LIV. ni. DR3 FAIU-ITF.S KT BAMQ

bre 1835, et ont produit la somme de 21,292 francs, portée au crédit de Bardet, par l’elTelde la liquidation de novembre, Bardet devait alors à Lecordier la somme de 8,143 francs pour différence et droits de courtage ; considérant que, pour se couvrir de cette somme, il a pu disposer jusqu’à due concurrence valeurs au porteur qui lui avaient été remises à cette fin ; ’il s’agissait d’une créance échue; que d’après l’art. 1967 Code civil, ni Bardet ni le syndic de ses créanciers ne peu t réclamer la somme payée à Lecordier pour la perte occasionnée par la liquidation de novembre, et qui constituait une dette de jeu; mais à l’égard de la liquidation de décembre, considérant que le résultat n’en pouvait être établi avant la üu du mois; que néanmoins, Lecordier, sans attendre cette époque, a opéré une liquidation par suite de laquelle il s'est constitué créancier de la somme de 1U,592 fr. envers Bardet, pour différence et droits de courtage, et que, par suite, il a retenu pareille somme sur le prix des obligations pédristes ; considérant qu’il n’avait pas «lualité, sans la participation de Bardet et sous le prétexte de sa disparition, pour anticiper la liquidation, dont le résultat éventuel pouvait le rendre son créancier, etc. » (Arrêt 18 janv. 1838. Sir., 39, II, 145.) — La cour suprême a jugé que la remise d’elTels de commerce faite en compte courant à l’un de ses créanciers par un failli dans les dix jours qui ont précédé i’époque de la cessation de ses payements ne constitue pas un véritable payement, dans le sens de l’article 446 C. comm., alors que le compte courant n’a pas été arrêté après cette remise, et qu’au contraire le créancier a fait postérieurement à son débiteur de nouvelles avances dépassant même le montant des valeurs remises ; qu’en supposant même que la remise en question pût être considérée comme un payement, ce payement, s’appliquant à une dette réputée échue, aurait été valablement opéré , puisqu’il l’était en effets de commerce, sans qu’il y ait lieu de distinguer à cet égard entre les effets créés par le débiteur lui-même et ceux qu’il tiendrait de tiers; et enfin payement sans fraude, parle failli, en effets de comreprésentant le prix de marchandises par lui vendues l’intervalle de la cessation de ses payements au jugedéclaratif de faillite , ne peut être réputé constituer, ins le sens de l’art. 446 C. comm., soit un payement fait en archandises, soit un nantissement au profil du créancier, trr. 10 mai 1865, ch, civ. Sir., 65,1, 277.) — La môme cour jugé que la dette d’un failli résultant de versements opérés * compte courant, sans qu’aucune condition de délai ait

* TIT« lé — OS lA SAILUTS. (aRT. 446.)

été stipulée, doit être considérée comme échue ; et, dès lors, est valable le payement qui en a été fait dans les dix jours de la faillite, en espèces ou effets de commerce. Le même arrêt décide que, du rapprochement des art. 446 et 447, il résulte que le payement fait par un failli pour dettes échues et en effets de commerce, dans les dix jours qui ont précédé la cessation de ses payements, n’est pas nul par cela seul que le créancier avait connaissance du mauvais état des affaires de son débiteur : il faudrait qu’il résultât des faits constat- ; que le payement a été fait en fraude des droits des auti -s créanciers. (Arrêt du 14 avril 1863, ch. civ. Sir., 63, 1,313.) — La cour de Metz a jugé que la vente consentie par un mari à sa femme pour la^payer de ses reprises matrimouia les est nulle si le mari est plus tard déclaré en faillite, et que l’ouverture en soit reportée à une date antérieure à celle de la vente. (Arrêt du 12 juin 1866. Sirey, 65, II, 464.)

lit pour dettes échues, tous payements faits autrement qu'en espèces ou effets de commerce. La loi ne frappe pas, en principe, de nullité le payement d’une dette échue. Le créancier qui aurait pu contraindre, par les voies judiciaires, son débiteur à le payer, ne saurait être obligé de rapporter ce qu’il a reçu, parce qu’il en a obtenu le payement sans ôli e obligé d’employer l’autorité de la justice; mais pour ces dettes elles>mêmes, la loi nouvelle a encore fait une distinction : clic ne valide que les payements de ces dettes faits en espèces ou effets de commerce. Les payements faits autrement sont suspects de fraude, et par suite frappés de nullité absolue comme les payements des dettes non échues, parce qu’ils ne peuvent avoir eu lieu qu’au moyen A' arrangements passés entre le créancier et le débiteur, et dans le but de favoriser certains créanciers au préjudice de la masse. Au reste, les payements des dettes échues faits en espèces ou en effets de. commerce peuvent même être attaqués par les créanciers, comme nous le verrons sous l’article suivant. — Question. Le pinjement d’une dette échue fait par un débiteur au moyen de iendossement simultané à son créancier de récépissés et warrati s relatifs à des marchandises déposées dans un magasin général, établi en vertu de la loi du 28 mai 1858, est-il nul s’il a eu lieu dans les dix jours avant la cessation de payements du débiteur, ou dans l'intervalle de cette cessation au jugement déclaratif de la faillite ? La cour de capalion a jugé l’allirmative : « AUendu que le troisième alinéa de l’article -f W» C. de connu, déclare nuis tous les payements pour dctics échues faits dans les dix jours antérieurs à la faillite au-

928 coiiK UE roMMEur.R. — nv. m. des faielitbs ht bahq.

trcmcnt qu’eu espèces ou en efl'els de commerce; attendu (luc, dans l’esprit de celte disposition, on ne doit entenlire par effets de commerce que des litres néiïociables dont l’endossement opère payement, en transmettant au porteur •me créance sur un tiers, tels, par exemple, qu’un billet à ordre endossé on une lettre de clianec ipirantie par une provision; attendu que, hien qu’assimilés aux effets de commerce par la loi du 28 mai 1858, des récépissés et des warrants délivrés par les mai^asins p.énéraux ne remplissent pas celte condition, lors(|ue, dans les dix jours qui ont préci dé sa faillite, un déposant les a endossés ensemble ou sé|>a rément au profil d’un de ses créanciers pour le couvrir d’une dette échue; qu’en effet ils ne transmettent point alors de créances sur un tiers, les maijasiiis {jénéraiix n’étant débiteursd’aucunc somme, mais étant seulement tenus à la représentation des marchandises déposées, et, d’autre part, le déposant restant seul déhileurdu bénéficiaire de ce premier endos; attendu qu’uncscniblabie nér>ociation, quand elle s’ajiplique simull.ménient, comme dans l’espèce, à des récépissés et à des warrants, eonslilue ii la fois un payement en marchandises et un nantissement é;;a!ement frappé de nullité par le même art. 4ifi; attendu, an surplus, que la vente par Charrin elC"’ de la maiThandise déposée et rencaissement du jirix n’ont été que la conséquence et la réalisation de l’opération du lO février l8(:i,el que, cette opération étant nulle, aux lermesde l’art, iîtlt'. comm.,iI n’y avait plus lieu d’examiner la ijucslion de bnnne foi, qui n’a d’ap[dication (|uedaiis le cas de l’art. 'i 47 . < (Arrêt du 7 mai 18Ü5, ch. civ. Sir., C5, I, ;ii;t.) l»yuz, dans l’opinion contraire, rarrêl de la cour de (jienoblc du iSdéc. 1862 (Sir., II, 85), que cas.se l’arrcl qui précède. — QUESTION. Le /?tn/e»icut d'une de! te échue fait antèrit urnnent à l'état de cessation des payements du dèhitcur, s’il n'est pas annulable en vertu de l’art, 't 'ili C. comm., /uut-il néanmoins être déclaré nul (piand il est vicié sous le ra/>port du droit commun? La cour de cassation a jin;é raflirmative ; « ,\tlendu que cet article ne fait pas obstacle à l’annulalion, en dehors de ses prévisions, des actes qui préjudicient aux créanciers de la faillite, annulation demandée et prononcée |)our des vices propres à ces actes, et par a|qdication des ri-i'les ordinaires du droit commun; attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que Coutari a sciemment profité du mandat dont il était investi pour se faire personnellement une condition meilleure que celle de ses mandants, et s’assurer une sorte de

TIT. I. — DB LA FAILLITE. (aRT. 446.) 929

privilège dans une faillite devenue inévitable ; que le retrait par lui opéré, en admettant même qu’il l’ail exigé par erreur et en, ignorance des conséquences de sa situation, constitue un véritable quasi-délit, et que les sommes ainsi payées doivent être restituées. » (Arrêt du 23 août >864, ch. civ. Sir., 65, I,. 1 77.) — La cour de ca,ssalion a jugé qu’au cas où une ville autorisée à ouvrir un magasin général pour le dépôt des marchandises a donné mandat à une maison de banque de recevoir les consignationsauxquellessontastreints les déposants qui veulent retirer leurs marchandises avant l’échéance des warrants, s’il arrive que celte maison de banque, qui se trouvait débitrice par compte courant envers l’un des déposants, au lieu de recevoir de lui des espèces pour le retrait de ses marchandises, transporte par imputation, jusqu’à due concurrence, au compte de la ville, la créance de celui-ci, une telle imputation peut être considérée comme un payemenlen especes parfaitement valable, quoique intervenu dans les dix jours de la faillite de la maison de banque, payement (|ui libère le déposant. (Arr. 13 août 1866, ch. des requêtes. Sirey, 66, 1, i76.) — Question. Faut-il , pour la validité des payements faits en e/fets de commerce par le failli dans les dix jours qui ont p écèdé la faillite , qu'ils aient été réalisés par la remise ejf'eclire de ces effets dans les mains du créancier, de telle sorte que ces payements sont nuis, bien que les effets aient été endossés nu profit du créancier , lorsqu’ils ont été déposés entre les mains d’un tiers , en attendant l’accomplissement d’une condition? La cour de Lyon a consacré l'aflirmative : « Attendu que l’article 4 56 C. comm., en annulant tout payement fait par le débiteur failli depuis l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses payements, ou dans les dix je — qui ont précédé cette époque, établit une exception pour payements faits en argent ou en effets de commerce; atter que c’est seulement parce que le législateur assimile effets de commerce qui circulent rapidement et sans à du numéraire qu'il fait exception en faveur des billets cette nature, mais que cette exception ne peut avoir lieu q lorsque le payement a été réalisé, que les clfets de co merce ont passé de la main du débiteur dans celle créancier, qui a pu en disposer comme de l’argent, et que la remise de ces elîets constitue ainsi un payement effectif équivaleut à la remise d’une somme d’argent, etc. » (Arrêt du 24 mars 1841. Sir., 41, II, 343.) — La cour d’Aix a jugé que le payemeut d’une dette même échue au moyen de la

remise de factures acquittées, dans les dix jours qui ont précédé rouverturc de la faillite, est nul aux termes de l’arl. 44G C. coiuin., les factures ne pouvant être considérées comme cITcts de commerce dans le sens de l’article précité. (Arrêt du 3 déc. 1803. Sir., 0-4, 11, 198.) — Çues- TXOM. Le /jai/eme»t fait par un père failli, dans les dix jours qui ont précédé l'ouoerlure de sa faillite, d'une dot qu'il avait antérieurement constituée à son /ils , avec faculté de se libérer soit en arqenl , soit en immeubles , est-il Jiul si ce payement a été fait en immeubles ? La cour de Kioin a consacré raÜirmative : « Attendu que celte réserve du mode de libération n’avait été stipulée que dans l’intérêt du père, son bis ne pouvant, dans aucun cas, le forcer à sc libérer en iiumenbles : toute action dans ce but eût été non recevable et toutes les voies de contrainte n’auraient jamais amené qu’une libération en argent de la part du débiteur, seul en droit de choisir; attendu que la loi du 25 mai 1838 sur les faillites, art. 440, déclare nuis les actes translatifs de propriété faits par le débiteur au préjudice de scs créanciers, depuis l’époque à laquelle remonte la cessation de payements, et même dans les dix jours qui ont précédé, si le payement a été fait autrement qu’en espèces ou elïets ayant cours; attendu que la cessation de payements remontant, d’après le jugement précité, au 17 juin 1839, l’abandon des biens, seulement fait le 10 du même mois, doit rester sans effet. » ^Arr. 20 juillet 1841. Sirey, 42, II, 06.) — QnnSTXOBf. La délivrance d'un bordereau de collocation dans une procédure de distribution par contribution , en vertu d'une ordonnance passée en force de chose jugée, équivaut-elle à un payement en espèces, alors même qu ’ l'ouverture de la faillite aurait été reportée à une époque antérieure à la délivrance du bordereau? La cour de Bordeaux a consacre l’allirmative. « Atlcndn que d’un côté l’obtention d’un bordereau équivaut h un payement en espèces, et qu’il est alors dans l’exception admise par l’art. 440 de ce Code; que, d’un autre côté, rien ne peut faire présumer la fraude, la distribution par contribution ayant été poursuivie judiciairement et contre la volonté du débiteur, etc. » (Arrêt ,jiu 16 novembre 1841. Sirey, 42, 11, 312.) La cour suprême a consacr<3 celte doctrine : « Attendu que Coutanccau a été admis purement et simplement, sans opposition ni réserves, au passif de la faillite, pour la somme de 701 fr. 70 c.; qu’il a affirmé sa créance, et que c’est seulement plusieurs années après que lesyndiceidescréanciersqui se sont jointsà lui ontdemaudé

TTT. I. — D* lA PAItttTH, (art. 44C.) 031

Il restitution à la masse de certaines sommes qui fig^iraient au comptecourant comme payées par Lemoyne à Cou tance;m, en se fondant sur ce que, par suite du report de la faillite , ces payements étaient atteints par l’art. 4 46 C. comm. ; qu’en les déclarant non recevables dans cette demande, l’arrêt attaqué s’est conformé au texte comme à l’esprit de la loi, qui n’aurait pu, sans rendre la condition des créanciers d’une faillite perpétuellement incertaine, et toute liquidation définitive impossible, permettre de revenir contre une vérification faite, une admission prononcée, et des faits accomplis dans de telles circonstances; rejette, etc. » (Arr. du 10 juill. 1853, ch. req.. Sir., 55,1, 199.). — La même cour a jugé par application des mêmes principes, que les syndics qui, dans un ordre ouvert pour la distribution du prix des biens du failli, ne contestent pas la collocation d’un créancier dont l’hypothèque serait nulle pour avoir été constituée après la cessation de payements ne sont pas recevables à demander cette nullité après la clôture définitive de l’ordre. (Arr. du 7 nov. 1848, ch. req. Sir., 49, 1, 106.) Voy. toutefois un arrêt de la cour de Dijon du 12 mai 1856 (Sir., 57, 11, 184), qui ordonne le rapport a'à~compte payés dans les dix jours de l’ouverture de la faillite à des créanciers vérifiés. Voy. encore un arrêt de cassation du 25 février 1839 (Sirey, t. 39, 1, 297). Mais, dans l’espèce de ce dernier arrôl, il n’y avait pas d’ordonnance passée en force de chose jugée. — l” Oocstxon. Les créanciers du failli ou les syndics sont-ils des tiers relativement aux actes faits par le failli au préjudice de leurs droits; en (T autres termes, sont-ils recevables à demander la nxdlité d’un transport consenti par leur débiteur, mais non signifié en temps utile au débiteur cédé F — 2« Qoestioit. Le transport consenti par le failli avant sa cessation de payements, mais qui n’a été signifié qu’ après le jugement déclaratif de la faillite, peut-il être déclaré nul ? La cour de cassation a consacré l’affirmaUve : « Attendu que la masse des créanciers d’une faillite est tout h la fois l’ayantcause et l’adversaire du failli; que, comme son ayantcause, elle est substituée h tous ses droits, ce qui résulte clairement de l’article 1166 du Gode civil, lequel autorise les créanciers à exercer tous les droits et actions de leur débiteur; que, comme adversaire du failli, la masse défend, contre les actes émanés de lui, la saisie légale et le gage commun des créanciers, ce qui résulte encore de l’art. 1167, (]lode civil, qui donne à ceux-ci la faculté d’attaquer, en leur nom personnel, les actes faits par leur débiteur en fraude

de leurs droits; que, sous ce dernier rapjiorl donc, c’est jus> tement que les créanciers du failli sont considérés comme des tiers; que c’est en ce sens qu’il faut interpréter l’article 1690 du Code civil, lorsqu'il dispose que le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signilicalion du transport faite au débiteur; qu’en effet ce sont particulièrement tes intérêts des créanciers du cédant <|ue les transports lèsent le plus souvent, et que dès lors il est naturel de penser que c’est eux que la loi a dù principalement avoir en vue, lorsqu’elle a prescrit en faveur des tiers la disposition renfermée dans l’article 1690; qu’ainsi, dans l’espèce, c’est avec raison que l’arrêt attaqué a jugé que la masse des créanciers n’était pas tenue, comme ayant-cause du failli, de respecter les transports par lui faits, mais que comme son adversaire, elle avait le droit d’en demander la nullité, etc.; attendu d’ailleurs,qu’aux termesdes articles 1690, du Code civil, ces transports de créances ne sont valables qu’autant qu’ils ont été signifiés aux débiteurs des créances cédées ; que le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par cette signification, ce qui s’induit encore de l’article 1691, lequel déclare valablement libéré le débiteur qui a payé le cédant avant (ju’elle lui ait été faite; attendu que l'article 4 i6 de la loi du 28 mai 1838 sur les faillites déclare nuis, relativement k la masse, tous payements, soit en espèces, soit par transports, pour dettes non échues, |>arce que les actes établissant ces payements ou nantissements ont été faits par le débiteur depuis l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de scs payements, ou dans les dix jours qui ont précédé; attendu dès lors que tout acte de cession d’une créance qui n’a pas reçu son complément par la signification qui en a été faite au débiteur avant l’époque déterminée par l’article 4 46 suscité, ne peut produire l’effet de dessaisir le débiteur au profit du cessionnaire, et qu’il est nul relativement à la masse des créanciers, etc. » (Arrêt du 4 janvier 1847. Sirey, 47,1, 161.) Voyez, dans le même sens, un arrêt de la cour de Colmar du l7 janv. 1866. (Sirey, 66, II, 218.) Mais la cour suprême a décidé au con-

traire que le transport était valable A C égard des créanciers 'lli lorsqu'il *

lafaillite. <> Vu les art. 1607, 1689, Î690 du C. civ., ainsi

du failli lorsqu'il a été signifié avant le jugement déclaratif de

que les art. 443 et 446 C. comm. modifié; attendu qu’aux termes de l’art. 1690 du Code civil , « le cessionnaire d’une créance n’est saisi, à l’égard des tiers, que par la signification du transport faite au débiteur »; attendu que

W TIT. I. — DK LA FAILLITE. (aRT. 446.) 933

P l*art. 446 G. comm. modifié se borne à déclarer nuis, rela-

I tivement à la masse, lorsqu’ils ont été faits par le débiteur

1^ depuis l’époque déterminée parle tribunal comme étant celle I de la cessation de ses payements, ou dans les dix jours qui r ont précédé celle époque, nolamraenl tous payements soit en espèces, soit par transports ou autrement, j»our dettes non échues, et pour dettes échues, tous payements faits autrement qu’en espèces ou en effets de commerce; qu’il suit de ces dispositions que les actes de transport pour dettes nouvellement contractées, ne sont pas frappés de la même nullité, quoique faits depuis l’époque déterminée pour la cessation des payements, ou dans les dix jours (|ui ont précédé cette époque ; attendu que, d’après l’art. 443, Code de commerce, le failli n’élanl dessaisi de l’adminislration de scs biens (|u’à dater du jugement déclaratif de la faillite, il a pu jusque-là, et sauf le cas prévu par l’art. 447, passer valablement les actes I qui ne sont pas frappés des prohibitions formelles de la

I loi; d’où il suit que, pour que la signilication qui est

destinée à compléter un acte de transport, produise son effet, il suffit qu’elle ail été faite avant ce jugement; etc. • (Arrêt du 4 janvier 1847. Chambre civile. Sirey, 47, 1, 161). — QmssTioM. Les créanciers d’un failli ou leurs représentans sont-ils fondés, après la clôture de la faillite, à demander la nullité du transport non enregistré ni notifié avant la faillite mais ratifié par les syndics et exécuté par eux pendant les opérations de la faillite, de concert avec les principaux créanciers? La cour de cassation a consacré la négative : » Attendu qu’en donnant leur ratification au transport de Lorin, et en admettant celui-ci, après vérilication comme légitime propriétaire de la créance cédée, les syndics ont fait un acte qui rentrait dans leurs attributions et auquel on ne peut reconnaître ni le caractère d’une libéralité, ni celui d’une transaction; que l’exécution donnée à la cession rendait les syndics et le liquidateur (|ui leur a succédé, inadmissibles à l’attaquer plus lard, soit à raison del’incertilude de sa date, soit pour défaut de signiticalion aux véritables débiteurs, soit enfin comme faite en contravention à l’article 446, C. comm., et qu'en rejetant la demande du gérant liquidateur, la cour royale n’a violé aucune loi ; rejette, etc.» (Arrêt du 18 juin l844.Ch.rcq. Sirey, 44, 1, 486).

Toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire et tous droits d’antichrèse ou de nantissement constitués sur les jk biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées. r L’ancien article 443 porte: « Nul ne peut acquérir privilège

934 CODR nï COMMKPClt. — LIV. m. DES FAII.LITES ET BANQ.

ni hypothèque sur les biens du failli (’ans les dix jours qui précédent l’ouverture de la faillite. » Cet article était trop général, et c’est avec raison que notre article a restreint la nullité qu’il prononce contre les droits dont il s’agit aux hypothèques conventionnelles ou judiciaires ; mais, pour faire bien comprendre cette moditieation importante, et surtout la suppression du mot privilège, qu’on lisait dans l’ancien article 4 4 3, quelques explications sont nécessaires. Il faut remarquer qu’il existe plusieurs espèces de privilèges et plusieurs sortes d’hypothèques. Ainsi il y a des privilèges qui résultent de la loi, et d’autres du fait de l’homme *. de la loi, par exemple, les privilèges des frais de justice, des frais funéraires, du voiturier sur les marchandises transportées (artiele 2101, 2102 du Code civil) ; du fait de l’homme, par exemple, le privilège résultant du gage consenti pour sOreté d’une dette (article 20T1 du Code civil). Les auteurs pensaient, malgré la généralitédes termes de l’am-ien article 443, qu’il n’était pas applicable aux privilèges résultant de la loi, parce que, dans ce cas, le motif qui avait dicté l’article, celui de prévenir une collusion coupable, n’existait pas, mais qu’il en était différemment des priiviléges qui n’existent que par le fait de l’homme, tel que le gage. Quant aux privilèges que la loi donne au vendeur pour le prix de la chose vendue, au cohéritier, h l’archilccte, etc. (article 2103 du Code civil), les auteurs professaient encore l’opinion qu’ils n’étaient pas frappés de nullité, parce qu’ils sont la condition du titre qui a fait entrer ces immeubles dans l’actif, et qu’il serait injuste que la masse conservât les biens résultant de contrats, sans en supporter les charges. A l’égard des hypothèques, il faut se rappeler qu’elles se divisent en légales, c’est-à-dire accordées par la loi aux femmes mariées, aux mineurs, aux interdits, à l’Étal, sur les biens du mari, destuteurset des comptables (article 2121 du Code civil); en judiciaires, c’est-à-dire accordées par jugement aux créanciers sur les biens de leurs débiteurs qu’ils ont poursuivis en justice (article 2123 du Code civil) en conventionnelles, qui sont celles résultant des conventions des parties (article 2124 du Code civil). Ces notions posées, les auteurs les plus recommandables considéraient comme valables les hypothèques (|ui résultent de /a et nuMes, d’après l’aucien article 4 43, celles qui proviennent du fait de l’homme. Ce sont ces distinctions que le législateur de 1838 a consacrées ; il a déclaré nul dans les privilèges celui qui résulte du fait de l’homme, c’est-à-dire le nantissement ; et dans les hypothèques il n’a frappé de nullité que celles oui résultent aussi du

LA FAILUTE. (ART. 446. 935

C'est-à-dire les hypothèques co«uewf/o7i«e//w et les liypothèquesyMrfiV/ûî'ref ; caries premières résultent de la convention même que les parties ont faite, et les secondes de l'action que le créancier était maître d’inientcr ou de ne pas intenter. — - Qukstioh. L’art. 446, qui déclare nulles et sans effet toutes' les hypothèques conmitionnelles ou Judiciaires cofutituées pour dettes antéru-ures sur les biens du failli depuis l'époque de l'ouverture de la faillite ou dans les dix jours qui l'ont précédée, est-il sans application aux hypothèques légales, et par suite la femme qui , postérieurement à la cessation de payements de son mari, s'oblige solidairement aeec lui, a-t-elle pour indemnité de cette obligution une hypothèque légale dans l'effet de laquelle elle peut valablement subroger le créancier envers lequel elle s'est obligée? La cour de cassation a jut^é l'aOirmative : « Attendu que, si les hypothèques conventionnelles constituées par Larcher au profit des défendeurs les 1 2 et 20 avril 1S52, pour, dettes antérieurement contractées envers eux, ont été frappées de oullilé par l’effet du report de l’ouverture de sa faillite filée au 12 avril 1852 par jugement du 18 août 1857, celte nullité, qui, aux termes de l’art. i4G C. comm., n'atteint que les hypothèques conventionnelles conférées par le failli elles hypothèques judiciaires obtenues contre lui, n’a point (Itéré les droits des défendeurs comme subrogés aux hypothèques légales de la fcuime Larcher, par suite des engagemeuts solidaires qu’eiie avait contractés avec son mari et de l’affectation hypothécaire générale qu’elle avait conseutie pour sûreté dudit engagement dans les actes des 12 et 20 avril 1852; que l’art. 2012 C. JVap. n’invalide point l’obligation contractée par la femme pour le payenieut des dettes de son mari antérieures à sa faillite; que l’absence de toute articulation de fraude contre les actes des 12 et 20 avril 1852 suffit pour exclure dans la cause l’application de l’art. 597 C. comm., dirigée contre les traités frauduleux qui auraient pour objet d’accorder à un créancier des avantages à la charge de l’actif du failli. » (Arrêt du 25 juillet 1860, chambre civile. Sirey, t. 61, I, 93.) — Qtjbstxobi. Les auteurs distinguaient encore, dans l'explication qu'ils donnaient de l'ancien article entre les hypothèques légales qui résultaient de la loi feule et celles qui résultaient de la loi et du fait de l'homme , et cette dernière, dans leur opinion , était frappée de nullité : csf serait-il encore de même sous l'empire de la loi nouvelle? Hendons cette question facile à saisir par les exemples que

93fi CODE DE COMMERCE. — LIV. III. DBS FAILLITES ET BANQ.

les auteurs citaient sous l’empire de l’ancienne disposition. Lorsqu’un mari, disaieiil-ils, ayant perdu sa femme dans les dix jours qui précèdent sa faillite, devient par la tuteur de plein droit de ses enfants (article 390 du Code civil); ou lorsqu’il est nommé tuteur dans ce même intervalle, l’hypothcqiie légale frappera valablement sur scs biens, car c’est là loi seule qui le force à être tuteur. Mais si un commerçant se marie dans les dix jours qui précèdent la faillite, sa femme ne jouira d’aucune hypothèque, parce que, dans ce cas, celte hypothèque résulte du mariage, c’est-à-dire d’un fait qui dépendait des parties. Nous ne pensons pas que cetlè distinction soit aujourd’hui admissible. La loi nouvelle, à là différence de l’ancienne loi, ayant pris soin de déterminer les hypothèques, qu’elle entend frapper de nullité absolue, ce serait ajouter aux dispositions de celle loi, et conséquemment suppléer une nullité, que de comprendre dans la disposition que nous expliquons les hypothèques légales qui ne résultent pus exclusivement de la loi , mais bien de la loi et d’up fait des parties, tel que le mariage du débiteur dans les dix jours qui ont précédé sa cessation de payements. Gepen* daiit si l’hypothèque légale résultait d'engagements que prendrait une femme mariée envers certains créanèicrs de son mari sous l'autorisation de celui-ci, engagements dont elle prétendrait, après avoir obtenu sa séparation de biens, se faire indemniser sur la masse au rang et à la date de son hypotheque légale, au détriment des autres créanciers , la nullité de cette hypothèque devrait être prononcée^ non en vertu de l'art. 446, mais en vertu de Vart. 447, si la femme, au moment où elle contractait les engagements dont il s’agit, avait connaissance de l’insolvabilité de son mari tombé depuis en faillite. Nous citerons sous l’art. 447 les arrêts de la cour d’Angers des 21 janvier et 10 juin 1846 (Dali, ann., 1846, II, 83), qui jugent ce point, etl’arrétde la cour de cassation du 15 mai 1850, qui maintient ces arrêts. - — Qoestioh. La vullité de l'hypothèque postérieure à l'époque de l’ouverture delà (aillite, entraine-t-elle, par voiede conséquence ^ la nullité des payements faits en vertu de cette hypothèque? ha cour suprême a jugé l’affirmative ; « Attendu qu’aux termes du § 4 de l’art. 440, toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, prise depuis l’époque fixée pour l’ouverture de la faillite, étant nulle et sans effet, les payements faits en conséquence doivent être annulés également relativement à la masse des créanciers; casse, etc. » (Arr.30 mai 1848,ch. clV. Sir., 49,1, 301.)— Si T hyjmthèqite na pasétécon-