (Arrêt du 17 août 1866. Sir., 66, 11, 231.)

33. Les associés ne sont passibles que de la perte du montant de leur intérêt dans la société.

Montant de leur intérêt les capitaux seulement se trouvent dans l’association, il est tout simple que la perte tombe seulement sur les capitaux. L’expression intérêt signifie ici la totalité de la somme pour laquelle chaque associé est intéressé dans la société. — Qusstxow. Le souscripteur même non commercant d'actions dans une société anonyme fait^^il un acte de commerce qui le rendait contraignahle par corps pour le montant de sa mise sociale, lorsque cette voie d'exécu^^ tion n avait pas encore été abolie par la loi du juillet 1 867 ? La cour de Paris a consacré l’affîrmative ; « En ce qui touche la contrainte par corps e considérant que le Code de commerce déclare société commerciale la société anonyme, comme celle en nom collectif ; considérant que d’après les arti*

TiT. III. DES SOCIETES, (art. 33-35.). 67

des 31 et 32 du même Code, ceux qui administrent une société anonyme sont mandataires des associés ; que par conséquent, lorsqu'ils se livrent aux actes de commerce auxquels ils sont préposés, ce sont leurs mandants, c’est-à-dire les associés, qui sont cens^ se livrer à ces opérations ; que le fait du mandataire est réputé le fait du mandant; queraclionnaire, dans la «société anonyme, est dans la même position que l’associé non gérant d’une société en nom collectif qui est tenu de tous les actes de commerce faits par le gérant, son mandataire, et par les mêmes voies quo s’il les avait faites lui-même j que d’après les principes généraux du droit, les associés, dans la société anonyme^ devraient être tenus indéfiniment des engagements pris en leur nom ; mais que Fart. 33 du Gode de commerce, par exception, et pour appeler le concours des capitaux dans les grandes entreprises, a limité l’acquittement des obligations contractées en leur nom aux sommes pour lesquelles ils ont souscrit; qu’ils ne sont donc tenus que jusqu’à concurrence du montant de leurs actions, quoiqu'ils puissent participer à tous les bénéfi ces ; que ce privilège, qui est important, est le seul qui leur soit accordé; que l’engagement pris par les actionnaires de verser une somme déterminée, destinée à des actes de commerce faits par eux, ou, ce qui est la même chose, par leurs mandataires, est donc une dette commerciale qui doit les soumettre à la contrainte par corps, aux termes de l’art, i®** de la loi du 17 avril 1832; que la société anonyme se réduit, à la vérité, à une association de capitaux limités, mais qu’elle n’a ce caractère que lorsque les capitaux promis ont été fournis ; que c’est sur la foi du versement des capitaux de ses coassociés que chaque associé a contracté ; que c’est sur ce gage que les tiers ont compté ; que c’est pour assurer cette garantie que la loi exige que les actes des sociétés anonymes soient rédigés par actes publics, que leurs statuts soient approuvés par ordonnance royale et publiés, afin que chacun puisse connaître les capitaux sur lesquels repose l’avenir de l’entreprise; quç, jusqu’au versement opéré, les actionnaires sont tenus personnellement des sommes qu’ils ont promises, et que le recouvrement en doit être opéré contre eux par la voie de la contrainte par corps, comme celui de toute autre dette commerciale ; et que cette voie est d'autant plus nécessaire pour assurer l’existence de l’entreprise, que dans la société anonyme les directeurs ne sont pas obligés personnellement envers les tiers, et que, jusqu’au versement, les actionnaires offrent seuls une garantie : confirme, etc. » (Arrêt du 27 février 1847. Dali., ann. 1847, lly 51.) Voye%, à l’égard d’une société en commandite, un

arrêt de la cour de cassation du 28 février 1844 , cité sous rart. 23.

34- Le capital de la société anonyme se divise en fictions, et même en coupons d’action d’une valeur égale.

rz: Se divise en actions. L’action est une fraction du fonds social. La réunion des actions ’ forme le capital de la société. Ainsi, cent mille francs formeront le fonds social d’une société anonyme composée de cent actions de mille francs chacune. Ces actions sont meubles par la détermination de la loi, aux termes de l’article 529 du Code civil, parce qu’elles ont pour objet des bénédces qui, consistant en argent, sont nécessairement meubles. Mais la loi qui a déclaré ces actions meubles pouvait aussi les ranger dans la classe des immeubles, et c’est ce qu’elle a fait pour les actions de la Banque de France, en permettant de les comprendre dans les majorats, et en accordant aux actionnaires, qui voudront donner à leurs actions la qualité d’immeubles, de le faire au moyen d’une déclaration dans la forme prescrite pour les transferts ; celte déclaration une fois inscrite sur les registres, les actions sont assimilées aux propriétés foncières, soit pour l’aliénation, soit pour les privilèges et hypothèques, etc., ainsi que pour la purge desdils privilèges et hypothèques (Décret du 16 janvier 1808).

Coupons d’action» Les actions peuvent elles-mêmes se subdiviser: ainsi, une action de dix mille francs se divisera en coupons d’action de mille francs chacun. — Du reste, celle division de la société anonyme en actions paraît être de l’essence de la société anonyme. Le législateur a sans doute voulu, au moyen de celle division, faire concourir lès petites fortunes aux avantages qui peuvent résulter de cette espèce de société.

35. L’action peut être établie Sous la forme d’wn titre au porteur» — Dans ce cas, la cession s’opère par la tradition du titre

= D’un titre au porteur. On nomme titre, en général, l’acte qui sert à prouver le droit que nous avons à une chose. Lorsque cet acte énonce que ce droit appartiendra au porteur du titre qui l’établit, il prend le nom de titre au porteur (M€>

TIT. Ilï. DES SOCIÉTÉS. (aRT. 36, 37 69

0£Xii: d’action au porteur, form. nsr® 17.) — Question. Les billets au porteur sont--ils valables F La cour de cassation a consacré l’affirmative : « Attendu que les billets au porteur sont des engagements valables pour ceux qui les ont souscrits; qu’en usage sous l’ancienne législation, loin d’être prohibés par les lois nouvelles, ils sont formellement autorisés par la loi du 15 thermidor an ni, qui déclare implicitement que la prohibition portée dans le décret du 8 octobre 1792 (art. 2), de souscrire des effets au porteur, n’emporte pas la défense d’en émettre lorsqu’ils n’ont pas pour objet de remplacer ou suppléer la monnaie ; en conséquence permet de souscrire et mettre en circulation, de gré à gré, comme par le passé, lesdits effets ou billets au porteur ; attendu que la transmission des billets au porteur se fait légalement de main en main, et que la propriété résulte de la simple tradition au profit de ceux qui en sont porteurs, et qui ont aussi droit et qualité pour en exiger le payement; attendu qu’il suffit que la cause du billet dont s’agit ait été reconnue valide, malgré qu’elle eût été simulée, et que le transport n’ait pas été justifié avoir été fait en fraude, pour que l’arrêt qui condamne le demandeur à l’acquitter envers les tiers porteurs soit inattaquable ; rejette, etc. » (Arrêt du 10 novembre, 1829, ch. req. Sirey, t. 30, 1, 34). Dans le même sens, arrêt de la cour de Nîmes, du 23 mars 1830 (Sirey, t. 31, II, 344).

Par la tradition du titre ^ Ainsi un associé peut, en cédant son titre, faire entrer un autre associé à sa place dans l’association, tandis que, dans les autres sociétés, les associés doivent se choisir (art. 1861 du Code civil). La raison de cette différence résulte de ce que, dans la société anonyme, ce sont des capitaux seulement qui s’associent, et non les propriétaires de ces capitaux, qui, restant toujours étrangers les uns aux autres, n’ont pas besoin de se convenir. — L’action pourrait être créée aussi sous la forme d’un titre ordinaire, contenant le nom du titulaire ; il peut se transmettre alors par la voie de l’endossement. (mOBiXE de cette action, form, 18.)

36. La propriété des actions peut être établie par une inscription sur les registres de la société. — Dans ce cas, la cession s’opère par une déclaration de transfert inscrite sur les registres, et signée de celui qui fait le transport ou d’un fondé de pouvoir.

= Par une inscription, [M.OHilM'B d'une action établie par inscription sur les registre form, N® 19.)

Par une déclaration de transfert. On nomme transfert l’acte par lequel la propriété des rentes ou autres droits est transférée sur une autre tête, (UODEliE de cession d’action par déclaration de transfert, form, 20.) C’est ainsi que se transmet la propriété des^ actions de la Banque de France. La transmission des actions, porte l’article 4 du décret du 1 6 jan^^ vier 1808, s’opère par de simples transferts sur des registres doubles tenus a cet effet. Elles sont valablement transférées par la déclaration du propriétaire ou de son fondé de pouvoir, signée sur les registres, et certifiée par un agent de change, s’il n’y a opposition signifiée et visée à la Banque.

37. Abrogé par l’art. 47 de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés (1). L’art. 21 de cette loi porte : « A » l’avenir, les sociétés anonymes pourront se former » sans l’autorisation du gouvernement. «

= Les auteurs du Code de commerce avaient craint que des entreprises témérairement ou frauduleusement conçues ne tendissent un piège à la crédulité des citoyens, ou n’exposassent même le crédit public. Il était dès lors indis* pensable que le gouvernement n'autorisàt ces sociétés qu’autant qu’éclairé sur leur but, sur leurs moyens de succès, sur les capitaux qui devaient les composer, il n’y verrait que des entreprises utiles. — Du reste, l’autorisation n’ayant rien d’irrévocable, le gouvernement pouvait la retirer s’il le jugeait à propos, et la société se trouvait par suite interdite. — La cour de cassation a jugé que les créanciers d’une société anonyme ont, après la dissolution et la liquidation de la société, une action directe contre les actionnaires qin se sont distribué V actif de la société, (Arrêt du 28 mars 1 855, ch. civ. Sir. 55, 1, 294.) La cour d’Amiens, saisie du renvoi après cassation , a partagé cette opinion. (Arrêt 25 janv. 1856. Sir., 56, II, 409.) — La cour de Bordeaux a jugé que des tiers qui ont traité avec une société

(1) V ancien article 37 était ainsi conçu : « La société anonyme ne peut exister qu’avec l’autorisation de l’Empereur et avec son appiHmation pour Vacte qui la constitue : cette approbation peut être donnée dans la forme prescrite pour les règlements d’administration publique, n

Tl

TiT. iiu DBS SOCIÉTÉS* (art. 37, 38.)

ananyi^e ne pouvaient intenter contre elle une action en résiliation de leur traité à raison de son insolvabilité. La cour s’est fondée sur ce que la surveillance que FÉtat se réserve sur les sociétés anonymes constitue pour les tiers une caution morale de la solvabilité de ces sociétés jusqu’à ce que l’autorisation leur soit retirée. (Arrêt du 6 août 1863. Sir., 55, n, 717.) — çuamov* Les statuts d'une société anonyme^ quoique publiés et insérés au Bulletin des lois avec t* ordonnance d'autorisation, doivent-ils être considérés non comme des lois générales , mais comme des lois particulières dont la violation ne peut donner lieu à ouverture en cctssation? La cour suprême a consacré l’affirmative : « Attendu que les statuts de la compagnie d’assurances mutuelles contre l'in^ cendie du département du Pas-de-Calais n’ont pas perdu ït caractère de conventions privées par l’approbation que lene a donnée l’autorité royale , et par insertion au Bulletin des lois comme annexe de l’ordonnance; que, dès lors, l’intei^ prétation desdits statuts appartenait exclusivement au tri* bunal d’appel; rejette, etc. » (Arrêt du 25 août 1842, cb. req. Sir., 42, I, 981.) Voyei encore des arrêts de la même cour des 15 fév. 1826 (Sir., 27, I, 131) et 13 déc. 1852 (Sir., 53, 1, 96). — 1**® QuESTion. Vachetôur à la bourse d'actions d'une société anonyme encore en projet, qu'il sait en cas de l'efus ^autorisation devoir être convertie en société en commandite, estait non recevable, après avoir adhéré à la nouvelle société, à demander la nullité de la vente et la restitutwn du prix des actions, en se fondant sur ce que Von ne peut rati-fier un acte nul et sur ce que dans tous les cas la ratifica-tiondoit être expresse? Iæ ratification de

la part du manaant d^une opération consistant dans V achat des ùctionè d^une société non encore organisée, le rend^clle non recevable à poursuivreVagent de changé pour avoir par cette opération transgressé les règlements et engagé sa responsabilité en prétendant que sa ratification nu aucun effet relativement à une disposition d^ordre public télle que celle qui réglemente les devoirs des asents de change ? La cour de cassation a consacré raffirmalive en maîntenant un arrêt qui, appréciant les farts, avait prononcé en ce sens. Voici l’arrêt de la cour de cassation i <t Sur le premier moyen r attendu qu’en décidant qu’après avoir donné l’ordre d’acquérir pour son compte un certain nombre d’actions provisoires dans une société que Fon avait projeté d’établir en la forme anonyme pour Feîploilation du gaz portatif comprimé, le demandeur a consenti à leur conversion en autant d’actions dans la société

72 CODE DE COMMERCE. — HV. 1. COMMERCE EN céNéRÂL.

nouvelle, qui a été définitivement constituée et exécutée pour le même objet, sous la forme des sociétés en commandite, et en faisant résulter ce consentement soit de la prise de livraison des actions de la société en commandite par le demandeur, soit de sa participation aux délibérations des assemblées générales de ladite société jusqu’à sa liquidation , la cour royale de Paris s’est bornée à user du pouvoir qui lui appartenait pour la constatation et l’appréciation de faits abandonnés à sa conscience et à ses lumières, etc*; sur le second moyen : attendu qu’il rentre dans le premier; que l’arrêt attaqué déclare que l’agent de change Andra n’a fait qu’exécuter le mandat qu’il avait reçu de Lecaron; que, sans qu’il soit besoin d’examiner si l’agent de change s’est renfermé dans la limite des devoirs qui lui étaient imposés par les règlements de sa profession , il suffit, pour faire cesser sa responsabilité envers Lecaron , que celui-ci ait, en prenant livraison des actions de la société en commandite, ratifié l’opération faite pour son compte, ainsi que le déclare l’arrêt attaqué; rejette, etc. » (Arrêt du 20 janvier 1847, cb. req. Dali., 1847, 1, 109).

38. Le capital des sociétés en commandite pourra être aussi divisé en actions, sans aucune autre dérogation aux règles établies pour ce genre de société.

= Pourra être aussi divisé en actions. Ces expressions, qui se réfèrent à Tarlicle précédent par le mot aussi indiquent que les actions peuvent être ou nominatives ou simplement au porteur y comme les actions des sociétés anonymes. En effet, la société en commandite doit être considérée comme un contrat mixte, qui participe tout à la fois de la société en nom collectif et de la société anonyme ; il emprunte à la première ses gérants, à la seconde ses capitaux civils, etc. (Arrêt de la cour de Paris du 7 févr. 1832. Sirey, t. 32, 11, 257).

Sans aucune autre dérogation. Ainsi, bien que le capital de la société en commandite puisse se diviser en actions, comme celui de la société anonyme, elle n’en reste pas moins société en commandite ; il faudra toujours, conséquemment, à la différence des sociétés anonymes, qu’il y ait des actionnaires responsables et solidaires, et qu’elle soit régie sous un nom social (art. 23). Il suit de là que si, pour échapper à la nécessité de

TiT. ni. DES SOCIÉTÉS, (art. G;).) 73

demander Tautorisation du gouvernement, on tentait de dégui* ser une société anonyme sous la forme d’une société eu commandite, on chercherait la vérilable substance de Tacle, sans s’arrêtera la dénomination; et si la fraude était découverte, la société serait frappée de nullité.

39. Les sociétés eu nom collectif oa en commandite doivent être constatées par df^s actes publics^ ou sous signature privée, en se conformant, dans ce dernier cas, à V article 1325 du Code civil,

= Par des actes publics ou sous signature privée. Il a paru utile de ne permettre la preuve de conventions aussi im- J)orlantes qu’au moyen d’actes publics ou sous seing privé. Il ne fallait pas que la mauvaise foi, a l’aide de témoins subornés, et de quelque commencement de preuve, pût engager un citoyen dans une société malgré lui : d’ailleurs, aux termes de l’article 42, les extraits des actes de société doivent être transcrits etalBchés dans la salle des audiences, à peine de nullité; et l’observation de celle formalité ne pourrait avoir lieu si les actes n’étaient pas écrits. Mais il est nécessaire d’observer que le défaut de ces formalités, d’après le même article, ne peut être opposé aux tiers par les associés; de telle sorte qu’il serait permis aux contractants non associés de prouver la société par des écrits, par témoins, et même par des présomptions graves, précises et concordantes. (Arrêt de la cour de Bordeaux du 14 déc. 1840. Sir., 42,11, 13). — 1**® i^JS'ZSTion, U existence d*unc société collective ne peut-elle être prouvée entre les associés que par un acte constitutif , accompagné des formalités prescrites par les articles 39, 42 et suivants? — 2® Question. Lorsqu'une pareille société manque des formalités exigées pour sa constitution, la nullité qui en résulte peut-elle être opposée par des tiers à d^ autres tiers, et, par exemple, par les créanciers personnels de tun des associés à des créanciers qui ont fait des affaires de nature commerciale avec la prétendue société? La cour de Paris a consacré l’affirmative dans les deux questions : « Attendu que les intimés , créanciers personnels de Jacques Cosnier, sont des tiers fondés, comme y ayant intérêt, à invoquer les dispositions de l’article 42 du Code de commerce, et notamment celles du § 3, qui prononce la nullité des sociétés à l’égard desquelles n’ont point été observées les formalités

prescrites par ledit article et l’article 39 j qu’on ne peut point arguer contre eux de l’exception introduite seulement contre les associés eux-mêmes, parce qu’en réalité ces tiers n’auraient pu connaître la société de fait que l’on prétend s’être formée entre les deux frères, qui était loin d’être un fait notoire \ Angers, et qui n’est même pas justifiée en ce moment ; qu’il ne suffit pas, pour rétablir, que quelques personnes aient pu être trompées par certains actes de l’un ou de l’autre des deux frères; que les intimés ne devaient point naturellement faire des recherches pour la découvrir, lorsque rien ne l’annonçait au public; qu’au contraire, les appelants, à raison des affaires qu’ils traitaient et qui étaient de nature commerciale, avaient toute sorte de motifs de s’assurer delà position de ceux avec qui ils étaient en relation, et de vérifier, comme il leur était facile de le faire, s’il y avait ou non société, etc.» (Arrêt du 11 août 1838. Dali., ann. 1839, II, 47). La cour d’Orléans a été plus loin : elle a décidé que la nullité, étant d’ordre public, pouvait être invoquée par les contractants entre eux : h Mais • attendu, endroit, que le Code de commerce, plus sévère encore que l’ordonnance de 1673, exige formellement, par l’art. 39, que les sociétés en nom collectif ou en commandite soient constatées par des actes publics ou sous signature privée ; que, par l’article 41, il est déclaré qU’auciine preuve par témoins ne sera admise contre et outre le contenu dans les actes de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant l’acte, lors de l’acte ou depuis, encore qu’il s’agisse d’une somme audessous de 150 fr. ; que l’art. 42 du même Code prescrit la remise, dans la quinzaine de sa date, d’un extrait de l’acte de société au greffe dü tribunal de commerce dans Tarrondissement duquel se trouve l’établissement social, pour être transcrit sur uu registre, et affiché pendant trois mois dans la salle des audiences; que le législateur moderne a attaché une telle Importance h la rédaction par écrit des actes«de société et à leur publicité, que, par le décret du 12 fév. 1814 et la loi du 31 mars 1833, il a encore ajouté aux moyens ci-dessus énoncés l’insertion dans les journaux de la localité d’un extrait desdits actes de sooiété, et qu’en cas d’inobservation de ces formalités il a même prononcé la peine de nullité à l’égard des associés, tout en respectant les droits des tiers, qui ne doivent pas souffrir de la négligence ou de la collusion de ceux-ci; attendu que toutes ces dispositions relatives à la rédaction par écrit et à la publicité des contrats de société n’ont pas eu pour objet intérêt privé des associés, qui, sans le secours de ces moyens, connaissent parfaitement les con-

TIT. ni. DES SOCIÉTÉS. (ARt. 39.) 75

venliOüs qu’ils ont formées; qu’au contraire, elles ont été déterminées par des vues d’intérét public et pour prévenir les fraudés dont les tiers pourraient être vicliities ; qu’on ne peut donc suppléer par aucun moyen à la rédaction de l’acte écrit et à sa publicité; qu’ainsi la sanction pénale attachée aux dispositions ci-dessus relatées est absolue et d’ordre public; quMl ne dépend pas des parties ou de l’une d’elles de s’en affranchir, soit par une confirmation expresse, soit paf une ratification tacite, résultant de l’exécution plus oü moins longue d’un contrat de société, infecté dans son principe d’iin vice qui ne peut être réparé ; qu’il suit de là qu*un traité de société qui n’a pas été rédigé par écrit ou publié dans les formes prescrites est nul m/ï/o à l’égard des prétendus associés; qu’il n’en peut résulter aucun lien de droit entre eux, et par suite aucun préjudice à réparer pour l’inexécution d’une convention qui, par leur faute, n’a pas eu d’existence légale, etc.» (Arrêt du 3 iaiivier 1843. Sir., 43, II, 37 G). — Question. £'72 cas de faillite d’une société en commandite par actions, le syndic de la faillite est-il recevable comme représentant les créanciers qui sont des tiers à V égard de la société ei des associés, à prouver, à Vaide de présomptions appuyées d’un commencement de preuve par écrit, la qualité aasr sodés ou d' actionnâmes repoussée par des individus dont on ne rapporte pas les actes de souscription F La cour de cassation a consacré l’affirmative': « Attendu que le syndic de la faillite agissait au nom et dans l’intérêt des créanciers, qui, en leur qualité de tiers, ont pu invoquer les règles du droit commun, pour établir que le demandeur en cassation s’était rendu souscripteur de deux actions nominatives dans la société tombée en faillite; qu’il suit de là que l’arrêt attaqué n’a violé aucune loi, en déclarant que la justification dont il s’agit avait été faité à l’aide d’un commencement de preuve par écrit, soutenu par des présomptions graves, précises et concordantes; rejette, etc. » (Arrêt du 6 août 1844, ch. req. Sir., 44, 1, 587). Voyez aussi, sur des questions analogues, les arrêts cités sous l’art. 42.

A Varticle 1325 du Code civil» Cet article veut que les actes sous seing privé, qui contiennent des conventions synallagmatiques, c’est-à-dire qui lient également toutes les parties, soient rédigés en autant d’originaux qu’il y a départies avant un intérêt distinct. — Question. de deuxdouhles, Vun pour les gérants, Vautre pour les commanditaires F La cour de cassation a adopté l’affinualive : « Attendu que, dans une société en commandite, il y a deux intérêts dislinri?

celui des gérants qui administrent, celui des âctionnaires, à raison de leurs mises de fonds; que ces actionnaires entre eux ne représentant qu’un intérêt commun; l’acte social sous seing privé auquel ils ont apposé leurs signatures n’a pas besoin d’étre fait en autant de doubles qu’il y a d’individus signataires ; qu’il sulTit qu’il y en ait deux, l’un pour les gérants, l’autre pour leurs associés commanditaires; rejette, etc.» (Arrêt du 20 déc. 1830, ch. req. Sir., t. 31, 1,38).-— QmssTiofT. La nullité (Lun acte de société en commandite sous seing privé, prise de ce que cet acte n*a pas été fait en autant (i originaux qiL il y avait de parties contractantes , peut'-elle être opposée par les associés aux tiers qui ont contracté avec la société, alors que V original existant en bonne former a été enregistré, déposé au greffe par le gérant, et a reçu toute publicité, sans réclamation de la part des associés commanditaires F La cour de cassation a consacré la négative : c Attendu que le jugement de première instance, dont l’arrêt attaqué a adopté les motifs en cette partie, s’est fondé principalement: Sur ce que l’acte qui a reçu depuis

la date du août 1 837, et qui, dans le principe, n’était qu’un simple projet, est devenu définitif et obligatoire par l’accomplissement de la condition apposée en son art. 10, c’est-àdire par la réunion d’un nombre de signatures suffisant pour représenter le capital de 500,000 fr. , de l’existence duquel cet article faisait dépendre la constitution de la société en commandite; 2° sur ce que, en apposant successivement leurs signatures au bas de cet acte laissé dans les mains de Loubbn, les actionnaires avaient suivi la foi de ce gérant et lui avaient ainsi donné le mandat tacite de régulariser l’acte, dès que la condition suspensive viendrait à s’accomplir par la formation du capital de 500,000 fr., c’est-à-dire de le dater, de remplir les blancs, et de le publier; 3° sur ce que lés tiers n’ont pu considérer l’acte que dans l’état où il était lors de son enregistrement et du dépôt qui en a été fait au greffe du tribunal de commerce; 4® sur ce que la publicité donnée par Loubonà ce même acte, après l’enregistrement et le dépôt, avait formé, dans le commerce, une suffisante notoriété du fait de la constitution définitive et de la mise en exercice de la société en commandite; attendu qu’en tirant de cet ensemble de faits et de circonstances, la conséquence que l’acte du août 1837 n’était pas demeuré dans Jes termes d’un simple projet, et qu’il réunissait, à l’égard des tiers, toutes les conditions d’existence , de validité et même d’exécution qui étaient nécessaires pour le rendre obligatoire , l’arrêt attaqué n’a pas

TiT. III. DIS socisTKS. (art. 40-42.) 77

violé les art. 1108, 1109, 1325, 1338 C. civ., et 39 C. com. (Arrêt du 28 janvier 1844, ch. civ. Sir., 41, 1, 692.)

40. Abrogé par Tart. 47 de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés (1). L’art.. 21 de cette loi porte : «A » l’avenir, les sociétés anonymes pourront se former » sans l’autorisation du gouvernement. — Elles pour- 3> ront, quel que soit le nombre des associés, être » formées par un acte sous seing privé fait en double ori- » ginal. — Elles seront soum^es aux dispositions des » art. 29, 30, 32, 33, 34 et 36 du Code de commerce » et aux dispositions contenues dans le présent titre. »

= Etre formées par un acte sous seing privé fait en double original. L'ancien article 40 voulait que ces sociétés ne pussent être formées que par des actes publics, c’est-à-dire passés devant notaires, qui sont des officiers publics. Les rédacteurs du Code de commerce avaient exigé des actes publics pour la constatation des sociétés anonymes, dans la crainte que des changements ne fussent apportés aux conditions de la société par ses fondateurs si l’acte était fait sous leurs signatures seulement ; mais les rédacteurs de la loi de 1867 ont pensé qu’il n’y avait pas de motif sérieux pour ne pas permettre aujourd’hui que ces sociétés se fondassent, comme toutes les autres, par des actes sous seing privé.

41 . Aucune preuve par témoins ne peut être admise contre et outre le contenu dans les actes de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant l’acte, lors de l’acte ou depuis, encore qu’il s’agisse d’une somme au-dessous de cent cinquante francs.

= Contre et outre. Cet article est la copie littérale des art. 134 1 et i834 C. civ.; ainsi, ce serait vouloir prouver contre l’acte que d’invoquer la preuve testimoniale, pour établir qu’une clause de l’acte exprime autre chose que cc qui a été réellement convenu (art. 28, à la note); ce serait prouver oMfre le contenu à l’acte, que de vouloir justifier par

(1) Ancien article 40. a Les sociétés anonymes ne peuvent être formées que par des actes publics. »

78 CODE DE COMMERCE. — tlV, i. COMMERCE EN GENERAL.

témoins que les parties ont entendu comprendre dans l*acte telle clause qui n'y est pas insérée. Celte prohibition , empruntée, comme on le voit, au droit commun , a pour but d’empêcher qu’au moyen de témoignages faciles à se procurer, on ne puisse modifier les actes.

De cent cinquante francs» L’article 1834 du Code civil permet de prouver par témoins les sociétés civiles au-dessous de 160 fr. ; mais la disposition de l’article 42 du Code de commerce, qui exige la transcription et l’affiche des extraits des actes de commerce, ne permet pas d’appliquer l’article 1834 aux sociétés de commerce : cependant, pour entendre ces expressions de notre article, encore quHl s*affisse d*une somme au-dessous de 150 fr.^ il faut se rappeler que la loi civile, en général, autorise la preuve testimoniale jusqu’à celle somme, lorsqu’il n’y a point d’acte ; mais lorsqu’il y en a un, celte preuve n’est plus admise, même jusqu’à 150 fr., parce que, les parties ayant rédigé cet acte, on doit supposer qu’elles y ont renfermé toutes leurs conventions, et que foi lui est due plutôt qu’à des témoignages toujours suspects. Mais on pourrait prouver par témoins qu’un associé, d’abord en commandite, s’est immiscé dans la gestion, et s’est constitué ainsi associé solidaire; car, ainsi que nous l’avons déjà observé sous l’article 28, ce n’est pas là prouver contre et outre le contenu a l’acte, c’est prouver un fait postérieur à l’acte, et qui modifie le contrat de société.

42. Abrogé par l’art. 65 de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés (1) et remplacé par les articles suivants

(1) Ancien art» ^2 du Code abrogé par la loi de 1867: « L* extrait des actes de société en nom collectif et en commandite doit être remis, dans la quinzaine de leur date, au greffe du tribunal de commerce de l’arrondissement dans lequel est établie la maison du commerce social, pour être transcrit sur le registre, et affiché pendant trois mois dans la salle des audiences. — Si la société a plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondissements, la remise, la transcription et l’affiche de cet extrait seront faites au tribunal de commerce de chaque arrondissement. — « Chaque année, dans la première quinzaine de janvier, le préfet du département désignera (conformémentiiu décret du 17 février 1852, art. 23) un ou plusieurs journaux où devront être insérés, dans la quinzaine de leur date, les extraits d'actes de société en nom collectif ou en commandite, et régleront le tarif de l’impression de ces extraits.» — « il sera justifié de celte insertion par un exemplaire du journal, certifié par l’impri-

TIT. tu. DES SOCIÉTÉS. (ART. 42.) 79

da titre IV de cette dernière loi, intitulé : Disposi* lions relatives à la publication des actes de société. — « Abt. 55. Dans le mois de la constitution de toute » société commerciale, un double de l'acte constitutif y n s’il est sous seing privé, ou une expédition, s’ii w est notarié, est déposé aux greffes de la justice de » paix et du tribunal de commerce du lieu dans lequel » est établie la société. — A l’acte constitutif des so- » ciétés eu commandite par actions et des sociétés » anonymes sont annexées : V une expédition de l’acte » notarié constatant la souscription du capital social » et le versement du quart; 2® une copie certifiée des » délibérations prises par l’assemblée générale dans » les cas prévus par les articles 4 et 24 (de la loi de » 1867). — En outre, lorsque la société est anonyme, » on doit annexer à l’acte constitutif la liste nomiua- » tive, dûment certifiée, des souscripteurs, contenant » les nom, prénoms, qualités, demeure et le nombre 5> d’actions de chacun d’eux. » '

« Abt. 56 (de la loi de 1867). Dans le même délai « d’un mois , un extrait de l'acte constitutif des pièces annexées est publié dans l’un des journaux désignés » pour recevoir les annonces légales. — Il sera justifié » de l’insertion par un exemplaire du journal certifié » par l’imprimeur, légalisé par le maire et enregistré » dans les trois mois de sa date. — Les formalités » prescrites par l’article précédent et par le présent w article seront observées, à peine de nullité, à l'é(jard » des intéressés; mais le défaut d’aucune d’elles ne » pourra être opposé aux tiers par les associés. »

« Abt. 59 (de la loi de 1 867). Si la société a plusieurs » maisons de commerce situées dans divers arrondisse-. » ments, le dépôt prescrit par l’article 55 et la publica-

meur, légalise par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date. H {^Addition faite par la loi du 31 mars 1833.) — « Ces formalités seront observées à peine de nullité à l’égard des intéressés; mais le défaut d’aucune d’elles ne pourra être opposé à des tiers par les‘ associés. •

» tîon prescrite par l’article 56 ont lieu dans chacun » des arrondissements où existent les maisons de commerce. — Dans les villes divisées en plusieurs arroii- » dissements, le dépôt sera fait seulement au greffe de » la justice de paix du principal établissement. »

« Art. 63 (de la loi de 1867). Lorsqu’il s’agit d’une )) société en commandite par actions ou d’une société .» anonyme, toute personne a le droit de prendre communication des pièces déposées aux greffes de la jus- » tice de paix et du tribunal de commerce, ou même » de s’en faire délivrer à ses frais expédition ou extrait » par le greffier ou par le notaire détenteur de la mi- » nute. — Toute personne peut également exiger qu’il » lui soit délivré au siège de la société une copie certi- 0 fiée des statuts, moyennant payement d’une somme » qui ne pourra excéder 1 franc. — Enfin , les pièces » déposées doivent être affichées d’une manière appa- >> rente dans les bureaux de la société. »

« Art. 64 (de la loi de 1867). Dans tous les actes, factures, annonces, publications et autres documents M imprimés ou autographiés , émanés des sociétés ano- M nymes ou des sociétés en commandite par actions, la )> dénomination sociale doit toujours être précédée ou )> suivie immédiatement de ces mots écrits lisiblement » en toutes lettres : Société anonyme ou société en corn- » maudite par actions^ et de l’énonciation du montant » du capital social. — Si la société a usé de la faculté » accordée par fart. 48 , cette circonstance doit être » mentionnée par l'addition de ces mots : A capital va- » riable. — Toute contravention aux dispositions qui précèdent est punie d’une amende de 50 fr. à 1 ,000 fr. »

= Vîi double deV acte^onstitutij\ L’art. 42 du Code, abrogé par la loi nouvelle, se contentait de la remise au greffe du tribunal de commerce d’un extrait des actes de société en nom collectif et en commandite pour être transcrit sur' le registre. La loi nouvelle exige la remise du double de Vacle constitutif de toute société commerciale s’il est sous seing

Trr. III. DES SOCIÉTÉS, (art. 42.) 81

.privé ou une expédition s’il est notarié, et cette remise doit être faite aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce^

Un extrait de Vacte constitutif. Évidemment de toute so^ ciété commerciale ; car cet article 56 se réfère à l’article 55 de la ioi de 1867 : l’ancien article 42 ne parlait que des extraits d’actes de société en nom collectif ou en com« mandite.

Est publié (avec les pièces annexées) à peine de nullité a l'égard des intéressés. Telle était la sanction que prononçait l’ancien article 42, et que prononce également un des ar- . ticles de la nouvelle loi qui remplacent cet article 42 ; ainsi, il n’y aura pas eu de société entre les prétendus associés qui peuvent opposer l’un contre l’autre la nullité résultant de cette omission ; il n’y aura eu ni solidarité entre eux, ni communauté de pertes et de gains, et comme la nullité est prononcée par la loi, la demande que forme à ce sujet un des contractants ne peut l’exposer à des dommages-intérêls. (Arrêts de la cour de cassation du 23 décembre 1844, cli des req. Sir., 46, 1, ^58 ; et de la chambre civile du 3 mars 1846. Sir., 46, I, 633.) La cour de Paris a jugé que la nullité prononcée pour défaut de publicité à l’égard d’une société formée pour l’exploitation d’un brevet d’invention apporté par l’un des associés fait évanouir tous les droits des coassociés sur le brevet, et en rend à l’inventeur la libre disposition, (Arrêt du 17 février 1837. Sir., 88, II, 119.) — I**® Question. Le créancier personnel d’un associé peut-il demander la nullité de la société pour défaut de publication dans les formes prescrites par l’art, 42 Cod, com. ? — 2® Question. Doit-il être colloqué avec les créanciers de la société concurremment et proportionnellement au montant de leurs créances , sur la part cT actif afférente au débiteur commun, sans préjudice des droits exclusifs des créanciers sociaux sur le reste de la masse sociale ? La coui de Rouen a consacré Paffirmalive par un arrêt fortement motivé en date du 10 décembre 1839, (Sir., 40, II, 118.) Les mêmes principes ont été consacrés par la cour suprême:

« Considérant que les créanciers personnels des associés sont intéressés dans le sens de l’art. 42 C. comm. à se prévaloir de la nullité d’une société commerciale qui n’a pas été régulièrement publiée, et dont l’existence diminuerait à leur préjudice l’actif de leur débiteur , que les tiers qui ont contracté avec cette société ont à s’imputer de ne s’être pas assurés de sa légalité; qu’ils ne peuvent, par conséquent, se plain-

dre de Tactlon des créanciers personnels, lesquels doivent être d’autant mieux protégés qu’ils n’ont eu aucuns moyens de S8 prémunir contre les actes par lesquels leur débiteur a pu simuler ane lociélé que la loi tient pour suspecte, par cela seul qu’elle n'a pas été constituée dans les formes et avec les manifestations extérieures voulues; rejette, etc. » (Arrêt du 18 mars 1846, ch. req. Sir., 46, 1, 683). Quant à la concurrence entre les créanciers personnels et les créanciers de la société, la cour n’était pas appelée à s’en occuper; mais elle était établie dans l’arrêt de la cour royale de Lyon du 30 .avril 1845 contre lequel le pourvoi était dirigé. C’est aussi ce qui a été jugé dans l’espèce des questions suivantes i

— Question. En cas de non^publicité d’un acte de so^ ciété commerciale, les divers intéressés peuvent-ils se prévaloir en même temps, les uns de V existence de la société, les autres de sa nullité, chacun suivant son intérêt ; en d’autres termes, le créancier personnel de l’un des associés peut-il demander la nullité de la société pour exercer ses reprises sur l’actif appartenant à son débiteur dans le

fonds social, et de leur côté, les créanciers de la société sont dis fondés à se prévaloir de V existence de la société ^ pour exercer leurs créances sur Vactif qui la compose?

— 2® ÇuESTiov. Dans le conflit de ces deux ordres d'intérêts, les créanciers personnels de l’associé et les créanciers de la société doivent-ils être colloqués concurremment et proportionnellement au montant de leurs créances sur Vactif social? — 3® QtJESTXON. Le commanditaire d'une société nulle à défaut de publication, a-t-il le droit, non pas comme le commanditaire d’une société légalement formée, de prélever sur l’actif social du gérant, par préférence aux créanciers personnels de ce dernier, le montant des sommes qui il a fournies pour sa commandite ; maU seulement de concourir avec eux au marc le franc ? — 4e Question. Le commanditaire a-t-il le droit de concourir avec les créanciers mêmes de la société sur Vactif social du gérant, ou ceux-ci ne supportent-ils que le concours des créanciers personnels du gérant ? La cour de Lyon a consacré l’affirmative sur les trois premières questions, et décidé, sur la quatrième, que les créanciers de la société ne devaient supporter que le concours des créanciers personnels du gérant.

^ «Attendu que les créanciers antérieurs à une société cji commandite non publiée doivent, sur l’actif commercial du gérant, leur débiteur, venir en concurrence soitavec les créanciers sociaux, soitavec le commanditairelui-même, considéré

comme simple bailleur de fouds, et pour les sommes par lui fournies au commerce ; que, sur ce même actif, les créanciers sociaux ne doivent, au contraire, concourir qu'avec les créanciers antérieurs; et attendu, en effet, qu'une société en commandite, formée en 1840, entre Geoffroy Morel, comme gérant, et Pic-Paris, comme commanditaire, n’a pas reçu la publicité légale et qu'elle a été dissoute en décembre 1841 , à la requête de Pic-Paris qui en a été nommé liquidateur ; attendu que Garel demande à Pic-Paris, eu celte qualité’de liquidateur, le payement, 1° de 18,646 fr. 30 c., solde de son compte avec Geoffroy Morel au 31 décembre 1840 ; 2® les intérêts courus depuis lors ; qu'il est constant que celte créance remonte, par son origine, à une époque antérieure a la société non publiée, intervenue entre Morel et Pic-Paris ; qu^il est également constant que depuis la formation de cette société non publiée, Pic- Paris a versé dans le commerce de Geoffroy Morel des sommes considérables ; qu’en cet étal, Garel a le droit de faire considérer comme nul, à son égard, Pacte de société non publié, et que, par suite, sa créance doit être portée au passif du commerce, de la liquidation duquel Pic-Paris se trouve chargé; que, d'après les principes ci-dessus exposés, ce passif, dans lequel doivent aussi figurer, soit toutes les autres dettes existantes au moment où la liquidation a commencé, soit les versements faits par Pic-Paris, doit être acquitté en entier, ou, en cas d'insuffisance, au marc le franc, avec l’actif du même commerce, au moment de la liquidation ; disant droit, etc. « fArrêt 24 janv. 1845. Sir., 46, II, 21 1.) — Par l'arrêt suivant la cour de Limoqes décide qu'en cas de faillite d'une société non publiée les créanciers de la société ne peuvent exercer aucun privilège, aucun droit de préférence sur V actif de la société: « Attendu qu’aux termes de l'art. 39 C. com. les sociétés en nom collectif ou en commandite doivent être constatées par des actes publics ou sous signature privée ; attendu que ces sociétés doivent aussi être rendues publiques; que les formalités pour la publicité prescrites par l'art. 42 du même Code et la loi du 3 1 mars 1833 doivent être observées à peine de nullité à l’égard des intéressés, et que le défaut d'aucune d'elles ne peut être opposé à des tiers par les associés; attendu que l'art. 42 proclame d'une manière générale, au profit de tous les intéressés, la nullité des sociétés en nom collectif ou en commandite qui ne sont pas légalement établies et connues; qu'une seule exception est apportée à cette règle : elle a lieu en faveur des tiers, contre lesquels il n'est pas permis aux associés de se prévaloir de la

violation qu’ils ont faite de la loi ; attendu que cette expression A' intéressés employée par le législateur dans l’art. 42 est générique ; qu’elle désigne les créanciers des associés comme les associés eux-mêmes, agissant les uns envers les autres, parce que tous peuvent avoir intérêt à faire anéantir une société qui n’est pas régulièrement constatée; attendu que, si le législateur a allaché la peine de nullité à l’inobservation des formalités prescrites pour les sociétés en nom collectif ou en commandite, c’est pour empêcher les fraudes qui pourraient être pratiquées par les associés au préjudice des tiers, et aussi à cause du degré de confiance que ceux-ci doivent avoir au crédit d’un commerçant, qui peut être modifié par l’effet d’une société contractée par lui; mais qu’à celui qui demande cette nullité, l’accomplissement d’aucune condition ne lui a été imposé; qu’il suffit qu’il ait intérêt à la faire prononcer, etc. i' (Arrêt du 2 juin 1843. Sir., 44, II, 5.) Mais là cour de Paris va plus loin quant aru principe relatif au droit de concur^ rence des créanciers personnels de l’associé avec les créanciers de la société qui est déclarée n’avoir pas existé, car elle dénie à ces derniers ce droit de concurrence^ En effet, après avoir jugé, comme les arrêts qui précèdent, que les créanciers personnels de l’un des associés sont des tiers intéressés dans le sens de l’art. 42 , qu’un acte de société qui ii’a pas le caractère de publicité voulu par la loi, est présumé fait en fraude de leurs droits et qu’ils sont fondés à en provoquer la nullité pour se faire attribuer l’actif de leur débiteur, elle ajoute que cette nullité ne peut cependant faire disparaître le fait même d’existence de la société : « Mais considérant que, V actif de Malhard appartenant par préférence à ses créanciers personnels, il y a lieu de procéder entre les associés à la liquidation de cette société, afin de déterminer la part de chacun des associés dans l’actif social, sans y comprendre les dettes, etc. » (Arrêtdu 8 juillet 1847. Gazette des tribunaux du 1 6 juillet.) ^ — Question. Le défaut de publication ô!un acte de société en nom collectif entraîne-t-il la nxdllté de la société à l'égard des créanciers personnels des associés d'une manière si absolue que ni les associés ni les créanciers sociaux ne puissent leur opposer la coiinaissauce quils auraient eue de V existence de la société? La cour de Paris a admis l’affirmative : « Considérant que l’opposition formée par Girin et Avril est fondée sur l’existence d’une prétendue société qui aurait existé entre lesdits opposants pour la vente des marchandises saisies; considérant qu’il est constant, eu fait, que les formalités près-

TIT. III. DES SOCIÉTÉS. (aRT. 42.)

crites par le Code de commerce pour la publication des actes de société en nom collectif n’ont point été accomplies ; qu'ainsi Tassociation de Girin et d’Avril doit élre considérée comme n’existant pas à l’égard des tiers intéressés; considérant que la femmeGirin, exerçant contre son mari des droits à elle personnels, résultant de son contrat de mariage, est un tiers a l’égard de Girin; qu’elle peut, en cette qualité, invoquer la nullité de l’association dont il s’agit, sans qu’il soit possible de lui opposer la connaissance qu’elle aurait eue de ladite société; en ce qui touche les conclusions de Doyon : considérant que, si Doyon est également un tiers intéressé exerçant un droit personnel différent de ceux des associés, sa présence dans la cause ne peut ni anéantir ni modifier le droit qui résulte, ; pour la femme, des dispositions de l’art. 42 Cod. comm.; infirme; au principal, fait mainlevée de l’opposition; ordonne que les poursuites d’exécution seront continuées, etc. » (Arrêt du 4 mars 1840. Sirey, t. 40, II, V62.) — Question* Zâ nullité résultant du défaut de publicité est-elle couverte, à V égard des intéressés^ par une eocécution accompagnée de reconnaissance et déclarations judiciaires? La cour suprême a consacré l’affirmative ; « Attendu, sur le deuxième moyen , que l’arrêt déclare, en fait, que la société établie par l’acte du 9 avril 1817 a reçu son exécution pendant sept ans ; attendu, à cet égard, qu’il ne faut pas con> fondre la simple exécution d*un acte contre lequel une des parties n’aurait pas réclamé, avec l’exécution du même acte, accompagné de reconnaissance et déclarations judiciaires; qu’il est constant, par l’arrêt, que, dans l’instance existant devant les arbitres, Fontenilliat a fourni, à plusieurs séances, des mémoires et des défenses au fond ; que notamment, à celle du 21 décembre, il a demandé la continuation de la société è certaines conditions, à défaut desquelles il s’est borné à en demander la dissolution conformément à l’art. 19 ; que deman< der la continuation d’une société, c’est reconnaître qu’elle a existé ; et que demander subsidiairement sa dissolution, c’est aussi reconnaître qu’elle ne pouvait cesser d’exister que de cette manière, et renoncer à faire annuler l’acte par des moyens de nullité ; attendu que, dans cet état de choses, l’arrêt a pu, sans violer aucune loi , déclarer Fontenilliat non recevable dans sa demande en nullité dudit acte ; rejette, etc. » (Arrêt du 12 juillet 1825, ch. req. Dali., ano. 1825, I, 360.) Par un arrêt postérieur, la cour de Paris a repoussé cette opinion de la cour suprême, par le motif que l’art. 1338 du Code civil, qui veut que les nullités soient couvertes par l’exécution de

86 CODE DE COMMERCE. — LIV. I. COMMERCE EN GÉN1£rAL.

racle, n’est pas applicable à une nullité qui, comme celle que prononce notre article, est d'ordre public, puisque la formalité dont il s’agit est prescrite dans l’intérêt des tiers qui pourraient avoir a traiter avec les associés (Arrêt du 9 décembre 1829. Sirey, l. 30, II, 107). Mais la cour de cassation, saisie une seconde fois de la question, a persisté dans sa jurisprudence (Arrêt du 6 juin 1831, ch. req. Sirey, l. 31, I, 246). Pour concilier ces arrêts on peut remarquer que la décision qui précède repose sur la distinction que fait la cour entre la simple exécution d’un acte de société et V exécution accompagnée de reconnaissance et déclarations judiciaires ; elle voit dans cette circonstance l’intention bien manifeste de renoncer au droit d’en demander la nullité ; toutefois il faut reconnaître que dans tous les arrêts postérieurs et particulièrement depuis la loi du 31 mars 1833, la jurisprudence de la cour suprême semble avoir voulu consacrer la nullité absolue et sans distinction, des sociétés dans lesquelles les formalités dont il s’agit n’ont pas été observées ; c’est ce que jugent les décisions que nous allons successivement rapporter : — 1**® Qdbs- Tiosf . Une société commerciale doit-elle être déclarée nulle, bien que Vacte qui la constitue ait été inséré dans le journal désigné par h tribunal de commerce^ conformément à la loi, SI V exemplaire de ce journal, qui contient Vinser» tion de V extrait des conventions sociales, n^a pas été enre gistré dans les trois mois de sa date P — 2® Qoestion. Cette nullité est-elle cV ordre public, de telle sorte que la nullité puisse être demandée par chacun des associés, nonobstant fouie exécution de Vacte de société? La cour de cassation a adopté ratermative ; « Sur le premier moyen, attendu que i’art. 42 C. com. , tel qu’il a été modifié par la loi du 3 1 mars 1833 , met au nombre des formalités dont il ordonne l’exécution à peine de nullité l’enregistrement, dans les trois mois, d’un exemplaire du journal dans lequel aura été inséré un extrait de l’acte de société en nom collectif ou en commandite, et qu’en annulant, pour défaut de cet enregistrement, l’acte de société dont il s’agit, l’arrêt attaqué n’a fait que se conformer aux dispositions de cet article. Sur le deuxième moyen : attendu que cette formalité de l’enregistrement étant, dans l’espèce, d’ordre public, il devient inutile d’examiner si le défendeur éventuel a ou non volontairement exécuté l’acte de sofiiété... 5> (Arr. du 30 janv. 1839. Dali., ann. 1839 , 1, 90). Voyez en ce sens des arrêts des cours de Montpellier, 25 juill. 1834 (Sir., 35, II, 72); Bordeaux, 5 fév. 1841 (Sir., 41 , II, 219); Paris, 1 1 juillet 1857. (Sir., 57,11,

40.) La cour suprême a encore consacré le même principe sur la seconde question dans une espece oii il y avait eu également exécution de Vacte de société : « Sur le moyen tiré de ce qu’en annulant faute de publication l’acte de société , l’arrêt attaqué aurait faussement appliqué l’art. 42 Cod. comm.» et expressément violé les art. 1 1 34 et 1338 Cod. civ. ; attendu qu’aux termes de l’art. 42 précité les formalités qu’il prescrit doivent être observées à peine de nullité à l’égard des intéressés, par conséquent entre les associés, qui sont les premiers intéressés; que le même article, en ajoutant que le défaut d’aucune desdites formalités ne pourra être opposé à des tiers par les associés, prouve encore clairement qu’il peut être opposé par un associé à un autre associé ; attendu que les formalités dont il s’agit sont d’ordre public , et que la nullité de l’acte de société, faute de publication, ne saurait être couverte par des actes d’exécution; attendu que, si Constantin de Greuille a consenti à la nomination des arbitres, on ne peut en induire qu’il ait reconnu judiciairement l’existence légale de la société, puisqu’il n’avait, ainsi que le constate l’arrêt attaqué, donné ce consentement que sous la .réserve expresse d’arguer de nullité tous actes dont ses adversaires voudraient se prévaloir, et que, devant les arbitres , il concluait à la nullité de l’acte de société ; attendu que, de ce qui précède, il suit qu’en déclarant nul, faute de publication, l’acte de société intervenu entre les parties, l’arrêt attaqué n’a pas violé les art. 1134 et 1338 C, civ., et a fait une juste application de l’art. 42 C. comm.; rejette. » La même affaire présentait en outre la question de savoir si l’acte constitutif d’une société commerciale, bien qu’il n’ait pas été publié, conserve néanmoins à l’égard des associés son caractère d’acte de société pour tous les faits accomplis avant la demande en nullité. Sur ce point, la cour juge que la nullité prononcée de l’acte de société ne peut rétroagir sur les faits accomplis avant la demande en nullité; que Tarrèl attaqué, déclarant qu’il y a eu société de fait entre les parties, les a justement renvoyées devant arbitres en conformité de l’art. 61 (aujourd’hui abrogé par la loi du 17 juillet 1856). (Arrêt du 31 décembre 1844 , ch. civ. Sir., 46, 1, 10). VoyeZy dans le même sens, sur ce dernier point, des arrêts du 16 mars 1852 et 16 mai 1869. Sirey, 52, I, 336, et 60, l, 889). D’autres principes ont été appliqués dans l’espèce des questions suivantes ou il s’agissait du défaut de publication non pas de Vacte de société, mais de Vacte de dissolution d'une société. •— Questsoij. La

88 CODE DE COMMERCE. — LIV. !• COMMERCE EN GlÉNéRAL.

nullité résultant du défaut de publication de Vacte de dissolution d'une société commerciale ne peut--elle être invoquée par les associés entre eux, lorsqu'il y a eu de leur part exécution de cet acte? — 2®9uestioxi. En est’-il de même des créanciers personnels de chacun des associés, si la dissolution n^a pas eu lieu en fraude de ^ leurs droits ? La cour de Paris a consacré Taffirmalive : « En ce qui touche Bénier : considérant, en droit, que si les tiers sont toujours recevables à invoquer contre les intéressés la nullité d’un acte de dissolution de société, à raison du défaut d’accomplissement des formalités prescrites par les art. 42 et 46 Cod. comm., et ce nonobstant l’exécution qui aurait été donnée à cet acte, il ne saurait en être de même de l’associé, qui est inhabile à se prévaloir de la nullité d’un acte, lorsqu’il a été consenti de bonne foi, et qu’il a été exécuté ; qu’il y a lieu, dans ce cas, de distinguer entre la nullité d’un acte de constitution de société, dont l’exécution laisse entières toutes les questions d’avenir, et la nullité d'un acte de dissolution de société, dont l’exécution ne peut être méconnue sans rétroagir sur des faits accomplis ; considérant, en fait, que l’acte de dissolution de société du 3 janvier 1844 a été exécuté par Bénier, non-seulement en tant qu’il opère liquidation, mais en tant qu’il a été suivi de la remise de la partie du matériel abandonné à Conor ; qu’aiusi Bénier est personnellement non recevable à se prévaloir de la nullité dudit acte résultant du défaut d’accomplissement des formalités dans les délais; en ce qui touche Tailfer : considérant que Tailfer étant créancier personnel de Bénier, et n’alléguant pas que la dissolution ait eu lieu en fraude de ses droits, ne peut être admis à attaquer Pacte de dissolution en son nom personnel, aux termes de l’art. 1167, Cod. Civ. ; et que, dès lors, toutes les exceptions opposables à Bénier, son débiteur, peuvent lui être opposées ; que, d’ailleurs, si, aux termes de l’art. 494, Cod. comm., son action était recevable tant qu’a subsisté l’état de faillite, elle a cessé de l’être dès que Bénier, replacé à la tête de ses affaires, a eu repris pour son compte la suite du procès pendant avec Conor, etc. » (Arrêt du 18 jaiiv. 1845. Sir., 46, II, 227.) — Qüestioh. Les créanciers personnels d'un associé peuvent-ils demander la nullité de la société pour defaut de publicatio7i de l'acte, bien que leur titre, antérieur à la dissolution de la société, niait été rendu exécutoire que par un jugement postérieur à cette dissolution constatée par son enregistrement? La cour suprême a consacré l’affirmative : <c Vu les art. 1328 G. civ., 42, 46 G. comm., attendu que les formalités près*

TIT. IIX* DES SOCIETES. (a&T. 42.) 89

crites par les art. 42, 46 G. comm. pour la publication de toute société commerciale en nom collectif, et de tout acte portant dissolution de la société avant le terme fixé pour sa durée, sont d’ofdre public; que la nullité attachée à leur inobservation peut être opposée par tous les intéressés, et notamment par les créanciers personnels de Tun des associés, pourvu que leur qualité ait existé avant la dissolution et le partage de la société; attendu que Fart. 1328 Cod. civ. ne s’applique pas en matière commerciale, et que, dans le cas seulement oii la date d’un acte commercial sous signature privée est contestée, il appartient au juge de décider d’après les circonstances et les présomptions ; casse, etc. » (Arrêt du 7 mars 1849, cb. civ. Sir., 49, 1, 397.) — La même cour a j ugé qu’au cas de nullité de la société prononcée faute de publication, les créanciers personnelsde l’associé exercent leurs reprises sur l’actif appartenant h leur débiteur dans la société, soit qu’il s’agisse de biens existants au moment de la formation delà société, ou de biens acquis depuis. (Arrêt du 14 mars 1849, ch. req. Sir., 49, 1, 633.) La même cour a jugé aussi que, bien qu’une femme qui exerce, en qualité de créancière de son mari, les droits résultant de son contrat de mariage, ait eu connaissance de la société non publiée, elle n’en a pas moins le droit d’invoquer, pour inobservation de cette formalité, la nullité de la société commerciale dont on lui oppose l’existence.. (Arrêt du i8 mars 1851, ch. civ. Sirey, 6l, I, 27 3.) — Çuestxoh. La nullité d\ine société en nom collectif pour défaut de publication de iacte social fait-elle obstacle à ce que les créanciers sociaux exercent leurs droits sur les biens des membres de la société , conformément au droit commun? La cour de Caen a décidé la négative : (c Considérant qu’il n’est pas douteux que Mélidor ne pourrait personnellement opposer ce moyen aux créanciers de la société, d’après la disposition finale de l’art. 42; que, quant à ses créanciers personnels, la nullité proposée de leur chef n’empêche pas qu’il n’ait existé une communauté de fait, et par suite un ensemble d’opérations consommées, dont il est impossible de faire abstraction; que, si les créanciers de cette communauté de fait ne peuvent pas invoquer les droits spéciaux dérivant de l’existence d’une société légalement publiée , tel qu’un privilège sur l’avoir social , les obligations contractées envers eux en vertu du mandat donné par Mélidor à ses frères peuvent au moins être exécutées sur les biens, conformément au droit commun , etc. » (Arrêt du 8 mars 184^. Sirey, t. 42, il, 337). La cour

CODE DE COjWMERCE. — HV. I. COMMERCE EN céNÉRAL.

de cassation a consacré cette doctrine : « Considérant gue si l’art. 42 Cod, comm. déclare nulles les sociétés non publiees^et gui ne sont pas revetues des formes léo'ales cette nullité n’a lieu qu’entre les associes, et île peut être opposée a des tiers de bonne foi , et qu’en appréciant, comme il en avait le droit, les divers éléments de la cause, l’arrêt n’a pas violé l’article 42 du Code, etc. « (Arrêt du 22 mars 1843, ch. req. Sirey, 44, 1, 769). La même cour, appliquant les memes principes, a décidé que la nullité d’une société commerciale, soit pour défaut de publication, soit pour came laisse subsister pour le passé la communauté d'inté^ rets qui a existé entre les associés, et qui doit être rédée en prenant pour base la commune intention de ceux-ci** et que eette commune intention doit ou peut être réputée celle qui résulte des stipulations du pacte social lui-même (Arrêt du 19 mars 1862, ch. civ. Sirey, 62,1, 825.) — La cour de cassation a jugé qu’on doit considérer comme un tiers fondé a réclamer l’exécution de conventions faites avec une société par l’acte de société lui-même , l’un des associes qui a traité en son nom personnel avec la société et que cet associé peut exiger, nonobstant la nullité de cette société pour défaut de publication, l’exécution d’un bail par lui fait a la société : exécution dont les autres associés sont tenus solidairement. (Arrêt du 28 février 1869. Sirey 59 1, 609.) — La même cour a jugé que le défaut de publication d une société en commandite qui n’a jamais fonctionné . comme société en nom collectif ne saurait autoriser les crémiciers de cette société à demander qu’elle soit considérée ccmrne société en nom collectif, de manière à faire déclarer les commanditaires solidairement responsables. (Arrêt du 28 février 1859. Sir., 60, I, 167.) '

Aux tiers. Ainsi, tontes les fois qu’il sera de l’intérêt des üers que les associés soient supposés avoir contracté une société, cette société existera à leur égard , et les cointéressés seront solidairement responsables envers les tiers nn courdeLyon a jugé que l’extrait d’un acte de société en commandite pub ,é fixe la position du commanditaire vis-

îiîrmêmA* p” quelles que soient les énonciations de l’acte lui-memc. Peu importe donc que, dans cet acte, le commanditaire se sou réservé le droit d’effectuer le versement

dété“ liquidation d’une précédente so-

de^fmirnlr I* ^ mentionner l’obligation

de fournir la mise, sans aucune réserve, quant au mode de

versement. (Arrêt du 7 avril 1865. Sir.’,Ts, lir259).

TIT, ni. CES SOCIETES, (art. 43.) 91

43. Abrogé par l’art. 65 de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés (1) et remplacé par les articles suivants de cette même loi ; a Aax. 57. V extrait doit contenir » les noms des associés autres que les actionnaires ou » commanditaires; la raison de commerce ou la déno- » mination adoptée par la société et l’indication du » siège social ; la désignation des associés autorisés à » gérer ^ administrer et signer pour la société ; le monw tant du capital social et le montant des valeurs fourni nies ou à fournir par les actionnaires ou commandi- » taires; l’époque où la société commence, celle où » elle doit finir, et la date du dépôt fait aux greffes de » la justice de paix et du tribunal de commerce. «

« Abt, 58 (de la loi de 1867). L’extrait doit énoncer » que la société est en nom collectif, ou en commandite » simple, ou en commandite par actions, ou anonyme,

ou à capital variable. — Si la société est anonyme, » l’extrait doit énoncer le montant du capital social en » numéraire et en autres objets, la quotité à prélever » sur les bénéfices pour composer le fonds de réserve. » — Enfin, si la société est à capital variable, l’extrait » doit contenir l’indication de la somme au-dessous de » laquelle le capital social ne peut être réduit. »

= V extrait doit contenir, (MOnsZiB de cet extrait, form.VS^ U,)

Autres que les actionnaires ou commanditaires. Il est inutile de nommer les actionnaires ou commanditaires, puisque ces associés ne peuvent jamais être obligés au delà de leurs mises; c’est d’après la valeur de ce qu’ils versent que le public doit accorder sa confiance , et non pas d’après leur nom; d’ailleurs, l’un des motifs qui ont fait admettre la

(1) Ancien art, 43 abrogé par la lot de ISSI : « L’extrait doit contenir les noms, prénoms, qualités cl demeures des associés autres que les actionnaires ou commanditaires, la raison de commerce de la société, la désignation de ceux des associés autorisés à gérer, . administrer et signer pour la société, le moulant des valeurs fournies ou à fournir par actions ou eu commandite, l’époque où la société doit commencer et celle où elle doit finir. »*

société en commandite est surtout l’avantage que le com* manditaire peut trouver à rester inconnu.

Autorisés à gérer. Le public a intérêt à connaître les noms des administrateurs, puisque tous les actes que les autres associés pourraient consentir seraient faits sans pouvoir, et conséquemment non obligatoires. — QassTioif. Comment les associés administrent-ils quand aucun n^a reçu de pouvoir à cet effet P L’art. 1859 du Gode civil détermine alors les pouvoirs des associés. Ils sont censés s’être donné réciproquement le pouvoir d’administrer l'un pour l'autre; chaque associé peut se servir des choses appartenant à la société, mais sans en abuser ni blesser les droits des autres associés ; aucune innovation ne peut être faite sur les immeubles de la société, etc. Le môme art. 1859 porte que l'associé qui n’esL point administrateur ne peut aliéner ni engager les choses, même mobilières, qui dépendent de la société ; toutefois, il est évident que celle disposition peut bien s'étendre aux objets destinés à l'exploitation du tonds social, mais non aux marchandises qui doivent être vendues dans l'dntérôt commun. V oir, aussi, les art. 1857 et 1858 du Code civil, quant aux divers cas dans lesquels les associés administrateurs ont ou n'ont pas la faculté d'agir séparément : celte faculté dépend ou des stipulations que renferme sur ce point l'acte de société, ou du silence que ce môme acte garde à cet égard.

Le montant des valeurs fournies, 11 importe aux tiers que cette énoDciatioii du montant des valeurs soit faite, parce qu’elle seule peut leur apprendre qu’indépendamment de la solvabilité personnelle et indéfinie des associés responsables, ils pourront encore exercer leurs droits sur tel capital. — Si cette énonciation était fausse ,\ elle constituerait une véritable escroquerie, punissable d’un emprisonnement d’un an au moins, et de cinq ans au plus (art. 405 Code pénal).

Ou à fournir. Il est clair que le public doit être averti , pour accorder ou refuser sa confiance, si les valeurs sont déjà fournies, ou si elles sont encore à fournir, — La cour suprême a jugé que la mention, dans l'extrait, des valeurs fournies et h fournir par les associés n’est exigée qu’à l'égard des actionnaires ou commanditaires, et que cette mention n’est nécessaire à l’égard des associés en nom collectif, lesquels sont solidairement tenus des dettes de la société, sur l’universalité de leurs biens; que, dans tous les cas, la nullité ne serait pas opposable à des tiers par des associés; elle ne pourrait avoir d'effet qu’entre ces derniers* (Arrêt du 28 juin 1865, ch. civ. Sir., 66, 1, 15.)

TIT. III. DES SOCIETES. (aRT. 44-46.) 93

Elle doit finir. Ce qui aura été fait avant renregislremcnt de la société ou depuis la An de la société sera-t-il nul ? Oui ; car la société n’existe que par l’observation de cette formalité.

44. Abrogé par l’art. 65 de la loi du 24 juillet 1867 et remplacé par l’article suivant de la même loi de 1867 (1) : — « Art. 60. L’extrait des actes et pièces » déposés est signé, pour les actes publics, par le no- » taire, et, pour les actes sous seing privé, par les » associés en nom collectif, par les gérants des sociétés » en commandite ou par les administrateurs des so- »"ciétés anonymes. »

45 (2). Abrogé par l’art. 65 de la loi du 24 juillet 1867, l’art. 21 de cette même loi portant que les sociétés anonymes pourront se former sans V autorisation du gouvernement.

46 (3). Abrogé par l’art. 65 de la loi du 24 juillet 1867 et remplacé par l’article suivant de la même loi de 1867 : — « Art. 61. Sont soumis atuc formalités , et » aux pénalités prescrites par les articles 55 et 56 (de » la loi de 1 867) : — Tous actes et délibérations ayant

(1) Ancien art. 44 du Code abrogé par la loi de 1867 : « Uextrait des actes de société est signé , pour les actes publics, par les notaires, et, pour les actes sous seing privé, par tous les associés si la société est en nom collectif, et par les associés solidaires ou gérants si la société est en commandite, soit qu’elle se divise ou ne se divise pas en actions. >»

(2) Ancien art. 45 du Code : « L’acte du gouvernement qui autorise les sociétés anonymes devra être affiché avec l’acte d’association et pendant le même temps. *

(3) Ancien art. 46 du Code abrogé par la loi de 1867 : « Toute continuation de société, après son terme expiré, sera constatée par une déclaration des coassociés (C. civ. 1866;. Cette déclaration et tous actes portant dissolution de société avant le terme fixé pour sa durée par l’acte qui l’établit, tout changement ou retraite d’associés, toutes nouvelles stipulations ou clauses, tout changement à la raison de société, sont soumis aux formalités prescrites par les articles 42, 43 et 44. En cas d’omission de ces formalités, il y aura lieu à l’application des dispositions pénales de l’article 42, dernier alinéa, n (L« 31 mars 1833.)

94 CODE DH COMMERCE. — l!V. I. COMMERCÉ E>î GENERAL.

)> pour objet la modification des statuts, la continafttîon » de la société au delà du terme fixé poui* sa duréé,* » la dissolution avant ce terme et le mode de lîquidà- » tion , tout changement ou retraite d* associés et tout )) chaugement à la raison sociale. — Sont également « soumises aux dispositions des articles 55 et 56 les » délibérations prises dans les cas prévus par les arli- » des 19, 37, 46, 47 et 49 ci-dessus.* »

« Abt. 62 (loi de 1867). Ne sont pas assujettis aux w formalités de dépôt et de publication les actes consta- » tant les augmentations où lés diminutions du capital » social opérées dans les termes de fart. 48 ou les retrâi- « tes d’associés, autres que les gérants ou administta- « teurs, qui auraient lieu conformément à fart. 52* »

rzz Aux formalités et aux pénalités prescrites^ par les arti-des 55 et 56. Les articles 55 et 56 de la loi du 'Ik juillet 1867prescrivent : fart. 55, le dépôt aux greffes de ia justice de paix et du tribunal de commerce de f acte constitutif de la société et des diverses pièces qui doivent y être annexées; fart. 56y \îk publication d’un extrait de Pacte constitutif et des pièces qui y sont annexées dans fun des journaux désignés pour recevoir les annonces légales; les pénalités r consistent dans la peine de nullité édictée à Végard des in-téressés, pour défaut d’observation des formalités prescrites par les art. 55 et 56; défaut d’observation que les associés ne peuvent opposer aux tiers.

Tous actes.,, ayant pour objet la dissolution,., tout changement ou retraite d’associés,.., etc. Sans cette disposition, il eut clé trop facile d’éluder les sages précautions prises par la loi. Les associés pourraient convenir d’un acte ostensible tout différent de l’acte réel qu’ils rédigeraient ensuite, et qui resterait secret. — La cour de Dijon avait jugé, sous l’empire de l’ancien art, 46, que l’obligation imposée par cet article de publier toutes nouvelles stipulations ou clauses entre as^ sociés commerciaux n’est pas limitée aux seules stipulations ou clauses rentrant dans fun des objets énumérés dans l’article 43 du même Gode, qu’elle s’étendait à toutes celles qui peuvent intéresser les tiers, et que par suite devait être publiée la délibération modifiant la défense faite par les sta-, tilts au gérant d’une société de contracter aucun emprunt

TIT. III. DES SOCIÉTÉ?. (aRT. 46.) 95

hypothécaire avant le remboursement de toutes les obllï^ations à émettre. (Arrêt du 26 nov. 1863. Sirey, 64, IT, 202.) -- Question. Uassocié gérant qui, lisant du droit quil s est réservé par V acte de société, se démet de ses fonctions de qé-^ rant en faveur d\m tiers est-il par cela seul réputé se retirer de la société, de sorte qu'il cesse d*être responsable vis-àvis des tiers des dettes sociales postérieures à sa démission , lorsque Vacte qui la constate, ainsi que la nomination du nouveau gérant, a été légalement publié ? La cour de cassation a consacré la négative : « Considérant qu4l résulte des faits constatés parParrôl attaqué, qui les a appréciés souverainement, que Pislor était membre et directeur-gérant delà société formée pourTexploitation du journal le Monde ; que s’il a abdiqué ses fonctions de directeur-tgérant de l’entreprise pour les transmettre au sieur Fourqueron, il résulte seulement de racle souscrit à cet effet qu’il y a eu substitution d’un gérant à un autre, mais non que Pislor ail cessé d’être membre de la société, et d’être par suite obligé solidairement avec les autres associés, envers les tiers, créanciers delà société, au payement de toutes les dettes et à l’exécution de tous les engagements de la société ; que l’arrêt attaqué, en le jugeant ainsi, a fait une juste application des principes de la matière, et n’a commis aucune violation de loi rejette, etc. » (Arrêt du juillet 1841, ch. req. Sirey, t< 41, 1, 856). Mais il en serait différemment, si, au lieu d’une simple démission de gérant qui laisse subsister la qualitéd’associé, il y avait retraite effective légalement publiée d’un associé. Cet associé se trouverait ainsi affranchi de toute responsabilité pour les dettes postérieures à sa retraite. (Arrêts de la cour de Lyon du 1 4 mai 1832, Sir*, 32, II, 605; de cassation du 6 juill. 1837. Sir., 37, 1, 765; et 12 janv! 1852, ch. civ. Sir., 52, 1, 193.) — Questios. Le liquidateur d'une société de commerce est-il son mandataire légale à l'égarddes tiers avec lesquels il contracte, de telle sorte qu'il oblige solidairement les associés par les négociations ou endossements qu'il fait à des tiers d'effets appartenant à lasociété? La courdeRouen a consacré l'affirmative ; « Attendu que la liquidation d’une société consîsleà réaliserl’actifpoiiracquittcrlepassif, et partager ensuite le surplus entre les sociétaires ; que, pourparveniràcerésultal,lcliqiiidateur,dontl’étemhiedu inandalnese trouve fixée dans aucun texte de loi, a nécessairement le pouvoirde vendreles marcbandisesappartetiantà la société, d’en recevoir le prix et de toucher toutes les sommes à elle dues ; qu’il a aussi évidemment le droit de se faire souscrire des billets a ordre par les débiteurs de celte société, et de les iicgo-

cier ainsi que ceux qu*il aurait trouvés en portefeuille lors de son entrée en fonctions, dans le but soit d'en faciliter le recouvrement, soit de se procurer des fonds dont il aurait besoin en sadite qualité ; que si, comme on le prétend, celte dernière faculté lui était interdite, il serait exposé à être souvent paralysé dans sa gestion ; que l'intention d*anciens sociétaires n'est certainement pas d'apporter de telles entraves è des opérations que chacun d'eux doit désirer voir terminer le plus promptement possible; que l’on ne peut comprendre comment un liquidateur pressé de solder une créance due par la société, pourrait, afin d’éviter en même temps des poursuites onéreuses et qu’aucune atteinte ne fût portée au crédit de la maison sociale, se servir, pour éteindre sa dette, des fonds provenant du prix des marchandises, ou de sommes qu'il aurait touchées directement d(^s débiteurs, et ne pourrait pas, dans les mêmes circonstancés, faire usage de papier qu’il aurait en portefeuille; que, sans doute, le résultat pour les anciens associés pourrait n’être pas le même dans les deux cas, s’ils avaient affaire à un mandataire infidèle et insolvable, puisque, si la créance transmise est réputée et est réellement irrécouvrable, ou si la valeur de la négociation n’a pas suffi à payer une dette de la société, chaque associé, en laissant le litre en portefeuille, ne perdrait qu’une part proportionnelle aux intérêts qu’il avait dans l’association, tandis que par suite de la transmission il sera tenu, comme débiteur solidaire, de rembourser la totalité de cette créance ; mais que les tiers qui ne sont point chargés de surveiller les opérations du liquidateur, ne peuvent supporter les conséquences du choix de ce mandataire, auquel ils n’ont point participé ; que vainement donc on allègue que le simple liquidateur n’est qu’un mandataire ordinaire, dont les pouvoirs sont déterminés par les art. 1988 et 1989, Cod. civ. ; que peu importe que le sieur Ernest Leborgne ait, en qualité de liquidateur, passé è lui-même le billet, objet du procès, et qu’il l’ait ensuite, en son nom personnel, négocié aux demandeurs ; que s’il lui a plu d’en agir ainsi, cela ne peut détruire les droits résultant de l’endossement en faveur des sieurs Dumesnil-Bellenger qui, en traitant avec lui, n’ont pu le faire que sous la garantie qu’ils apercevaient de la raison sociale, et parce qu’ils savaient que l’art. 164 Cod. comm., leur accordait un recours contre le souscripteur et contre les endosseurs de l’effet ; qu’aujourd’hui le souscripteur ne se libérant pas, ils s’adressent avec raison aux membres de la société qui, après remboursement, restent, comme auparavant, créanciers du souscripteur et ne peuvent par conséquent se plaindre ; par ces motifs, le tribunal

TIT. !1I« DES socîKiis. (art. 46.) 97

condamne solidairement, par corps et biens, les sieurs Grouste , souscripteur, Ernest Leborgne , Emile Leborgne , héritier de son père, et Lemaître, membres de la société en liquidation, à payer aux sieurs Dumesnil-Bellenger le montant du billet dont il s’agit. » (Arrêt du 26 août 1845. Sir., 46, II, 564.) Voyez dans le même sens un arrêt de la même cour du 12 avril 1845. (Sir., ibid.) La cour de cassalion a consacré les mêmes principes dans une espèce où il s’agissait de traites souscrites et endossées par un liquidateur : la cour juge que, dans ce cas, l’engagement contracté par un associé liquidateur oblige la société et par conséquent chacun de ses membres solidairement, encore bien qu’il ne fût pas signé de la raison sociale , si d’ailleurs il est établi que cet engagement a été contracté dans l’intérêt et pour le compte de la société. Voici le texte de cet arrêt ; « Attendu que, d’après les faits déclarés constants par l’arrêt de la cour royale de Bordeaux, la négociation dont il s’agit a été faite sans fraude , dans l’intérêt et pour le compte de la société, par le liquidateur dont les pouvoirs ne sont pas contestés, et qu’en en tirant la conséquence que c’étaient ceux de la société, loin de violer les principes, l’arrêt en a au contraire fait une juste application, rejette, etc. » (Arrêt du 19 novembre 1835, ch. req. Sir., 36, I, 132.)

Dans les cas prévus par les articles 19, 37, 46, 47 et 49. L’art. 19 prévoit la transformation des sociétés en commandite par actions antérieures à la présente loi en sociétés anonymes; l’art. 37, la provocation par les administrateurs de la réunion de l’assemblée générale en cas de perte des trois quarts du capital social; l’art. 46, la possibilité de transformerles sociétés anonymes actuellement existantes en sociétés anonymes dans les termes de la présente loi; l’art. 47, cette même possibilité de convertir les sociétés à responsabilité limitée en sociétés anonymes; l’art. 49, la faculté de porter le capital social, dans les sociétés à capital variable, audessus de la somme de deux cent mille francs. — l**® Ques- TiOK. Le décès d'un associé qui, aux termes de V article 1865 du Code civil, dissout la société aA-il cet effet à V égard des tiers dans les sociétés commerciales , lorsque la société d'ailleurs a continué à fonctionner? — 2® Question. Lorsque la dissolution de la société n arrive pas par les faits de l'homme, mais par la mort naturelle d'un des associés, la publication qu'exigeait l'ancien art. 46 devait-elle avoir lieu? — 3® Question. Si cet effet n'a pas lieu dans ce cas , la déclaration de

faillite f même pour créances postérieures à ce décès, doit-elle être prononcée, non pas seulement contre les associés survivants, mais contre la société, et envelopper les héritiers du décédé; et cela lors même que l'associé serait décédé depuis plus d* un an, nonobstant les termes de Vari. 437 Code comm., qui ne per» met de déclarer la faillite d'un commerçant mort, que dans Vannée qui suit son décès? La cour de cassation a établi la né[^alive sur les deux premières questions et ^affirmative STir la troisième : « Attendu, en fait, qu’une société dont

la durée était fixée à dix ans, a été formée, le 3 juin 1834, entre les sieurs Rivière, Baille fils et Albert Robert, pour l’achat et rexploilalion de rétablissement des forges de Perreuil, lequel acte n’a été ni remis par extrait au greffe du tribunal de commerce de l’arrondissement, ni affiché aux termes de la loi; attendu qu’Albert Robert, l’un des associés, est décédé le 21 janv. 1837 ; attendu qu’il est constaté, soit par les qualités, soitpar les motifs de l’arrêt attaqué, que, nonobstant ce décès V établissement avait continué de marcher dans V intérêt

des associés ou de leurs représentants ; qiVil ne fut procédé à aucune liquidation de la société^ et que les sieurs Costé, qui avaient, postérieurement au décès de Robert, prêté de l’argent a rétablissement, se présentaient comme créanciers des négociations qu^ils avaient faites dans V intérêt des forges de Perreuil dont V exploitation formait V objet de la société; qu’il suit de là que cette société a continué de subsister ; que les tiers qui, dans celte confiance, ont traité, n’ont pu être victimes de leur bonne foi ; attendu d’ailleurs, que quoique la faillite ait été prononcée plus d’un an après le décès d’Albert Robert, c’est contre la société qu’elle l’a été, et que dès lors l’article 437, Cod. comm., n’est pas applicable, etc. ; rejette » (Arrêt du 26 juillet 1843. Sir., 43, 1, 881). Lachambre civile de la cour de cassation a consacré la même doctrine, a Vu les art. 1865, Cod. civ., 42 et 46, Cod. comm. ; attendu qu’aux termes de l’art. 1865, Cod. civ., la société finit par là mort naturelle de l’un des associés; que l’art. 46, Cod. comm., en soumettant les faits qui modifient la société commerciale au même mode de publication que l’art. 42 prescrit pour ceux qui la forment, n’a eu en vue que les faits de l’homme, quand il envisage soit la continuation de la société après son terme, soit sa dissolution anticipée, soit les changements apportés à la personne de ses membres, aux stipulations qui la régissent ou à la raison sociale ; attendu qu’en appliquant en pur droit ces dispositions à la mort naturelle d’un associé, l’arrêt attaqué leur a donné une extension qu’elles n’ont pas, et refusé a la

TIT. ill. DES SOCIÉTÉS. (aRT. 46.) ■ 99

mort naturelle Teffelque lui attribue la loi; en quoi il a faussement appliqué l’article 46 Code de commerce, et violé, Tarticle 1865 Code civil, casse, etc. » (Arrêt du 10 juillet 1844, ch. Civ. Sir., 44, I, 763). — Qüestioii. Malgré la mort de Vun des associés, la société peut^elle, selon les circonstances, être réputée avoir continué entre les associés survivants, bien qiéil n^y ait pas eu d'acte de prorogation ? La cour de cassation a consacré raffqrraative ; « Considérant que Tarrét, loin de contester, en droit, que la mort d’un des associés dissout la société, a reconnu ce principe, mais qu’en s’attachant aux documents, à la correspondance qui lui étaient soumis, à la coopération deMélidor Moisson aux diverses opérations de la société, il a également déclaré, en fait, que, malgré la mort de l’un des associés, la société a continué d’exister et d’opérer jusqu’à la faillite arrivée en 1827, appréciation dans le domaine de la cour ; qu’ainsi, il n’a pas violé les articles du Code invoqués; rejette, etc.» (Arrêt du 22 mars 1843, ch. req. Sir., 44,1,7 59) QucsTiow. Une contre-lettre contenant des modifications à une société en commandite, et particulièrement celle par laquelle un des associés commanditaires transfère la majorité de ses actions àl' un des associés gérants, en lui vendant un immeuble qu'il avait apporté dans la société, est-elle soumise, à peine de nullité, comme Vacte de société lui-même, à la publication exigée par la loi commerciale? — Question. La nullité dont une telle contre-lettre pourrait sè trouver frappée, à défaut de publication, laisse-t-elle subsister à V egard de ceux qui font souscrite, les obligations qu'ils se sont imposées; ainsi l'associé gérant est-il obligé de payer à l'associé commandi taire ou à son cessionnaire le prix de l' immeuble qu'il en a acquis, lorsqu'il y a eu de la part de l'associé sérant, ratification de la contre-lettre par exécution, et, sur la notification qui lui a été faite de la cession du prix de l'immeuble, acceptation du cessionnaire pour créancier ? La cour de cassation a consacré l’affirmative . « Vu- les art. 1321 , 1338, 1271 et 1295 Cod. civ. ; attendu, en droit, que, pour donner à la contre-lettre les mêmes effets qu’à l’acte public constitutif de la société, il eût, il est vrai, été nécessaire d’en faire la publication conformément aux art. 46 et 42 Cod. coram.; mais qu’il ne résulte pas de là que les associés qui auraient souscrit cette contre-lettre se seraient trouvés, à défaut de cette publication, affranchis'de plein droit, même pour le passé, des obligations qu’ils s’étaient eux-mêmes imposées; attendu, d’ailleurs, que Pierre-Au-

guste et Jules-Henri Yillain ont souscrit la contre-lettre, non point au nom de la société Yillain frères et compagnie, mais en leur nom personnel; attendu qu’aux termes de Tari. 1321 Cod. civ. les contre-lettres, si elles n’ont point d’effet contre les tiers , c’est-à-dire contre ceux qui ne les ont point souscrites, ont effet entre les parties contractantes; attendu que l’art. 1338 même Code, qui veut que l’exécution volontaire d’un acte emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l’on pouvait opposer contre cet acte, sans préjudice du droit des tiers, est applicable aux contre-lettres ; attendu que , conformément aux articles 1271 et 1295 Code civ., le débiteur qui a accepté purement et simplement la cession qu’un créancier a faite de ses droits à un tiers devient le débiteur direct du cessionnaire au profit de qui a été fait le transport ; casse, etc. » fArrêtdu26 août 1845, ch. civ. Sir., 45,1, 625.) — Qusstxoiv. Les for mes mescrites pour la publicité devraient- elles être observées, si lacté additionnel destiné à faire suite à un acte de société n* avait pour objet qu’ une nouvelle stipulation de partage des bénéfices F La cour suprême a consacré la négative: « Sur le 'moyen tiré de la violation de l’article 46 du Code de commerce, et de la fausse application de l’article 1338 du Code civil : attendu que l’acte additionnel du mois de janvier 1821, destiné par les parties à faire suite à l’acte de société du 15 septembre 1819, est exclusivement relatif à une nouvelle stipulation de partage des bénéfices de la société; attendu que, si l’article 42 du Code de commerce n’oblige pas, et par conséquent dispense d’insérer dans l’extrait dont il est parlé la manière d’après laquelle les associés doivent partager les bénéfices et supporter les perles, il n’a pu soumettre aux formalités de l’inscription, de l’affiche et de l’insertion, un acte additionnel dans lequel il ne s’agit que de la part de chacun des associés dans les bénéfices et dans les perles, ce qui ne touche en rien aux intérêts des tiers ; attendu qu’il n’existe dans la loi aucun motif de penser que l’article 46 ail voulu prescrire ce dont on est dispensé par l’article 42 ; attendu que ces motifs répondent suffisamment à la prétendue fausse application de l’art. 1338; rejette, etc,» (Arrêt du 21 février 1832, ch. req. Sirey, t. 32, I, 554). — Question. Les changements apportés à une société non publiée sont-ils soumis aux formes de publicité prescrites par V article 42 ? La cour de cassation a adopté l’affirmative : a Vu les articles 42 et 46 du Code de commerce ; attendu qu’après avoir prescrit à peine de nullité, 'a l’égard des intéressés, par l’article 42 du Code de com-

TIT. ai. DES SOCIÉTÉS, (art. 47, 48.) ' tOï

merce, la remise au greffe, la transcription sur le registre e( Taffiche d*un extrait des actes de société en nom collectif et encommandite, sans que le défaut d’aucune des formalités pût être opposé a des tiers parles associés, le législateur prescrit, par l’article 46, ces mêmes formalités sous les mêmes peines, pour toute continuation de société après son terme expiré, pour tous actes portant dissolution de société avant le terme fixé pour sa durée, par l’acte qui l'établit, et pour tout autre cban* gement dans les stipulations primitives ; attendu que la relation de l’article 46 à l’article 42 ne suffit pas pour donner un sens restrictif à l’article 46 : en effet, de ce que l’article 46 est applicable aux sociétés publiées en exécution de l’article 42, il n’est pas permis d'en conclure que cet article ne doit pas aussi être appliqué aux sociétés non publiées ; ce serait autoriser les associés, déjà coupables de l’inexécution de l’article 42, à induire encore les tiers en erreur en n’exécutant pas l’article 46 ; attendu que l’article 46 imposant littéralement la « publicité prescrite pour les sociétés par les articles 42, 43 et 44, à tous actes portant dissolution de société avant le terme fixé pour sa durée par l’acte qui l’établit, ses termes sont généraux et absolus, de même que les termes de l’article 42 ; Us s’appliquent è toute société en nom collectif, publiée ou non; ils ne permellenl aucune restriction, aucune exception... » (Arrêt du 9 juillet 1833, cb. req. Sirey, t. 33 , 1, 538). -- La cour suprême a décidé que l’associé dont la retraite n a pas été publiée ne peut se fonder sur ce défaut de publication pour prétendre que sa retraite doit être considérée comme non avenue, et qu’il rCapas cessé de faire partie de la société, lorsqu’à la suite de celle retraite il a reçu sa part sociale et a depuis refusé de concourir aux opérations et aux travaux de la société. (Arrêt du 27 mai 1861 , cb. req. Sir., 62, I, 47.)

47. Indépendamment des trois espèces de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît les associations commerciales en participation.

~ Associations commerciales en participation. La loi n’a pas rangé ce genre d’opérations au nombre des sociétés proprement dites ; c’est qu’en effet cette association en diffère par son essence. Les autres sociétés sont des êtres moraux qui ont un nom distinctif sous lequel elles s’offrent à la confiauce publique. L’association en participation n’a

rien de semblable ; elle a seulement pour objet quelques opérations déterminées, qui souvent sont faites par un seul des participants, lequel ne doit à Tautre qu’un compte qui détermine la part de chacun dans les profits efles pertes. (MODÈLB d’acte d’association en parties pation ,/om. Kf® 23.)

48. Ces associations sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce; elles ont lieu pour les objets, dans les formes, avec les proportions d’intérêt et aux conditions convenues entre les participants.

= Opérations de commerce. Ainsi, alors même que ces opérations seraient faites par tous les participants, l’association en participation différerait toujours des autres sociétés, en ce que ce n’est pas pour un certain temps, et pour faire pendant ce temps le commerce en général, que l’association a élé contractée, mais seulement pour telle affaire et pendant la durée de cette affaire. Ainsi l’association par laquelle plusieurs personnes conviennent d’acheter ensemble une certaine quantité de blé, pour la revendre en détail, n’est qu’une association en participation ; elle ne comprend que cette opération, et finira avec elle. Ce qm distingue encore cette société, c’est, comme le disent les arrêts cités plus bas , qu’elle ne forme pas une personne morale distincte de la société, et qu’elle n’a par suite ni siège , ni raison sociale. Chaque participant agit individuellement et comme maître de l’affaire. — La cour de cassation a jugé qu’une société ayant pour objet une suite d’opérations, par exemple, l’exploitation d’agences.de publicité, et formée pour un temps déterminé, constitue non une société en nom collectif, soumise à la publicité prescrite par l’art. 42 Cod, comm., mais une association en participation, lorsque chacun des associés conserve l’exploitation de ses affaires et de sa clientèle particulière, à la charge seulement de rendre compte à la société des affaires par lui faites, de sorte que chacun d’eux continue à agir en son propre nom, et non sous une raison sociale qui n’existe pas. ( Arrêt du 4 décembre 1860, ch. req. Sirey, 62, 1, 575.) — La même cour a jugé que celui qui a fait au gérant d’une société en participation des avances pour les travaux formant l’objet de l’association, avances qui ont profité à cette association, doit être préféré

sur les bénéfices réalisés aux autres associés, qui ne peuvent avoir droit aux bénéfices que déduction faite des charges. (Arrêt du 17 août 1864, ch. civ. Sir., 65, I, 183.) La cour a également décidé que, dans une association en participation ayant pour objet rachat et la revente de marchandises, î’asso- ' ciéqui a failles achats et avancé les sommes nécessaires est fondé 5 demander à ses associés, quand il n’a pas contracté envers eux Tobligation de faire cette av&nce , le remboursement immédiat de leur portion dans les sommes avancées. (Arrêt du 22 août 1865, ch. civ. Sirey, 65, 1, 437.) — QUBSTion* Une société qualifiée de société en participa-iion, formée entre deux individus pour la publication a un journal, conserve-t-elle son caractère de société en participation, et ne peut-elle être considérée comme une société en nom collectif, même à V égard des tiers, bien qu^elle ait pour objet une succession d^ opérations diverses , et ait été formée pour un certain nombre d^ années, si, dj ailleurs, elle n^a pas de raison sociale ; et encore bien que la dissolution survenue de la société ait été publiée avec les formalités prescrites pour les sociétés en nom collectif F La cour de Paris a établi ralïirmative: « Considérant que l’association contractée entre Dupont et Aigre l’a été en participation, ainsi qu’il résulte des termes exprès de la correspondance par laquelle a été formée ladite association ; qu’il ne ressort d’aucun des documents de la cause qu’il ait été dérogé aux conventions de la participation j et qu’il est d’ailleurs évident, eu égard h la position de fortune des deux parties, qu’il n’a pu être dans l’intention de Paul Dupont de faire le commerce en nom collectif avec Henri Aigre, presque entièrement dénué de ressources; considérant que dans toute société en nom collectif, il y a nécessairement une raison sociale ; que la raison sociale oblige SQule, et par elle-même, les associés ; mais qu’en fait, celle raison sociale n’a jamais existé, et qu’on ne peut considérer comme telle la signature Henri Aigre dont sont revêtus les billets représentés; considérant que les livres de la faillite Aigre ne constatent aucune autre opération commune entre lui et Dupont que celle relative h la participation convenue entre eux ; considérant qu’on ne peut objecter h Dupont, pour changer la nature de sa société, la précaution surabondante qu’il a prise d’en annoncer la dissolution par déclaration au tribunal de commerce; qu’il a d’ailleurs pris soin, dans celle circonstance, de rappeler que l’association, nonobstant la publication qui élaii faite de sa dissolution, était purement en participation, etc. » (Arrêt du 9 mars 1843. Sir., 43, TI, 273.)

La cour de cassation a jugé quune société, bien que qualifiée de société en participation, n’en constitue pas moins une société en nom collectif si elle a une raison sociale et un siège social , signes caractéristiques d’un corps moral distinct de. la personne même des associés. (Arrêt du 29 juillet 1863, ch. req. Sir., 64, 1 , 447.) — 1**® Questiok. ^association ayant pour objet V exploitation pendant un temps déterminé d^un brevet d'invention relatif y par exemple, au mode de triturer les bois de teinture et tâchât des ma^ Hères nécessaires à cette exploitation constitue-Uelle une simple société ou association en participation , et non une société en nom collectif? — 2® Question. Des associés en par^ ticipation peuvent-ils légalement stipuler que les capitaux fournis par Vun à* eux et qui sont productifs d'intérêts lui seront remboursés avant tout partage des bénéfices? — 3® Question. U associai} on en participation crée-t-clle un . être moral et forme-t-elle un patrimoine commun, de sorte quun participant puisse avoir à V égard des tiers un droit de préférence sur V actif de son coparticipant? La cour de Rouen a consacré l’affirmative sur les deux premières questions et la négative sur la dernière : « Attendu que la loi distingue soigneusement les sociétés commerciales proprement dites des associations en participation ; qu’elle déclare reconnaître des associations en participation ; qu’elle n’accorde ni àja participation le titre de société, ni au participant le titre d’associé ; qu’elle énonce simplement que cette association est relative à une ou plusieurs opérations de commerce ; d’où suit qu’elle est une nuance de la société, et non une véritable société ; attendu que, dans le silence de la législation, il convient d’examiner quels caractères distincts la doctrine et la jurisprudence attachent à ces contrats ; attendu que le propre de toute association en participation est d’avoir pour but une ou plusieurs opérations déterminées, prévues, d’une durée limitée, et non une série d’opérations différentes • et l’exercice d’un commerce général que son caractère spécial est, en outre, de n’avoir ni nom, ni raison, ni signature sociale, de pouvoir être constatée par les livres, la correspondance et même la preuve testimoniale ; d’être exemptée de toutes les formalités relatives à la publicité; d’où suit la conséquence que l’association est, de sa nature, occulte ; que quel que soit son objet, elle ne peut se manifester au public sans changer son caractère ; qu’à la différence des sociétés proprement dites, et notamment de la société en commandite, elle ne crée ni un être moral, ni un patrimoine commun ; que les mi-

TIT. III. DES SOCIETES. (aRT. 48.)

ses peuvent rester propres aux pa rticipants ; que l’association ne leur donne de droit respectif que pour entrer en communauté pour partager le profit ou supporter la perte; qu’elle n’est représentée vis-à-vis des tiers que par l’un des associés, qui traite avec eux en son nom privé et devient leur débiteur direct; considérant que ces principes dérivent de la loi et d’usages dont la conservation importe au commerce; que tous ces caractères sont exclusifs de la société en commandite, dont les règles sont parfaitement définies dans la loi, etc. » (Arrêt du 19 janvier 1844. Sirey, 44, U, 393.) La cour d’Amiens a consacré la même doctrine sur la pre • mière question : n Considérant que l’objet de la convention , se renfermant pour un certain nombre d’années dans l’exploitation d’un appareil breveté, était par là même restreint et circonscrit dans des limites connues à l’avance, quelle que fût d’ailleurs l’étendue des achats et ventes de grains auxquels donnerait lieu la mise en œuvre du procédé , qu’il ne s’agissait pas d’opérer la dessiccation des grains en général, par toute espèce de moyens, à chaque récolte, mais seulement par des procédés définis et dans le cas oii les récoltes seraient de telle nature qu’il y aurait bénéfice probable dans l’emploi de l’appareil. » (Arrêt du 18 janv. 1843, Sirey, 45, U, 363.) La cour de cassation a, de son côté, adopté l’opinion de la cour de Rouen sur da troisième question : tt Considérant que le caractère distinctif^de l’association en participation est de ne pas former une personne morale distincte des associés; qu’il est constant, en droit, et dans la pratique commerciale la plus ancienne et la mieux accréditée, que le but de la participation est d’éviter, à l’égard des tiers, la création d’un fonds social, ainsi qu’une action commune et des rapports collectifs; que chaque participant agi^ individuellement et est exclusivement maître de l’affaire; que tout s’y résout , en définitive , à un compte de bénéfices et pertes; que, dès lors, le demandeur n’est pas fondé à soutenir , contre les créanciers personnels de son copartageant , que les objets apportés par ce dernier étaient une propriété distincte , sur lesquels il avait préférence. » (Arrêt du 15 juillet 1846, ch. req. Sir., 49, 1, 289.) — OnssTxoïv. La cession faite sans fraude ni collusion par un des participants à un tiers d’un bail appartenant à la société est-elle valable, bien que le cessionnaire n ignorât pas cette circonstance? La cour de cassation a jugé l’affirmative : « Attendu que la société .en participation ne peut pas être considérée comme un être moral distinct de chacun des associés oar«

106 CODE DE COMMERCE. — LIV. i. COMMERCE EN GENERAL.

ticipants; que cette société, constituée sans publicité et sans raison sociale, est ainsi nécessairement représentée vis-à-vis des tiers par celui des associés qui traite avec eux; attendu, à cet égard, que la libre et apparente possession de la chose commune par Tun des associés implique en effet le droit d^en *<iisposer , fondé sur le mandat présumé de ses associés, sauf toutefois Texceplion de fraude et de collusion que ceux-ci peuvent opposer dans tous les cas, même aux tiers, etc. » (Arrêt 5 mai 1858. Sir., 59, I, 223.) — Questxom. La société en participation peut^elle avoir pour seul but V achat en commun de certaines choses , sans revente en commun, et seulement dans la vue de partager en-suite en nature les objets achetés? La cour de cassation a consacré Taffirmative : « Vu les articles 48 et 51 du Code de commerce ; attendu que la cour d^Aix a constaté, en termes exprès, par Larrél attaqué, 1® que le

19 mars 1835, onze marchands fripiers s’assemolèrent e/ vinrent de se rendre, en commun, adjudicataires de divers lots mis aux enchères par Tadminislralion de la marine;

20 que « toutes les parties ont qualifié la cause^ comme étant le résultat d’une association en participation; » que s'il est vrai que la qualification 'donnée par les parties à leurs conventions ne suffit pas pour en déterminer le caractère, et n’enchaîne pas les tribunaux dans l’appréciation qu’ils doivent en faire, il est également vrai que la convention d'acheter en commun (convention constatée, dans l’espèce, par la cour royale) a suffi, aux termes de l’article 48 du Gode de commerce, pour constituer une association en participation, soi] que les participants eussent dû revendre, aussi en commun, les objets achetés, soit qu’ils aient dû seulement les partager entre eux après leur achat; que, dans le premier cas, il y aurait eu société prolongée d'achat et de revente, et , dans le second cas, société bornée à V achat, mais toujours société, dans l’une comme dans l’autre hypothèse ; attendu que cette cour a également réconnu que, pour atteindre le but que les parties avaient dû se proposer, il avait été nécessaire qu’elles conférassent à l’une d’elles le mandat de se rendre adjudicataire pour le compte commun, « afin (porte l’arrêt) d’éviter une plus grande chaleur d’ehchères, résultant de leur présentation individuelle ; » que l’achat à meilleur marché, et conséquemmentrésultant (suivant l’article 1832 du Code civil), pour chacun des participants en particulier, delà réunion de tous, a été le but de la convention sociale, dont le mandat, conféré à F un des participants, n’a été que le moyen

TIT* 111. DES SOCIETES. (aRT. 48.)

d’exécution; casse, etc. » (Arrêt du 4 décembre 1839, ch. civ. Sirey, 39, I, 837.) — Qu£Stioiv. Les sociétés en participation, n ayant pas de siège déterminé, sont-elles soumises, relativement à la compétence, non à la disposition de V article 59, § 5, du .Code de procédure civile, portant qu'en inatière de société le défendeur sera cité devant le juge du lieu où elle est établie , mais à la disposition du § ler du même article, qui veut que le défendeur soit assi-gné devant le tribunal de son domicile? La cour suprême a jugé Taâirmativc ; « Yu les articles 59 et 420 du Code de procédure; attendu que,. les associations en participation n’ayant pas "de siège social proprement dit , les contestations relatives à ces associations doivent être portées devant le tribunal du domicile du défendeur, selon la règle générale de l’article 59 du Code de procédure; attendu que l’arrêt attaqué a reconnu lui - même ce principe, et que, s’il n’en a pas fait l’application à la cause, c’est par l’unique- motif qu’il s’agissait non d’une association en participation , mais d’un contrat de mandat ou de commission, qui, aux termes de l’article 420 du Code de procédure, laisse au demandeur l’option d’assigner devant le tribunal de son propre domicile pour obtenir le remboursement de ses avances; qu’il y a lieu, dès lors, d’apprécier le caractère légal du contrat intervenu entre les parties pour déterminer la compétence du tribunal qui devait statuer sur leurs eontestations ; attendu à cet ^ard qu’il résulte dé l’arrêt attaqué et des documents de la cause que les parties avaient formé entre elles une véritable société en participation pour le commerce des vins; que les conditions -de cette société, et notamment le partage par égales portions des bénéhees et des pertes , sont formellement rappelées dans tous les actes; attendu qu’en déniant ce caractère au contrat intervenu entre les parties, et en le réduisant à un simple contrat de mandat ot^ de .commission , en décidant, par suite, que le défendeur pouvait être valablement assigné devant le tribunal du domicile du demandeur, l’arrêt attaqué a faussement appliqué l’article 420 du Code de procédure j et expressément violé l’article 59 du même code. » (Arrêt du 4 juin 1860, ch. civ. Sirfey, 61, I, 75.) L’arrêt du 8 janvier 1840, transcrit sous les questions suivantes, semble contraire à la doctrine de l’arrêt ci-dessus* quant au pouvoir qui appartiendrait aux cours impériales d’interpréter souverainement les actes dont il s’a«

i08 CODE DH COMMERCE. — LIV. I. COMMERCE EN GENERAL.

git; mais il faut bien remarquer les nuances qui ne permettaient pas, dans Fespèce de Farrêt de 1860, de voir un contrat autre qu’un acte de société en participation. —

1^* Question. La (question de savoir si une association commerciale, formée, par exemple, pour la fabrication des espèces monnayées, constitue une simple association en par^ ticipation,^ ou une véritable société commerciale, est^elle une question de fait exclusivement dévolue à t apprécia^ tion des juges du fond, et dont la solution ne peut donner ^ par suite, ouverture à cassation P — 2« Qubstion. Les associés en participation sont-ils tenus solidairement des engagements contractés, dans V intérêt de la société, par Vun (Veux en son nom personnel seulement ,^La cour de cassation a consacré l’affirmative sur la première question et la négative sur la seconde : « Sur le premier moyeu, attendu que la loi, après avoir successivement défini trois espèces de soci)^ tés de commerce, se borne à reconnaître Fexistence des associations commerciales en participation ; qu’elle ne définit pas ces associations ; que, loin de les assimiler aux autres sociétés de commerce, elle ne désigne même point ceux qui s’engagent, sous le nom ^'associés, mais sous le nom de participants; qu’elle énonce purement et simplement que ces sortes d’associations sont relatives à une ou à plusieurs opérations de com- I merce; que, dans cet étal de la législation, la question de savoir si une association commerciale constitue une pure association en participation ou une société qui a pour objet de faire,, le commerce d’une manière générale, est une question de fait exclusivement dévolue à l’appréciation du juge du fait; attend u que, dans Fespèce, aucunedes circonstances de faitsconsla-

lées parFarrêt attaqué n’imprimerailà Fassocialion commerciale dont il s’agit le caractère d’une société ayant pour objet de faire le commerce d’une manière générale, c’est-à-dire soit collectif, soit en commandite ; sur le deuxième moyen, attendu ' que la loi n’établit pas de solidarité nécessaire entre les parti- | cipants; que, par sa nature, l’association en parlkipalion ne soumet le participant qu’aux obligations qui résultent des conditions convenues entre eux ; que la solidarité ne se présume pas; que, dans l’espèce, Morel, ayant seul contracté, n’est obligé que lui seul ; rejette, etc. » (Arrêt du 8 janvier 1840, ch. Civ. Sirey, t, 40, I, 19.) La même cour avait déjà sur la seconde question consacré précédemment le même principe. La société en participation est en effet absolument distincte des sociétés en nom collectif et en commandite ; dans le silence de la loi tes membres d’une telle société ne sont pas

TIT. III. DBS SOCIÉTÉS. (aRT. 48, 49.)

solidaires, et les tiers n'ont d'action que contre l’associé avec qui ils ont traité, à moins que les autres associés ne soient eiixraèmes débiteurs de l’associé engagé envers les tiers, parce que, dans ce cas, ces derniers pourraient exercer contre eux les droits de leur propre débiteur, d’après les principes du droit commun (art. 1 166 du Code civ.) La cour suprême dans l'ancien arrêt que nous indiquons ici dispose, « que la solidarité ne se présume pas et doit être expressément stipulée dans tous les cas où elle n'est pas prononcée par la loi ; » elle s'est fondée encore sur ce que la chose dont il s'agissait n'avait pas été acquise en commun, (\Trèlù\il mars 1827, ch. civ. Dali., ann. 1827, I, 164.) V oyez, dans le môme sens, un arrêt de la cour de cassation du 9 janv. 1821 (Sir. 22, 1, 77.), et un autre arrêt de la même cour de Paris du 22 nov. 1834. (Sir. 35, IL 69.) Si la chose avait été achetée en commun, il semble résulter des termes de l'arrêt du 7 mars 1827 qu'il y aurait solidarité et c’est ce qui résulte aussi de l'arrêt rendu sur la question suivante. — Question. Des associés en participation qui achètent én commun des marchandises sont-ils obligés solidairement F La cour de Bordeaux a consacré l'affirmative: « Attendu que, de l’article 1862 du Code civil portant que, dans les sociétés autres que celles de commerce, les associés ne sont pas tenus solidairement des dettes de la société, on pourrait conclure qu’il y a entre eux solidarité dans toutes les associations commerciales où le Code de commerce ne les a pas expressément affranchies; mais qu'au moins elle ne peut pas être contestée par les participants, lorsqu'ils ont acheté et se sont obligés en commun, et sans que l'acte d'achat contienne aucune division entre eux de la marchandise et du prix ; qu'Auvemy et Hussart While et compagnie ont acheté conjointement, sans division et par le même acte, les indigos de Fergusson et compagnie; que, par conséquent, ils éo\s^Vii solidairement Xz valeur.» (Arrêt du 19 juillet 1830. Sirey, t. 31, 11, 75.) ~ QuBSTioif. La convention par laquelle divers commissionnaires de transports s'engagent, dans la vue d’économiser les frais, à mettre en commun toutes les marchandises que chacun d’eux sera individuellement chargé de transporter j constitue-t-elle une société de commerce, même alors que, par une clause du traité, il aurait été convenu qu'il serait fait une masse commune des amendes encourues par chacun des contractants pour infraction à leurs statuts ? La cour de Rouen a admis la négative : « Vu l'acte sous signature privée passé entre les parties le

mars 1841 : attendu qu'il résulte implicitement de

CODE DK OO^IMERCK. * 7

lio CODE DE COMMElaCB. — LIY. I. COMMERCE EN GENERAL,

cet acte que les signataires ont pris en commun certaines dispositions pour assurer le chargement des bateaux appartenant à leurs bureaux respectifs ; qu’à cet effet, ils ont indiqué dans quelles proportions chacun d’eux participerait au chargement total de la marchandise, entendant se réserver la fa* culté de rechercher du fret séparément auprès de leurs clients, et d’opérer les chargements à l’aide des mariniers de chaque bateau en tenant la comptabilité y relative à leur bureau particulier J d’où suit que chaque commissionnaire a voulu exercer et exerce en effet séparément son industrie; attendu que, dans l*espèce, les conditions essentielles à la validité d’une association en participation manquent; dit qu’il n’y a pas eu de société en participation entre les parties, etc. j> (Arrêt du 6 mars 1846. Sirey, 46, II, 484.) La cour de Bordeaux a jugé qu’une société de commerce, bien qu’elle ait été qualifiée société en participation dans l’acte par lequel elle a été constituée et que le nom d’un seul des associés hgure dans la raison sociale, n’en est pas moins une société en nom collectif, du moment qu’elle a un. siège et une raison sociale, et qu’elle a pour objet une succession d’opérations diverses; que par voie de conséquence cette société est nulle si elle n’a pas été publiée dans les formes légales. (Arrêt du 6 février 1849. Sir., 49, 11, 595.)

49. Les associations en participation peuvent être constatées par la représentation des livres, de la correspondance, ou par la preuve testimoniale y si le tribunal juge qu’elle peut être admise.

= Ou par la preuve testimoniale. Sans même qu’il y ait de commencement de preuve par écrit, et bien que l’objet de la société excède la somme de 1 50 fr. j mais l’admission de la preuve est laissée à l’arbitrage du juge. Cette dérogation au principe du droit commun (art. 1341, 1347 du Code civil) a été introduite par le motif que ces sortes d’associations ne se forment pas toujours entre négociants qui aient des livres, et qu’elles ont souvent lieu, surtout dans les foires, par des conventions verbales. — Qvbstion, V association en parti cipatiûn pour r ait ’^elle être légalement prouvée par des tiers contre les associés » ou seulement par les associes entre eues

Le Code garde le silence sur celle question, et il parait résulter de la discussion au conseil d’État quHl a été dans i’inten» tion du législateur de laisser aux juges le soin d’admettre ou de ne pas admettre, selon les circonstances, les tiers à faire celle preuve. Nous indiquerons ici un arrêt de la cour de Paris, qui juge, en adoptant les motifs des premiers juges, lesquels, du reste, n’offrent aucune discussion en droit, qu’en matière de société en participation la preuve testimoniale est admissible, môme de la part des tiers, à l’effet d’établir, non -seulement l’existence de celle société, mais encore que des opérations faites par l’un des associés ont eu lieu pour le compte même de la société, et non pour le compte personnel de cet associé. (Arrêt du 17 avril 1833. Sirey, l. 33, II, 290.) — Du reste, toutes les fois que les associés feront un acte pour prouver la société, il paraît juste qu’ils se conforment aux lois, de sorte que, si l’acte d’une société en participation ne portait pas la mention qu’il a été fait en autant d’originaux qu’il y a de parties, comme l’exige l’article 1325 du Code civil, la société serait nulle. (Arrêt de la cour de Colmar du 28 août 181 G. Sirey, t. 17,11, 408.) — Question. Dans une société en participation, la propriété des objets mis en société réside-t-elle sur la tête de Uassocîé gérant ou administrateur, de telle sorte que les créanciers de la société, niaient aucun droit de privilège ou préférence sur les créancier.s personnels de V associé gérant, quant aux objets apportes par lui dans la société F La cour de cassation a établi raffîrmative: « Vu l’art. 1873 du Code civ., et les articles 48, 49 et 50 du Code de commerce; attendu que, si l’on peut considérer comme des êtres moraux les sociétés commerciales comprises dans l’article 19 du Code de comm., sous les noms de sociétés en nom collectif, sociétés en commandite et sodétés anonymes, c’est parce qu’elles sont accompagnées de formalités qui les font connaître au public, et sont représentées par une raison sociale, au nom et pour le compte de laquelle se font tous les actes ; qu'il n’en peut être de même des associations en participation qui, d’après les usages du commerce et l’ordonnance de 1673, auxquels il n’a pas été innové, n’ont aucune publicité, et dont la chose sociale, relativement aux tiers, est légalement la propriété de l’associé administrateur; qu’en effet, il résulte de l’ensemble des dispositions législatives ayant celte espèce d’association pour objet, qu’elle est essentiellement représentée vis-a-vis des tiers par l’associé administrateur qui traite avec eux, en sou propre et privé nom, et devient leur débiteur direct ; qu’il suit de là que l’arrêt at-

laqué, en jugeant le contraire, a violé les lois citées ; casse, etc. » (Arrêt du 19 mars 1838, ch. civ. Sirey, 38. I, 343.) — Question. Les créanciers personnels des associés en participation ont-ils, pour des causes étrangères à Vassociation, une action sur le capital social pour une portion plus forte que celle qui appartient à leur débiteur dans le résultat de la liquidation de la société F La cour de Paris a consacré la négative : « Attendu, en droit, que les associations commerciales en participation, de la nature de celles dont il s'agit dans la cause, sont légalement permises, aux termes des art. 47, 48, 49 et 50 du Code de comm. ; que, dès lors, elles doivent avoir leurs efféls relatifs, tant a Tégard des associés qu’h régard des tiers, suivant les droits qui leur sont afférents ; attendu, en principe, que le capital social fourni par Pun ou plusieurs des associés reçoit alors une destination et une affectation spéciales, et devient naturellement le premier gage des créanciers de la société, indépendamment des actions personnelles que ces créanciers peuvent exercer contre chacun des associés, d'après les conventions sociales ; que, dès lors, les créanciers personnels de chacun des associés, d'après les conventions sociales, et pour des causes étrangères à Passociation, ne peuvent avoir d'action a exercer sur le capital social que pour la portion afférente à celui desdits associés, leur débiteur particulier, dans le résultat de la liquidation de la société ; attendu que ces principes de droit et d'équité, en matière de société, sont également applicables aux associations commerciales en participation, surtout lorsque, comme dans l'espèce, rien ne démontre par les conventions sociales que les parties aient consenti à leur dérogation ; attendu que la violation de ces principes généraux de droit et d'équité donnerait ouverture à une foule de combinaisons insolites ou frauduleuses, contre lesquelles la foi publique doit être préservée, etc. » (Arrêt du 22 novembre 1834. Sirey, t. 36, II, 69).

50. Les associations commerciales en participation ne sont pas sujettes aux formalités prescrites pour les autres sociétés.

Ne sont pas sujettes. Formée inopinément pour une opération qui ne doit avoir qu'une existence éphémère, cette association ne pourrait être assujettie aux formalités de sociétés ordinaires. jVous avons rapporté sous l'art. i8 un arrêt de la cour suprême du 17 décembre 1836 qui a

APPENDICE Aü TIT. III. DES SOCIÉTÉS. * 113

jugé qu*une association commerciale ayant pour objet un genre particulier d’industrie, telle que la fabrication de coiffures et équipements militaires, a pu être déclarée con-, stituer non une société en nom collectif, mais une association en participation de nature à être constatée par les livres et la correspondance, et qu’une telle décision est une appréciation de fait qui échappe à la censure de la cour de cassation.

Loi du 2 A juillet 1867 (1) sur les sociétés»

— « Le principe d’association n’est pas né d’hier, a dit l’habile et savant rapporteur au Corps législatif; il est contemporain du monde, pour ainsi dire, car si l’orgueil de sa force conduit l’homme à l’isolement et à l’indépendance , le sentiment de sa faiblesse, en face des obstacles que la nature eitériéure lui oppose , l’amène à se rapprocher de

(1) Nous avons cru utile de conserver en note les articles de la loi du 17 juillet 1856 sur les socîéle's en commandite par actions, ainsi que les articles de la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsa^ bilité limitée; car, bien que ces deux lois soient abrogées par la loi nouvelle, nos explications et la jurisprudence qui s’est formée sur les dispositions de ces deux lois, que reproduit d’ailleurs en grande partie la loi de 1867, peuvent servir encore aujourd'hui à interpréter et surtout faire bien ressortir, au moyen du rapprochement des deux lois aqçiennes, les modifications apportées aux sociétés par celle-ci.