LIVRE I01'. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS

En ce qui concerne la mise en -bourse commune, de partie au moins, des bénéfices recueillis par les titulaires, des lois spéciales ont rendu obligatoire cette manière de procéder, pour les commissaires-priseurs et les huissiers (1). Quand ces officiers ministériels ont essayé d'aller plus loin et de mettre en commun l'intégralité de leurs émoluments, ils ont trouvé dans la jurisprudence une hésitation dont le résultat, en définitive, leur a été peu favofable (2). Mais, en ce qui touche les courtiers, auxquels il faudrait assimiler les agents de change, deux arrêts de la Cour de Rennes (3), auxquels on peut joindre l'arrêt de la Cour d'Alger signalé par nous plus haut, ont admis la légitimité d'une société formée pour mettre en commun les droits perçus par les contractants ; et il ne nous semble pas qu'elle puisse être sérieusement contestée.

380. Le doute n'est donc permis que dans le cas où la société, ayant pour but l'exploitation même de la charge, conférée à chacun des associés par le Gouvernement dans un intérêt public, il peut en résulter un monopole ou une espèce de coalition préjudiciable à tous, et frappant même sur les officiers ministériels dissidents, qui refuseraient d'accéder à l'association formée par leurs collègues. Ainsi serait empêchée toute concurrence et les exigences des officiers coalisés pourraient être sans limites.

La crainte de semblables résultats aurait pu engager le législateur à prohiber les associations dont il s'agit ;

(4) Loi dn 48 jnin 4843, art. 6 ; Angers, 23 mars 4842 (J.P.42.4 .655).

(2) V. Trib. civ.de CIermont-Ferrand,2août4838;Riom, 3 août 4844 ; Montpellier, 28 août 4830 (J.P.60, p. 'i 073 en note); Toulouse, 48 janv. 4866 (D.P.66. 2.6.

(3) Renues, 45 janv, 4834 et 29 janv. 4839 (J.P.44.4.401).

(G. CIV., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. \%, n° 381 . 47

s'il ne Ta point fait, c'est peut-être qu'il est loin d'être désarmé contre de semblables dangers.

Le monopole pour toutes les fonctions remplies par les officiers ministériels existe déjà nécessairement, créé et organisé par la loi même ; mais à côté des avantages que présentait cette organisation, et que nous n'avons pas à retracer ici, on a dû songer, en même temps, à prévenir les abus qu'elle pouvait entraîner. Le remède existe dans le droit absolu du Gouvernement de créer de nouveaux offices, si les besoins du service l'exigent ; dans les tarifs, qui règlent les honoraires; dans la taxe, qui peut les réduire ; dans la juridiction disciplinaire, qui punirait tout abus dans l'exercice des fonctions concédées. Il n'est porté aucune atteinte à ces garanties par l'association ; et celle-ci peut avoir pour résultat de mettre fin à des abus d'un autre genre ? que l'ordonnance de 1681 avait frappés d'une peine (Livre 1er, titre VII, art. 11).

Si, en l'absence de tout texte prohibitif, les tribunaux, nous le croyons du moins, ne pouvaient contester la légalité de l'association, ils pourraient sans nul doute, au moins dans les limites de leur compétence, frapper l'abus. Le droit commun, en effet, serait applicable aux agents de change et aux courtiers, comme à tous autres ; et une société peut être appelée illicite et contraire à l'ordre public à raison, plus particulièrement, du but qu'elle se propose, et non de l'objet mis en commun.

381. Ainsi, dans une espèce jugée par la Cour de Bourges, des fabricants de faïence s'étaient réunis, afin de rendre toute concurrence impossible ; l'association n'était pas contraire à l'ordre public, à raison de la chose mise en société; « Elle était illicite, dit M. Delangle, par son objet et par son but, » La Cour de cassation, appe-

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lée à se prononcer dans cette circonstance, décida que l'arrêt contre lequel le pourvoi avait été formé échappait à sa censure (1) ; mais nous croyons, avec M. Delangle, que la Cour de cassation pouvait, sans sortir de ses attributions, et devait sans doute décider si, en effet, le contrat attaqué devant elle violait l'ordre public. Tl ne s'agissait plus simplement d'interpréter les clauses d'un contrat, mais d'en déterminer le caractère ; et il ne pourrait dépendre des juges du fait de créer des prohibitions d'ordre public et de briser, comme illicites, des stipulations que la loi autoriserait. Dans tous les cas analogues, c'est à la Cour de cassation, si elle est appelée à statuer, qu'il doit appartenir de décider une question qui n'est plus de fait, mais de principe (2).

En effet, toute association ayant pour but de porter atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie doit être déclarée illicite et nulle, comme contraire aux lois qui ont voulu assurer la concurrence (L. 2 mars et 14 juin 1791; G. pén., art. 412 et 419); et c'est ainsi particulièrement que toute association pouvant porter entrave à la liberté des enchères dans une adjudication serait illicite et nulle (3). Mais il ne faudrait pas considérer comme ayant ce caractère l'association en participation dans le but d'obtenir une adjudication, formée entre deux ou plusieurs personnes, qui, sans avoir rien fait pour éloigner d'autres enchérisseurs ou entraver autrement la liberté des enchères, sont convenus que l'une d'elles cédera aux autres une partie de l'adjudication, ou sinon leur paiera une somme déterminée (4).

(4) Cass., 18 31110/1828.

(2) Delangle, Sociétés comm., n. 406. V. Colmar, 44 août 4840 et Douai, 43 mai 4851 (J.P.44 .4.564-, et 53.4.38).

(3) Cass., 42 mars 4844 (J.P.44.2 360).

(4) Cass., 23 avril 4834 (S.34.U46).

(G. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 382. 49

383. C'est, du reste, un point désormais admis et qui ne fait plus difficulté en jurisprudence, quelorsqu'en fait ii a existé une société qui a été déclarée nulle, quel qu'en soit le motif, les droits des associés n'en doivent pas inoins être réglés d'après les conventions de l'acte social pour tous les faits accomplis, et que la nullité ne peut être opposée aux créanciers ; nous aurons occasion de revenir sur celte question en expliquant l'art. 42, G. comm., à propos des sociétés nulles pour vices de forme ; les règles sont les mêmes. Mais il peut arriver qu'une société soit contractée dans un but criminel ou honteux : pour exercer l'usure, faire la traite des noirs ou la contrebande, tenir une maison de jeu ou de prostitution ; et, dans ce cas, d'autres règles sur ce dernier point seront suivies.

Il nous semble impossible d'admettre, avec M. Paris (1), qu'une ligne de démarcation profonde ne sépare pas ces sortes de sociétés de celles dont nous venons de parler; tout ce qui est contraire à l'ordre public ne constitue pas un délit ou une chose honteuse, et la différencey à coup sûr, pour tous, est facile à saisir.

Aucun effet ne pourra sortir d'un contrat de société criminel ou honteux. Par suite de ces principes, MM. Delamarre et Lepoitvin, repoussant le sentiment de Toullier et celui même de M. Duvergier, qui le premier cependant avait combattu Touliier, soutiennent que dans une société établie pour faire la contrebande, non-seulement il ne peut y avoir action en partage des profits et des pertes, mais que l'associé ne peut même revendiquer la mise sociale ; la réponse du défendeur, disent ces auteurs, « serait courte et péremptoire : J'ai reçu, mais pour faire la contrebande. Nul tribunal ne prendrait

(\) Comm, du Code dé comm., n. 688,

50 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

connaissance d'une telle affaire autrement que pour la punition des coupables, si la prescription ne leur était acquise (1). » La mise de fonds, dans ce cas, ajoutentils, n'est pas un fait abstrait, c'est un fait concret, ou plus exactement, c'est un effet, car il a sa cause incontestée dans la société de contrebande. A plus forte raison y aura-t-il lieu de décider, dans de semblables associations, que s'il y a eu commencement d'exécution et profits obtenus, ils restent à l'associé qui les a recueillis, et que les pertes pèsent exclusivement et sans recours sur la partie qui les a souffertes (2).

383. En matière de sociétés civiles, les règles générales qui régissent la capacité des personnes seraient seules consultées pour apprécier la validité du contrat, sauf la disposition de l'art. 1840, G. civ., en ce qui touche les sociétés universelles, dont nous parlerons plus tard. Ainsi il faut admettre qu'en vertu de l'art. 1124, G. civ., non-seulement les interdits, mais les mineurs ne peuvent contracter une société civile, aucune disposition de la loi ne les a relevés, comme en matière commerciale, de leur incapacité de contracter. Quant aux femmes mariées, elles pourront contracter une société civile dans les cas exprimés par la loi, dit le même art. 1124, c'est-à-dire quand elles peuvent aliéner sans le concours du mari; dans les autres cas, elles ont besoin de son autorisation. A un certain point de vue, la femme donc a plus de liberté en matière civile qu'en matière commerciale. C'est le contraire du mineur, c'est la loi ; et il faut

(4) Delamarre et Lcpoilvin, t.4er, n. G5; 2e éd., t. 4er, n. 51. — Conlrà, Duvergier, n. 31.

(2) Cass., 7 fév. 4865 (J.P.65.4. 290); Delangle, n. 404 et s.; Troplong, n. 402; Duvergier, n. 27 et s. Contra, Touiller, t. 6, u. 427 ; Aubry et Rau sur Zachariœ, t. 3, §378, note 8.

(G. civ.,liv. 3, tit. 9, Du Conir. de société.) Art. 48, n° 385. 51

ajouter qu'elle s'explique, puisque chacun comprend les inconvénients d'une société commerciale pour une femme mariée, et qu'une société civile, au contraire, n'est qu'un contrat que rien ne distingue de toute autre aliénation. En ce qui concerne les sociétés commerciales, les personnes seulement qui sont aptes à faire le commerce ont qualité ; et aucune difficulté ne peut s'élever pour les majeurs français ou étrangers ayant l'exercice de leurs droits civils ; il faut exclure, au contraire, l'interdit et le prodigue ; il n'y a embarras que pour le mineur et la femme mariée, dans le cas seulement, bien entendu, où ils sont autorisés à faire le commerce, conformément aux art. 2 et suiv., G. comm., dont nous avons donné le commentaire.

384. L'autorisation de faire le commerce, quand elle est pure et simple, générale et sans exception, emportet-elle de plein droit, pour le mineur, la faculté de contracter une association ? Quelques auteurs ont soutenu la négative (1) ; mais aucun texte, aucun principe ne peut être invoqué pour interdire au mineur cet acte spécial de commerce, qui résulte d'un contrat d'association. Sans doute cette association a ses périls, mais quel acte de commerce en est exempt? et d'ailleurs le remède est facile, puisque l'autorisation peut prévoir et défendre le fait de l'association (°2).

-385. La question se représentera entière, si le mineur contracte avec son père : quelque générale que soit la loi, le père pourrait-il autoriser son fils mineur à passer un contrat commercial avec lui-même? La négative a été décidée. Il a paru que la loi n'avait pas besoin de

(1) Delanglc, n. 58; Malpeyre et Jourdain, p. 42 ; Deniolombe, n. 343.

(2) Massé, n. 40i--> ; Molinier, n. 155; Paris, n. 303 ter.

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s'expliquer à cet égard; les principes généraux suffisent. Cette autorisation, étant une garantie exigée dans l'intérêt du mineur, ne peut légalement émaner de la personne même qui traite avec lui ; ce n'est pas là un acte sérieux. « Il est de principe en droit, a dit la Gourde Douai, que nul ne peut être auteur dans sa propre cause : d'où il suit que le père n'a pu valablement autoriser son fils à contracter avec lui-même, puisque, dans la réalité, c'est bien moins celui qu'on autorise qui contracte que celui de qui l'autorisation émane, et qu'un père qui autorise son fils mineur n'agit que comme le représentant légal de ce dernier (1). » Le père, agissant d'un côté pour compléter la capacité de son fils , et d'un autre côté en son nom, contracte pour ainsi dire avec lui-même; et la garantie qu'on a voulu donner au mineur disparaît complètement.

Cette règle évidente, surtout s'il s'agissait d'un acte spécial, ne peut cesser d'être vraie quand il s'agit d'une autorisation générale.

M. Bédarride a soutenu toutefois avec force l'opinion contraire : « Concluons donc, dit-il, que le législateur n'a nullement entendu, dans le cas d'une association entre le père et le fils, intervertir une règle fondée sur le respect de la puissance paternelle. Pourquoi l'eût— il fait, d'ailleurs? Devait-il supposer que le père voulût entraîner son enfant dans l'abîme dans lequel il allait luimême être précipité? Une pareille crainte eût imprimé à la loi un caractère d'immoralité qui explique pourquoi elle n'a dû ni pu s'en préoccuper. La loi ne dispose pas pour les cas exceptionnels V or, un père méditant traî-

(4) Douai, 24 juin 4827. Sic, Paris, 20 fcv. 4858 (S.58.2.74) ; dans l'espèce, ugée par la Cour de Paris, deux mineurs avaient été véritablement spoliés: Douai, 46 août 4869 D.P.70.2.87).

(G. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 48, n° 386. 53

treusement la perte et la ruine de son enfant est une de ces honteuses exceptions qui ne méritent pas d'être prévues (1). » Mais on peut répondre à M. Bédarride, qu'un père aventureux compromettant, de la meilleure foi du monde, le patrimoine de ses enfants mineurs, peut se voir tous les jours, et le législateur a pu s'en préoccuper; il faut bien admettre, en outre, que lorsqu'un père a passé un contrat de société avec son fils ; que cet acte a été remis, suivant les règles du droit commun, au greffe du tribunal de commerce, transcrit sur un registre, affiché et publié dans les journaux, il eût été puéril d'exiger l'accomplissement des formalités énumérées par l'art. 2, G. comm.; le père ne pourrait pas, en même temps qu'il contracte avec son fils, ne pas lui accorder, autant qu'il est en lui, l'autorisation nécessaire pour que le contrat soit valable. Ce fait a donc été en dehors des prévisions de la loi et nous pensons qu'elle n'a pas voulu l'autoriser.

Nous repoussons également l'opinion de M. Paris, qui pense que l'autorisation pourrait être accordée dans ce cas, s'il y avait lieu, par le conseil de famille. La loi a dit dans quelles circonstances le conseil de famille doit intervenir, et celle-ci n'est nullement prévue. L'autorisation pourrait encore moins être accordée par la mère, et Fart. 2! la place cependant avant le conseil de famille (2). Le mineur a dû être privé avec raison de l'exercice de droits assez importants, pour qu'il n'y ait rien d'exorbitant à lui défendre, d'une manière absolue de s'associer avec son père.