Suite

339. Obligation pour chaque associé d'apporter quelque chose; espèce particulière.

390. Apport qu'un associé ferait de son nom et de son crédit.

391. Les apports peuvent être d'inégale valeur et de nature différente.

392. Rédaction par écrit du contrat de société; moyen de preuves (C. civ.,

art. 1834); sociétés commerciales ; renvoi.

370. Le Code civil a défini la société : « Un contrat « par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent « de mettre quelque chose en commun, dans la vue « de partager le bénéfice qui pourra en résulter » (art. 1832).

Cette définition n'est pas complète ; le législateur eût mieux fait, sans doute, de copier textuellement les expressions de Pothier, dont il avait l'ouvrage sous les yeux, et de dire avec lui : « Le contrat de société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent ou s'obligent de mettre en commun quelque chose, pour faire en commun un profit honnête dont elles s'obligent réciproquement de se rendre compte (1). » Toutefois, nous n'insistons point à cet égard ; les définitions que l'on a données du contrat de société sont innombrables, pour ainsi dire, et aucune peut-être n'échapperait à la critique, si l'on exige qu'en quelques mots elle fasse connaître d'une manière complète le contrat qui a donné lieu jusqu'ici à un aussi grand nombre de commentaires.

(1) Du Contrat de société, u. 1.

[G. av., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société). Art. 18, n° 370. 29

o L'art. 1833, C. civ., au reste, ajoute encore avec « raison, pour compléter la définition donnée par l'art. « 1832 : « Toute société doit avoir un objet licite et être a contractée pour l'intérêt commun des parties. »

« Le contrat de société, dit un arrêt de la Cour de cassation, exige, comme conditions essentielles de sa formation, l'intention des parties de s'associer, une chose mise en commun, et la participation aux bénéfices et aux pertes de l'entreprise (1). »

Si la société n'est valable qu'à l'expresse condition que l'affaire pour laquelle les parties s'associent ait un objet licite, il faut que le profit qu'elle se propose de retirer soit également un profit honnête, et qu'il constitue, en outre, un gain matériel ou appréciable en argent; des satisfactions purement morales et intellectuelles ne peuvent suffire.

On s'est demandé, par suite, quelquefois, si des associations formées pour réparer un dommage, prévenir une perte, telles que les assurances mutuelles, étaient, à proprement parler, des sociétés (2). Il est certain, au moins, qu'elles ne constituaient pas des sociétés commerciales, même alors qu'elles étaient formées entre commerçants et contre les risques des faillites (3) ; et, en droit rigoureux, peut-être faudrait-il leur refuser le caractère même de société civile : dans la pratique, toutefois, aucune difficulté n'est élevée à cet égard.

Le bénéfice qui résultera de l'exploitation du fonds social doit être fait en commun : la convention aux termes de laquelle deux commerçants avaient, chacun à son tour, la jouissance exclusive d'une somme d'argent, ne créait

(-1) Cass., 8 janv. 4872 (J.P.72, p. 5G).

(2) TroploDg, Société, n. 44; Douai, 45 nov. 4854 (J.P.53.2.446).

(3) Coss., 8 fév. 48GO (S.60.4.207).

30 LIVRE Ipr. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

pas une société, « attendu, a dit la Cour de cassation, qu'une société commerciale ne peut exister sans qu'il y ait perte à supporter en commun ou profit à partager entre les associés » (1).

Ainsi encore, il a été décidé que la convention par laquelle divers commissionnaires de transport s'étaient engagés, dans la vue d'économiser les frais, à mettre en commun toutes marchandises, que chacun d'eux serait individuellement chargé de transporter, ne constituait pas une société (2). Le bénéfice de chaque chargement, en effet, devait rester à celui qui l'avait obtenu ; et chaque commissionnaire n'en continuait pas moins à exercer séparément son industrie : la convention ne portait que sur le mode employé pour cet exercice, qui avait semblé le plus avantageux.

371. Il est hors de doute et admis par tous, que la société, en matière commerciale, forme une personne morale, ayant une existence juridique propre, entièrement distincte de la personnalité réelle des associés; c'est un principe qu'il faut regarder comme fondamental, et qui reçoit, en toute circonstance, ainsi que nous le ferons observer à chaque pas dans notre commentaire, toutes les conséquences- qui doivent logiquement en découler : l'opinion contraire, tout à fait isolée de Toullier, ne peut être prise en aucune considération (3).

La question est, au contraire, sérieusement controversée en ce qui concerne les sociétés civiles : plusieurs auteurs modernes enseignent qu'il n'existe, à cet égard, aucune différence entre les sociétés civiles et les sociétés

(1) Cass., 4 juill. 1826. V. égal. Cass., 4 jany. 1842 (J.P.43.2.86).

(2) Rouen, 5 mars 1846 (S. 46.2. 484).

(3) Toullier, t. 12, n. 82.

(C. civ., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 371. 31

commerciales (1); mais l'opinion contraire a été soutenue par des raisons qui nous semblent préférables (2), en tenant compte de cette circonstance, que l'on ne saurait confondre avec les sociétés civiles ordinaires les réunions de personnes élevées, par un acte de l'autorité, à l'état d'établissements publics, et sans qu'il soit possible d'oublier, bien entendu, que cette réunion de personnes, quel qu'en soit le caractère, représentera nécessairement des intérêts collectifs : les art. 1862 à 1864, G. civ., relatifs aux engagements des associés envers les tiers, nous semblent écrits à ce point de vue.

Quand il s'agit des sociétés civiles, il est certain que, dans toutes les instances relatives aux affaires sociales, les associés doivent tous figurer en nom propre, être assignés individuellement et non collectivement, comme formant une personne morale ou juridique : ils ne seraient pas dûment représentés par l'associé administrateur, directeur,' gérant, ou quel que fût le nom qu'il porterait, s'il avait figuré seul dans les actes de la procédure, à moins qu'il n'eût pouvoir exprès à cet effet à lui donné, soit par l'acte même de société, soit par acte postérieur ; les membres de l'association ne disparaissent pas confondus dans l'être social. Cette règle est consacrée par une jurisprudence constante (3) et admise par tous.

(4) Proudhon, de l'Usufruit, iv, 2065; Delamarre et Lepoitvin, t. % p. 468; Troplong, Société, n. 58 et s.; Duvergier, id., n. 382; Duranton, t. 17, n. 334 et 388; Championnière et Rigaud, t. 3, n. 2743. Quant à Pardessus, n. 975, il n'a examiné la question qu'au point de vue des sociétés commerciales, et, dans ces termes, elle n'est pas douteuse.

(2) Sic, Zachariee, Aubry et Rau, t. 3, g 377 et note -14; Frémery, ch. 4, p. 30 ; Vincens, t. 4er, p. 297; Thiri, Rev. crit., t. 5, p. 412, et t. 7, p. 289.

(3) Cass., 44 nov.4829; 8 nov. 4836; 26 mai 4841 et 24 juill. 4854(S.30.4.37; 36.4.814 ; 41.4.483; 54.4.489); Nancy, 48 mai 4872 (J.P.72.848). Nous devons mentionner un arrêt plus récent, émané, il est vrai, de la chambre criminelle, portant que les sociétés civiles peuvent agir en justice dans les formes et les conditions réglées par les statuts, puisque la loi ne leur interdit, par aucune disposition, de

3â LIVHE Iof. — Tlf&E tir, DES SOCIÉTÉS.

MM. Aubry et Rau font observer, par conséquent, que si les arrêts énoncent, néanmoins, que la société civile forme un être moral, ils ne paraissent pas avoir pris cette expression dans un sens rigoureux (1).

M. Duvergier, en effet, quoique soutenant avec force une opinion contraire à la doctrine de MM. Aubry et Rau, a dit lui-même : « Si chacun des associés devait être individuellement représenté dans les débats judiciaires, la société ne serait pas une personne civile; elle serait seulement une réunion d'individus ayant des intérêts semblables et des biens communs, agissant ensemble et de concert, mais qui auraient conservé leur personnalité distincte. En un mot, lorsqu'il n'y a qu'une personne aux yeux de la loi, il ne doit y avoir qu'une partie en cause ; exiger la présence de plusieurs, c'est anéantir la fiction légale, qui réunit plusieurs individualités et les absorbe en une (2). » Nous acceptons sans réserve ces raisonnements ; et, en présence d'une jurisprudence constante que M. Duvergier cherche en vain à combattre, nous devons donc conclure comme nous l'avons fait.

Dans cette circonstance, en matière civile, le bénéfice résultant de cette fiction, qui sépare la société de ceux ayant concouru à la former, disparaît donc, à moins d'une disposition expresse et formelle insérée dans une loi spéciale (3). Mais si l'on restreint la fiction légale dont il s'agit à une simple formule de langage et de doctrine pure, utile quelquefois pour faire mieux discerner

se constituer des représentants pour leurs rapports avec des tiers, et qu'elle n'indique pour cetle constitution aucun mode spécial (Cass., ch. crim., 48 nov. 486o (D.P.G6.1.455J. Ces représentants seraient de simples mandataires.

(1) Aubry et Rau sur Zachariae,.t. 3, § 377, note 47.

(2) Duvergier, d. 347, p. 307.

(3) V. la loi du 24 juin 43Go sur les Associations syndicales.

(C.civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Ait. 18, n° 372. 33

l'opposition qu'il peut y avoir, dans toute société, entre les intérêts individuels de chaque associé et les intérêts communs des associés pris collectivement, tout sujet sérieux de discussion disparaît. Nous croyons , avec MM. Aubry et Rau, que c'est dans ce sens que le mot a été employé par le Code civil. En matière commerciale, l'expression doit être prise, ainsi que nous l'avons dit, dans une acception bien autrement rigoureuse, et si nous acceptons les arguments tirés par M. Troplong (1) de l'état de faillite, c'est en les restreignant aux sociétés commerciales, les seules, évidemment, auxquelles ils puissent s'appliquer, et ils n'ont dès lors plus aucune valeur à l'appui de la thèse qu'il soutient.

37S. En cas de faillite, en effet, déclarée sur le patrimoine particulier et personnel de l'un des associés, ses coassociés ni la société dont le failli faisait partie ne sont solidaires de celui-ci , ne sont tenus de ses dettes à aucun titre ; les créanciers de sa faillite personnelle n'auront de droits que sur la part qui lui reviendra dans l'actif de la société (2). Les biens de chaque associé répondent des dettes de la société ; les biens de la société ne répondent nullement des dettes personnelles de chaque associé.

Ainsi on ne peut saisir, même pour partie, les valeurs sociales pour les dettes personnelles d'un associé; ses créanciers doivent attendre le moment où, la société ayant cessé d'exister, la liquidation et le partage auront déterminé la part attribuée à chaque personne dans l'actif social, propriété exclusive jusque-là de la société. Les créanciers personnels restent , comme les patrimoines ,

(0 Troplong, Sociétés, n. 74 et s.

(2) Cass., 43 mars 1823.

34 LIVRE Ior. — TITRE III. DES SOCIÉTÉS.

complètement distincts des créanciers sociaux ; et ceux-ci conservent jusqu'à leur entier paiement, sur toutes les valeurs de la société, un privilège pour être payés de préférence aux autres. En cas d'insuffisance de l'actif social, ils viennent, en outre , en concurrence avec les créanciers personnels sur les biens particuliers du débiteur commun.

C'est par application de cette règle qu'il a été décidé avec raison que le donataire d'une somme à prendre sur l'apport social de l'un des associés ne peut, en cas de faillite, venir en concurrence avec les créanciers sociaux (1); l'apport est devenu propriété sociale. Mais, nous le répétons, les sociétés commerciales peuvent être seules mises en faillite.

La société commerciale , par suite de ces principes, peut avoir des droits contre un ou plusieurs associés , agir contre eux ; et réciproquement un associé peut être créancier de la société dont il fait partie. Il peut lui vendre ou lui acheter ; lui emprunter ou lui prêter en dehors et indépendamment de sa mise sociale ; et l'associé débiteur envers la société, en même temps qu'il est créancier d'un coassocié, ne peut opposer la compensation.

373. La société est soumise, comme tous les autres contrats , aux conditions déclarées essentielles par le Code civil pour la validité de toute convention, et dont nous avons parlé avec détail (V. suprà, tomel, nos 18 et s.); elle ne peut exister particulièrement sans le consentement des parties.

Si un associé avait stipulé pour les autres associés et en se portant fort pour eux, la société n'aurait d'existence légale qu'à partir de la ratification ; elle n'a jusque-

(4) Cass., H mars 1848 $.48.1.708),

(G.civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n» 373. 35

là qu'une existence incertaine et subordonnée à un consentement qui peut être refusé (1).

Les conventions acceptées deviennent la loi de toutes les parties, et la majorité est impuissante à les modifier contre le gré même d'un seul (2). C'est, au reste, une règle commune encore à tous les contrats , et que nous aurons occasion de rappeler en différentes circonstances (V. particulièrement infrà (chap. 3,«n°8 401 et s.).

Mais les statuts d'une société ne sont toutefois que des conventions privées dont l'interprétation appartient exclusivement aux juges du fond (3).

Il n'y a point de consentement valable s'il n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par la violence ou surpris par dol ; mais l'erreur n'est une cause de nullité que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet.

En ce qui concerne le contrat de société particulièrement, y a-t-il erreur sur la substance de l'acte, et, par suite, nullité du consentement, lorsqu'une partie croyant former une société civile, par exemple, se trouve engagée dans une société commerciale, ou bien, dans l'hypothèse contraire ; ou si elle a cru former une société en commandite, et qu'elle ait contracté une société en nom collectif? Il faut répondre négativement. A l'égard des tiers, surtout, le doute n'est pas possible. Il n'existe, dans ces cas divers, qu'une erreur de droit imputable à l'associé et dont il doit porter la faute. Rien ne prouve que cette erreur ait été le fondement unique du consentement, puisqu'elle n'a porté que sur quelques stipula-

(4) Cass., 4 août 4847 (S.47.4.649).

(2) Cass., 4 4 fév. 4 853 : 4 7 avril 4 855 (S.53.4 .424 ; 55.4 .652), et tous les auteurs

(3) Cass.,25nov. 4872 (D.P.75.4.479) ; 49 nov. 4873 (D.P. 74.4. 452) ; 42 ma» 874(D.P.75.4.22).

3(3 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

tions accessoires ou sur quelques-uns des effets que l'acte peut produire, et non pas sur l'objet même de la convention : les parties ont bien voulu faire et ont fait, en effet, un contrat de société (1).

La violence est peu à craindre en semblable matière.

11 a été jugé que des énonciations de prospectus, propres à faire naître un excès de confiance dans le succès des opérations de lg société, ne sauraient suffire pour constituer un dol viciant le contrat (2). Mais c'est une question de fait à décider laissée à l'appréciation des juges. Ainsi il a été jugé, d'un autre côté, avec raison, que si le prospectus alléguait des faits matériellement faux et mensongers, et contenait des promesses fallacieuses, qui n'ont jamais été tenues, le contrat devrait être annulé (3).

374. Les développements dans lesquels nous sommes entré, et que nous compléterons par la suite, ne pourront sembler justes que sous la condition que le contrat de société ne sera confondu avec aucun autre, quels que soient les points de contact existant entre eux. Ainsi, le but à poursuivre dans la société sera le signe caractéristique qui la sépare de la communauté : celle-ci est presque toujours un fait indépendant des parties, mais, alors même qu'elle est le résultat d'une convention, elle n'en conserve pas moins son caractère et n'établit encore qu'un état passif ne contraignant aucun des communistes à agir et à travailler dans l'intérêt de tous (4).

La société ne doit pas non plus être confondue avec le mandat salarié; on en cite pour exemple, après les lois

(!) Cass., 9juiiH8M (J.P.42.U0).

(2) Lyon, 29 joia 1855, Lehir, 55.2.474.

(3) Paris, 28 mars 1854, Lehir, 54.2.684.

(<l) Troplong, Société, n. 22; Pardessus, n. 96; Bédorride, n. 7 el =>.

(G. giy., liv. 3, lit. 9, Du Conlr. de société.) Art. 18, n° 375. 37

romaines, le cas où l'un des contractants dit à l'autre : « Je vous donne une pierre précieuse pour la vendre, et il est convenu entre nous que, si vous ne la vendez que mille, vous me compterez cette somme entière ; si vous la vendez un prix plus élevé, le surplus vous appartiendra : » des conventions semblables ou analogues ne doivent pas être considérées comme réalisant une société, à moins que l'intention des parties à cet égard ne soit exprimée d'une manière claire et précise.

375. La question se présentera également dans le contrat de louage : les conditions auxquelles un bail est fait, par exemple, peuvent paraître quelquefois une société déguisée : c'est un point de fait nécessairement laissé à l'appréciation des tribunaux. Mais le cas, qui a le plus fréquemment donné lieu à des débats judiciaires, est particulièrement le louage d'industrie. Dans le louage d'industrie, comme dans la société, celui qui a stipulé demande une récompense en retour de son-travail. Ainsi, il arrive souvent qu'un commerçant donne à un ou plusieurs de ses commis, au lieu d'appointements, une part dans les bénéfices, ou que cette part même est cumulée avec un traitement fixe.

Les circonstances décideront quel est le véritable caractère d'un pareil contrat, et les tribunaux le proclameront, s'il y a débat ; mais, en thèse générale, on ne doit voir dans le commis intéressé qu'un homme qui loue son industrie, et non un associé : sa position précaire, son infériorité à l'égard du chef, indiquent plus logiquement un contrat de louage d'ouvrage qu'un contrat de société. Le Code espagnol a cru nécessaire de le décider par une disposition expresse (1).

(4) Code espagnol, art. 289. « Les commis qui, au lieu de gages, reçoivent une c part des bénéfices, ne sont pas associés. »

38 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

Cette opinion est soutenue par tous les auteurs (1), et un grand nombre d'arrêts l'ont consacrée ; mais les décisions des tribunaux, en pareille matière, ne peuvent être que des solutions d'espèces déterminées par les circonstances : ainsi, dans un cas où le commis avait fourni, sans intérêts, un compte de fonds égal à celui du chef de la maison, et où sa part dans les bénéfices n'était pas moindre de 50 pour cent, la Cour de Lyon, revenant sur sa jurisprudence, a refusé devoir une société déguisée (2); peut-être une opinion contraire aurait-elle prévalu, si le débat s'était engagé, non entre le patron et le commis, mais entre celui-ci et les tiers. Dans le louage d'industrie, le travailleur ne peut être passible des pertes ; l'associé, au contraire, doit en courir les chances (3) : aussi peut-on craindre que cette stipulation n'ait précisément pour but de soustraire un véritable associé à la responsabilité, dont il doit être tenu envers les tiers.

Il est nécessaire, au reste, que patrons et commis se rendent bien compte également des conséquences qu'entraîne une semblable convention. Ainsi, il est désormais admis qu'aucune assimilation n'est à faire entre le commis intéressé et un associé ; il ne peut s'immiscer en rien dans la direction de la maison de commerce, où il conserve son rôle de simple employé, ni critiquer les opérations de son patron ; c'est à celui-ci encore qu'appartiennent la confection des inventaires et les évaluations qui en forment la base ; mais, à moins d'enlever tout effet à la convention intervenue, on ne saurait refuser, cepen-

(4) Pardessus, n. 969 ; Delangle, n. 5; Molinier, t.4«r, n.$34; Davergier, n. 83; Malpeyre et Jourdain, p. 40; Paris, n. 654; Bédarride, n. 43; Troplong, n. 46; Cass., 34 mai 4834 (S.34.4.249).

(2) Lyon, 30 mai 4838 et 24 fév. 4844 (J.P.45.2.398 et 394).

(3) Bordeaux, 45 mai 4846 (J.P.47.4.255). Sic, Paris, n. 655

(C. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n°37C. 39

dant, au commis intéressé, dans de certaines circonstances et avec une juste mesure, que les juges apprécieront, la faculté de relever et de rectifier des erreurs ou des inexactitudes qui, en faussant les chiffres réels des bénéfices, lui feraient perdre, en tout ou en partie, la quote-part promise à titre d'émolument et, la jurisprudence a admis en conséquence que le commis intéressé avait droit de demander la communication des livres (1). Un droit analogue appartiendrait, s'il y avait lieu, aux créanciers du patron contre le commis, pour les sommes indûment perçues par lui (2). Si, ainsi qu'il est d'usage, le patron a déclaré dans la convention qu'aucun contrôle ne serait permis au commis, lequel serait tenu de s'en rapporter entièrement à son patron, les juges tiendront compte, sans doute, de ces accords (3) ; mais, s'ils reconnaissaient des présomptions suffisantes de fraude ou même d'erreur, le commis ne pourrait être abandonné à l'entière discrétion de son patron.

S'il s'agit d'un commis ayant un intérêt, non dans l'ensemble des opérations de la maison, mais seulement dans les opérations faites par lui et simple commis voyageur ou placier, il est évident qu'il est sans droit à demander communication des livres (4).

376. La société se déguisera plus aisément encore sous l'apparence d'un prêt et presque toujours, dans ce cas, pour masquer des conventions usuraires ou léonines : ainsi, un bailleur de fonds stipulera en sa faveur les intérêts de l'argent qu'il donne et une part dans les bénéfices; associé, ses fonds, en cas de perte, seraient

(i) Rennes, 29 juin 4854 ; Bordeaux, 30 juin 4872 (S.74.2.83 et 72.2.66).

(2) Nîmes; 20 juill. 4864; Lyon, 42 juili. 4865 (D.P.66.2.57 et 58).

(3) Grenoble, 24 fév. 4865(J.P.66, p. 99).

(4) Cass., 26 déc. 4866 (J.P.67.1.303).

40 LiYliE icr. — TITRE III, DES SOCIETES.

employés à payer les dettes de la société ; prêteur, il aurait droit, dans tous les cas, au remboursement intégral de la somme avancée. Cette convention a été déclarée avec raison, selon nous, usuraire (1).

« On peut poser comme règle générale, disent MM. Malpeyre et Jourdain, que si, dans de pareils contrats, le profit est certain et déterminé, quel qu'en puisse être le taux, il y a contrat de prêt; mais, s'il y a participation aux bénéfices variables du commerce, si le profit dépend des chances commerciales auxquelles le prêteur consent à s'associer, il y a société, et toutes les dispositions législatives qui régissent ce contrat sont dès lors applicables (2). »

Cette règle, toutefois, ne peut être toujours suivie, et rien ne s'oppose à ce qu'un intérêt dans le contrat de prêt soit stipulé variable et incertain ; d'un autre côté, parce que le prêt sera usuraire, le créancier ne devient évidemment, en vertu d'aucune règle, un associé. Mais quel que soit le caractère éventuel du bénéfice qui viendra s'ajouter aux intérêts stipulés comme prix certain du louage de l'argent, il est impossible de ne pas tenir compte, dans une certaine mesure, de cet avantage ; et s'il s'ajoute au maximum de l'intérêt légal, il est bien difficile de ne pas s'étonner de la décision de la Cour de Paris (3), refusant d'y voir une convention prohibée par le texte, trop rigoureux peut-être, mais très-positif, de la loi du 3 mars 1807. Pour que la convention pût être validée, l'intérêt devrait ne pas avoir atteint le maximum

(4) Cass., 47 avril 4837 (J.P.37.4.442) ; Colmar, 44 fév. -1849, cité par J.-B. Paris, n. 659. — Sic, Pardessus, n. 998 ; DelaDgle, n. 4 \ 2 et 4 4 3. — Contra, J.-B . Paris, n. 664 ; Paris, 40 mai 4834 (S.34.2.338).

(2) Société comm., p. 20.

(3) Paris, 40 moi 4834 (S.34.2-338).

(G. civ., liv. 3, lit. 9, Du Contr, de société.) Art. 18, n<> 377. 44

permis ; alors seulement, le caractère aléatoire du supplément stipulé pourrait être utilement invoqué, et le droit d'appréciation appartiendrait aux juges. Aussi, l'arrêt de la Cour de Paris a— t— il été cassé (1).

S'il y a contrat de prêt, le prêt, dans ces conditions, sera donc usuraire ; s'il y a contrat de société, la clause qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes mises dans la société, serait nulle comme léonine. Mais, si par cela seul qu'un prêt a été fait à raison de 6 pour cent, plus une part dans les bénéfices, on peut dire à coup sûr, sous la loi qui nous régit, qu'il est usuraire, il restera toujours à décider préalablement quel a été le caractère du contrat, et s'il y a prêt ou société.

Les tribunaux auront une mission quelquefois difficile à remplir. Si le nom du créancier est resté inconnu des tiers ; si ceux-ci n'ont pas contracté avec le commerçant débiteur sous la foi de la responsabilité du prêteur ; si même ils ont eu connaissance du prêt qui a été fait, mais qu'ils n'aient jamais considéré le bailleur de fonds comme associé, qu'importent les conditions du contrat pour faire décider que ce prêteur est réellement un associé ?

Il y aura nécessité, dans tous les cas, d'examiner avec attention les clauses de ce contrat, indépendamment du bénéfice qu'il a pu assurer au bailleur de fonds, de s'informer des faits en ce qui concerne sa conduite envers les tiers, et de ne se décider qu'en parfaite connaissance de cause.

377. Si, en effet, la participation aux bénéfices éventuels d'une entreprise est de l'essence de la société, en ce sens que, sans cette participation, il n'y a pas de so-

(1) Cass., 47 avril 4837 (J.P.37.4.442). — Sic, Cass., 40 mai 4837 ; 30 juill. 48C1 et 46 juin 4863 (J.P.37.U33 ; 02, p. 4053, et 63, p. 4078),

42 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

ciété possible, il n'en résulte nullement que toute convention par laquelle l'un des contractants s'engage à fournir un capital pour l'exploitation d'un commerce ou d'une industrie, constitue nécessairement et quelle qu'ait été l'intention réelle des parties, une société en commandite, dès qu'elle contient au profit du bailleur de fonds la stipulation d'une part dans les bénéfices à réaliser (1).

La vente , quelquefois , empruntera également la forme du contrat de société ; ainsi, le maître d'un établissement considérable peut le mettre en société, en en représentant la valeur par des actions, et transmettre ainsi sa propriété au corps moral formé par cette société. Le contrat de société sert, dans ce cas, à opérer une vente, mais il ne se déguise pas ; dans d'autres circonstances, le doute pourrait s'élever pour savoir si la convention, par laquelle le propriétaire d'une chose s'en dépouille en faveur d'une autre personne, est, en effet, un contrat de vente ou un contrat de société.

Il nous suffira de dire que, dans tous les cas, les tiers peuvent, selon leur intérêt, demander que la convention soit ramenée à sa véritable qualification ; c'est aux tribunaux qu'appartient la décision.

378. Nous aurons occasion, plus tard, d'examiner avec soin tout ce qui se rapporte à la mise des associés et en quoi elle peut consister ; nous ne voulons ici traiter cette question qu'à ce seul point de vue : c'est de rechercher dans quels cas une société pourrait être appelée illicite et contraire à l'ordre public, soit à raison de l'objet mis en commun, soit à raison du but qu'elle se propose. Nous parlerons également ici des choses qui ne sont pas

(4) Cas», 8 janv, 4872 (J.P,72,8G).

(C. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 48, n° 378. 43

dans le commerce et ne peuvent, par conséquent, être mises en société : la question s'est présentée, par exemple, pour les offices ministériels.

Nous n'avons pas à rechercher si une société créée pour l'exploitation des charges de notaire, d'avoué, d'huissier, serait valable ; en fait, elle ne serait pas admise par l'administration ; en droit, elle constituerait, si elle pouvait exister, une société essentiellement civile.

En ce qui concerne les offices d'agents de change, la loi du 2 juillet 1862 a mis fin à la controverse la plus vive et aux hésitations de la jurisprudence ; et le nouvel art. 75, C. comm., a décidé que les agents de change près des bourses pourvues d'un parquet pourraient s'adjoindre des bailleurs de fonds intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes résultant de l'exploitation de l'office et de la liquidation de sa valeur.

Ces bailleurs de fonds ne seront passibles des pertes que jusqu'à concurrence des capitaux qu'ils auront engagés. Nous reviendrons sur ce sujet dans le commentaire de l'article dont nous venons de rappeler le texte. Désormais, il ne peut exister aucun doute que cette espèce de société en commandite est licite dans les termes précis de la loi qui l'a créée, et qu'en autorisant cette société particulière, le \ législateur a voulu prohiber toute autre forme.

La question doit être regardée comme tranchée également pour les courtiers ; l'association faite pour exploiter un des offices de cette espèce, que la loi du 18 juillet 1866 a maintenus, devrait être réputée illégale; il en serait tout autrement en ce qui concerne les courtiers de marchandises dont l'industrie est désormais entièrement libre.

Des règles moins sévères ont été appliquées aux socié-

44 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

tés formées pour l'exploitation commerciale d'une imprimerie, quoiqu'elle exige la concession d'un brevet délivré par le Gouvernement ; et elles ont été déclarées licites, parce que ces sociétés ne consistaient que dans la mise en commun de l'industrie et des travaux matériels des deux associés pour l'exploitation commerciale de: cet établissement; que l'imprimerie, sous le rapport de la direction morale, demeurait exclusivement sous la surveillance et la responsabilité de la personne à cet effet brevetée et assermentée (1).

Cette décision ne serait sans doute pas sérieusement contestée dans de semblables termes ; mais, dans une espèce analogue, où il s'agissait d'une société formée entre un pharmacien et des individus non pharmaciens, la société a été annulée comme illicite, parce que chacun des associés devait avoir des droits égaux dans la direction de l'établissement (2), quoiqu'il ne remplît pas les conditions spéciales exigées par la loi pour tenir une pharmacie.

379. Cette question décidée, on peut examiner encore la légalité d'une association faite entre les divers agents de change ou courtiers pour l'exploitation de leurs offices. La Cour ^d'Alger, a été appelée à la résoudre; mais comme elle se présentait devant elle, compliquée des règles particulières à la législation toute spéciale qui régit encore l'Afrique française, l'arrêt rendu par elle ne peut être cité (3). Quelques auteurs ont examiné cette difficulté, et, nous-même, nous en avons fait l'objet d'une note placée sous l'arrêt de la Cour d'Alger, que nous venons de rappeler.

(4) Aix, 44 déc. 4827. — Sic, Paris, 46 nov. 4854 (S.54.2.618).

(2) Paris, 27 mars 4862 (S.62.2,381).

(3) Alger, 28 juill. 486Q (J.P.GO, p. 4073).

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Conlr. de société.) Art. 18, n° 379. 45

M. Mollot, suivi par M. Durand Sainl-Amand et par MM. Gouget et Merger (1), considère un semblable contrat comme contraire à l'économie générale de la loi et à l'ordre public; mais il ne donne à cette opinion, qu'il se borne à formuler, aucun développement. M. Beaussant professe un avis opposé et discute, au contraire, avec soin, les textes et les considérations qui peuvent l'appuyer (2).

Cet auteur établit sans peine que l'art. 10 de l'arrêté du 27 prairial an x, principalement invoqué dans cette occasion, est complètement inapplicable et n'a d'autre but que de renouveler la défense faite aux courtiers de s'intéresser aux opérations dont ils sont les intermédiaires. Mais il cite un arrêt de la Cour de Rouen, du 19 mai 1834, qui semble avoir décidé que ces sociétés doivent être prohibées, à défaut de texte, comme incompatibles avec la liberté du commerce et l'ordre public. « Cependant, ajoute M. Beaussant, quand une question de fait, celle de l'avantage ou du danger de la bourse commune, dépend d'une appréciation qui peut être si diverse, peut-on y appuyer avec certitude une décision en droit ? Une question de droit peut-elle dépendre du succès de telle ou telle théorie ? »

L'association peut avoir pour but la mise en commun totale ou partielle des bénéfices obtenus individuellement par les associés; ou se proposer l'exploitation même des charges, c'est-à-dire l'exercice en commun et réciproquement subordonné des droits et des attributions appartenant aux fonctions, dont est investi chaque titulaire.

(4) Mollot, B. de comm., 3* éd., 4re part., n. 446 ; Durand Saint-Amand, Man. des court., n. 409 ; Gouget et Merger, Dict, dr. comm., v° Courtier, n. 88. (2) Code mar., t. 4M, n, 407,