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donc à juger qn une question de fait ^ et consacre les propositions émises par la cour de cassation , lors de la rédaction du Code de procédure civile, ainsi que celles du projet de Code rural de 1808 (art. 40), de soumettre les actions en bornage aux juges de paix. ( y. Carré , Justices de paix , t 2 , n^ 1 432 ; — Compétence , quest. 396 , t. 6 , n^ 66. )

S78. De la combinaison de la loi ancienne et de ia loi nouvelle il résulte que le juge de paix peut connaître, comme juge du possessoire, 1® de l'action en déplacement ' ou en suppression de bornes (v. Carré, Compétence, quest. 396, t. 6, p. €7, noie a); 2** de Faction en plantation de bornes, en tant quelle se lie à une action possessoire. (V. Carré, Compétence, quest. «, t. 6, p. 68 et suîv., et arrêts de cassation des 27 avril 1814, Sirey, t. 14, n« 291, — et du 26 janvier 1825, Dalloz, 1" pan., p. 176 et 177.)

G)mme juge ordinaire de Faction en bornage , ttéme sur le vu des titres ( v. ci-dessus n° 276 , p. 294 ) , pourvu que la propriété ou les titres qui l'établissent ne soient pas contestés.

Quant à la portée de ces mots , propriété ou titres contestés, il faut se reporter à celle qui leur 3 été donnée ci-dessus.

§79. L'incompétence du juge de paix pour connaître des actions en bornage, dans les cas où la propriété ou les titres qui Fétablîssent sont contes- ^«, Fempéche encore de statuer sur Faction en bor- ^e jointe à une action en délimitation de propriété ,

parce que la demande en bornage n'étant alors que la conséquence du sort de Faction en délimitation , le juge ne pourrait la juger sans prononcer sur celleci , ce qu'il ne peut faire.

S80. En effet, l'action en délimitation de propriâé porte sur la propriété elle-même ; elle n'a lieu que pour faire cesser les contestations sur ses véritables limites ; kon résultat est donc d'attribuer la propriâé des parties contestées d'héritages à l'une ou à l'autre partie. Or ce sont des questions que la loi n'a jamais voulu soumettre à la juridiction des juges de paix qui , en cas de bornage , n'oi^t principe d'action qu'autant que la propriété n'est pas contestée. Car, comme le dit M. Toullier , u l'action en bornage ne » tend qu'à conserver à chacune des parties l'inté- » grité de son héritage ; » (V. tom. 3 , n® 1 89 , p> 1S5. ) C'est parce que la loi n'a pas voulu aller au-delà , que M. le Garde des Sceaux traçait ainsi les limites de la compétence du juge de paix devant la chambre des pairs : « S'il s'agit moins de rechercher les bornes et de les poser , que de statuer sur une revendication de propriété , ou si , à l'occasion , soit des travaux de précaution à faire, soit de la distance à observer dans les plantations, la propriété ou les titres sont contestés, de trop graves intérêts étant alors engagés , la compétence exceptionnelle s'arrêtera. »

281. L'action en bornage étant réelle et appart^ nant à quiconque a des droits à la propriété , peut

être intentée par Fusufruitier et même par Femphitëote. ( V, Carré , Compétence , quest. 232 , t. 3 , p.. 403. — Proudhon , de lusufruit , t. 3 , p. 21 9. )

â82. La jurisprudence paraîtrait également admettre Faction du fermier , au moins comme conséquence de Faction possessoire , pourvu que le propriétaire intervienne et prenne fait pour le fermier avant contestation en cause. En effet cette intervention rend Faction contradictoire avec le propriétaire. ( Y. Arrêt de cassation du 8 juillet 1818. Dalloz^ Rép. alph. , verbis action possessoire , p! 233. )

283. Voici au surplus sur quelles bases M. Touiller pense que les partages doivent être faits par le juge.

« S'il ny a de titres de part ni d'autre, la seule possession doit faire la règle.

» S'il y a de la différence entre les titres de deux Toisins , la règle melior est causa possidentis donne l'avantage à ceux du possesseur.

» Si Fun a des titres qui fixent Fétendue de sa portion , pendant que l'autre n'en représente pas , les titres doivent servir de règle.

» Si les deux voisins ont des titres , mais qui ne fixent point Fétendue de leurs portions , il faut partager également et par moitié , toujours en supposant qu'il n'y ait pas de possession contraire bien caractérisée. ^

» Si les titres des deux voisins donnaient une étendue plus ou moins grande que celle de tout le

tjcrraîn , il faudrait faire une règle de proportion pour partager le profit ou la perte* Par exemple, le terrain étant de six hectares, les titres de l'un \m donnent trois hectares, ceux de Tautre ne lui en donnent que deux , il reste un hectare à partager dans la proportion de trois à deux; on divise cet hectare en cinq portions, pour en donner trois au premier et deux au second , et vice versa ^ dans le cas où il y aurait de la perte.

» Si les bornes avaient ëté placées en vertu d'an titre connuun et non contesté, et que, par erreur, elles se trouvassent avoir été mal placées, par exemple, si un partage entre deux personnes accordait à chacune six hectares dans une pièce de terre de douze hectares , et que , par la position des bornes, Tune se trouvât jouir de sept hectares, l'autre de cinq , Terreur devrait être réformée , à moins que le possesseur des sept hectares ne put faire valoir la prescription de trente ans. » (Loco citato^ n° 176 et 177.)

284. Les actions relatives à la distance prescrite par la loi, les règlements particuliers et l'usage des lieux pour la plantation d'arbres ou de haies étaient ' déjà de la compétence des juges de paix comme actions possessoires , ainsi que nous le lisons dans Carré : « Des actions assez analogues à celles de bornage ou de déplacements et plantations de bornes, dit-il, sont celles qui seraient formées à raison de l'inobservation de certaines distances prescrites pour la plantation des arbres ou pour certaines constmc-

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tioQSy c'est encore au juge de paix qu'il appartient de connaître de ces sortes de demandes ^ s'il n'y a pas plus d'un an que les choses sont faites; il vérifie, en conséquence, si les distances légales ont 00 n'ont pas été observées , et maintient , s'il y a lien, l'état des choses tel qu'il était avant le trouble.)> (Justices de paix, tom. 2, n^ 1436.)

S85. La loi nouvelle confirme ces pouvoirs aux juges de paix par le premier paragraphe de notre article, et leur donne en outre droit de connaître de ces actions, quand même il y aurait plus d'une aimée que les entreprises auraient été faites, quand même la demande ne serait pas basée sur un trouble apporté à Télat antérieur, ou quand même les arbres ou haies seraient plantés pour la première fois , toujours sous la condition que la propriété ou les titres (fà l'établissent ne soient pas contestés.

â86. Aux termes de l'art. 671 du Code civil , il uest permis de planter les arbries de haulè tige qu'à la distance prescrite par les règlements particuliers actuellement existants ou par les usages constants et reconnus, et à défaut de règlements et d'usages, çi'à la distance de deux mètres de la ligne séparative des deux héritages pour les arbres à haute tige €t à la dislance d'un demi mètre pour les autres arbres et haies vives.

Comme sanction de cette disposition, Tiart. 672 *ntorise le voisin à exiger que les arfjrels et haies plantés à une moindre distance soient arrachés.

Enfin Tart. 673 ajoute que les arbres qui se troavent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie , et que chacun des deux propriétaires a droit de requérir quils soient abattus.

287. On répute arbres à haute tige , dit M. Va»- ; doré, les ormes, noyers, chênes^ châtaigniers ^ ,< peupliers , et autres bois croissant de même , les poiriers et pommiers en plein vent , les oliviers , les j bois taillis. ( y. Droit rural français, t. 1 , n® 198» j

288. Ce n est qu'à défaut d'usages constants et j reconnus que le Code détermine les distances à ob- i server. Il faut donc rechercher sur le >champ ce quoQ : entend par usages constants et reconnus.

289. M. Pardessus en donne . la définition . suivante : « Une loi non écrite ayant la force et Tauto- » rite d'une loi écrite , fondée sur l'opinion univcry> sellement reçue par les gens instruits, et sur ce » que toutes les conventions sont faites ainsi , sans » contradiction. » (V. Servitudes, n®340. )

290. Cet auteur ajoute^, en ce qui concerne arbres « s'il était possible que dans quelque lieu il fût d'usage constant de n'observer aucune distance f

(Ij Cet ouvrage est celai où toutes les régies en matière de pUirt** tioii d'arbres se trouvent le mieux exposées , et où les questions foo^ déyeloppëes et résolues avec plus de soin. — Y. aussi Pardessus , Traî^^ des senritudcs, n, 194 à 499. — Toullier , t 3 , n 512 à 518.

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cet usage ne pourrait être maintenu. II en est de la distance des arbres comme de la nécessite des murs de clôture. La loi Texige en principe , rien n'y peut soustraire, pas même l'usage ancien de n'en point observer. Partout où il existait un tel usage, on doit dire qu il est aboli ^ et se conformer , pour les distances, aux principes des articles 671 et suivants du Code civil. »

991. S'il y a doute sur les usages, alors il faut en revenir aux prescriptions du Code.

292. L'action en distance est également soumise à la prescription , c est-à-dire que si les arbres sont {liantes depuis plus de trente ans, on ne peut plus demander qu'ils soient reportes. à la distance voulue |)ar les usages ou par la loi ; le fonds grevé de la servitude est affranchi : mais comme il faut que la |)ossession soit publique, les auteurs font une dis- Unction suivant que les riverains ont pu connaître gue les arbres étaient plantés en deçà de la distance l^ale, et par exemple ils décident que si la plantation avait eu lieu derrière un mur, la possession Centenaire ne commencerait à courir que de l'instant où les arbres auraient pu être aperçus. (Y. louUier, t. 3, n® 515; — Duranton, t. 5, n® 390; — Pardessus, servitudes, o? 195; — Troplong , t. 1 , n*'* 346 et 355. )

293. Une fois la servitude acquise, le riverain [)eut remplacer les arbres morts ou vieux par d'autres

arbres , pourvu qu'ils ne soient pas d'une espè<^ plus nuisible ; mais s'il s'ëtait écoulé plus de trente ans depuis que l'emplacement sur lequel se tron- Taient les arbres a ëtë replanté d'arbres, le propriétaire du terrain voisin aurait reconquis la servitude légale. (V. Toullier, l. 3, n** 515; — Pardessus, Servitudes, n® 195; — Yaudoré, Droit rural français, t. 1, n« 222.)

294. Cependant M. Duranlon émet une opinion contraire à la première de ces propositions; suivanl lui, ««l'existence des arbres pendant trente ans (i une distance moindre que celle voulue) constitue seulement une prescription à l'effet de les maintenir^ ce qui emporte sans doute extinction de l'action qaSH vait le voisin pour les faire supprimer, comme dans tout autre cas où l'on a acquis par preécription uru servitude sur le voisin , et où l'on a , par cela même, prescrit co^tre l'action qu'il avait pour s'opposef l l'exercice de cette servitude ; mais cela ne constitua réellement pas une prescription à V effet de se liU rer^ c'est plutôt une prescription à l'effet d'acquérir, autrement on transformerait une prescription i V effet d acquérir ^ en prescription à l'effet de « libérer ^ puisqu'il est évident que l'acquisition A droit par l'une des parties renferme la perte de ce lui qu'avait l'autre, et éteint ainsi l'action qu'avail cette dernière pour le réclamer. »

Plus loin cet auteur ajoute : « Or, de quoi a joui le propriétaire des arbres? Qu'a-t-îl possélc? Il a joui de l'avantage d'avoir tels arbres places en

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tels lieux, et voilà tout; il n'a pas pour cela, comme on le prétend, acquis le droit d'avoir per^ pétuellement de$ arbres à la même place; mais seuieinent celui de pouvoir conserver et maintenir les arbres dont il a jouiy qu'il a possédés; et quand ces mêmes arbres viennent à être arrachés ^ Ton mitre dans le droit commun par la perte de la chose qui faisait la matière de cette espèce de servitude temporaire. »

Ces deux raisons ne sauraient prévaloir.

En effet la prescription a ici pour but la libérationi du fonds asservi dune servitude légale. Pour sen convaincre, il suffit de rappeler les définitions données par Dunod et Pothier sur les deux natures de prescriptions.

995. « La prescription, dit Dunod, est un moyen ^acquérir le domaine des choses en les possédant co^me propriétaire pendant le temps que la loi détermine à cet effet , et de t affranchir des droits incorporels , des actions et des obligations , lorsque celui à qui ils appartiennent néglige pendant un certain temps de s en servir et de les exercer. » (DeB Prescriptions, ch. 1.)

La prescription à l'effet d'acquérir , dit Pothier , « est \ acquisition de la propriété par la possession paisible et non interrompue qu'on a eu pendant le temps réglé par la loi. La prescription à l'effet de se libérer est une fin de nojv-recevoir quun débiteur peut opposer contre faction du créancier qui « Mgligé de l* exercer ou de faire reconnaître son

304 JUSTICES DE PAn.

droit pendant le temps réglé par la loi. » (Goût d'Orléans , Introd. n° i et 30. )

296. Appliquant ces définitions à notre espèce il en résulte que le propriétaire d*un fonds qui a planté des arbres sur ce fonds , en vertu de son droit de propriété , n'acquiert aucun, nouveau domaine ni. sur le fonds ni sur Tarbre , puisqu'il trouve la base de la possession dans son titre même de propriétaire, mais que s'il les a plantés dans la distance prohibée et qu'il continue sa possession , ainsi établie, publiquement , paisiblement, il prescrit l'action qu'avait son voisin de le forcer à ne planter que dans les limites voulues par la loi ou par les usages , et s'affranchit de la servitude légale, dont son fondft était asservi au profit du fonds voisin.

297. Mon opinion s'appuie de celle de M. Curasson qui j dans ses annotations sur le traité des droits d'usage et servitudes réelles de M. Proud'hon, s'exprime ainsi. « C'est une servitude légale et nc^ tive dont il s'agit ici , puisque nous n'avons à nous occuper que de la règle d'asservissement d'un fonds à l'égard de l'autre , telle qu'elle est tracée par la loi sur la plantation des arbres.

» Quoique servitude légale , on peut en acquérir l'affranchissement , et elle peut être éteinte par la prescription , parce que rien n'empêche que celai auquel elle appartient n'y renonce, ou. d'une ma- \ nière expresse ou d'une manière tacite.

» Cest au fonds sur lequel V arbre est planié

me la servitude est imposée ^ puisque c'est au préudice de sa liberté que la plantation ne peut être aite qu'à une certaine distance du bord.

» Ces! rhéritage Toisin qui est le fonds dominant , aisque c'est pour son avantage, et afin d'ëviter incommodité qui pourrait être causée par l'ombre es arbres qu'on doit en éloigner la plantation.

)» Cela étant ainsi bien entendu , il est de toute ridoice qu'il ne peut y avoir rien de précaire dans \ possession du propriétaire àufonds asservi qui a lit planter des arbres près le bord de son héritage, rest en qualité de {M*opriétaire qu'il possède le fonds msi que l'arbre qui fait partie du fonds. C'est omme maître , et agissant comme maître qu'il a fait 1 plantation ; et c'est en qualité de maître qu'il jouit le tout. Il est donc dans une véritable possession ivile de son fonds et de la liberté de son fonds , t il le possède paisiblement et en toute franchise , int qu'aucune action n'a été dirigée contre lui pour t troubler dans cette jouissance et faire cesser cet tit de choses. Or toute possession publique , paiîUe , continue , non interrompue , et exercée à itre de maître, doit opérer la prescription. Donc, lans cette hypothèse , le propriétaire du fonds doit »ï prescrire V affranchissement au bout de trente tus de jouissance , sans réclamation de la part du

^Uin. »(T. 2, p. 371 et 372.) t ■

898. Un arrêt de la cour de cassation du 29 *ai 1832 a également rejeté le pourvoi formé contre ^ arrêt de la cour de Metz , confirmant un juge-

ment du tribunal de Charleville, où je remarque les motifs suivants : « Considérant qu'en admettant qœ » le droit accordé par Tart. 672 puisse être inyoqoé » parles propriétaires d'héritages voisins des forêts, » toujours est-il que Texercice de ce droit est , quant » à sa durée , restreint dans les limites établies par » la loi ; considérant que la libération de cette , » sorte de servitude a toujours été acquise, même » sous Fempire des coutumes qui n'admettaient pas ï> de prescription sans titre. »

Or , pour faire tomber larrét qui avait confirma ce jugement , on soutenait devant la cour de cas- J sation avec M. Duranton , « que les art. 671 et | 67S du Code civil , ne faisaient qu'établir des droits | de propriété et ne constituaient point de servitude; ; que les principes à appliquer à la cause étaient ceax relatifs à V acquisition , et non ceux propres à la libération ; que par suite il n'avait pu y avoir acquisition d'une servitude active par prescription. » Mais malgré ces raisons le pourvoi fut rejeté, biea que la question eut été nettement exposée , et sur les observations des défendeurs qui disaient « quil » y avait réellement servitude dans le fait de ne » pouvoir planter des arbres sur toute la surface » d'un héritage, que cette servitude était imposée » en faveur des fonds voisins, que par suite il » était possible d'en acquérir la libération par ^ » faits contraires , visibles , certains , continus , » c'est-à-dire par la plantation d'arbres dans la A*" » tance prohibée. » ( V. Dalloz , 1832, 1 , p. 210')