La même question se présentera en ce qui con

(-1) Comm. du Code comm., t. 4er, d. 90. Sic, Massé, n. \ 047. (2) Paris, n. 266.

cerne la femme mariée ; le consentement donné par le mari à ce qu'elle soit marchande publique, emporte-t-il de plein droit pour elle le pouvoir de contracter une association? En second lieu, peut-elle contracter une société avec son mari?

La réponse à la première question nous paraît devoir être négative ; la règle applicable au mineur ne peut être une raison de décider pour la femme mariée, dont la position, à l'égard du mari, est, à coup sûr, tout autre que celle du mineur à l'égard de son père ; le consentement qu'elle doit obtenir n'est en aucune manière une garantie exigée dans son intérêt , mais un hommage au pouvoir du mari ; nous croyons donc qu'elle ne peut contracter une société sans une autorisation spéciale. Le mari, qui a trouvé bon que la femme fît le commerce, dit Pardessus, peut avoir de légitimes motifs pour qu'elle ne s'associe avec personne : s'il n'est pas rigoureusement nécessaire qu'il l'y autorise par écrit, il faut du moins que son consentement puisse être présumé par les circonstances dont les juges auraient l'appréciation (1). La femme n'a que la capacité que le mari a voulu lui accorder, et les motifs nombreux et puissants rappelés par M. Paris lui-même, qui soutient néanmoins une opinion contraire à la nôtre (2), et qui doivent faire considérer avec déplaisir ou inquiétude cette association par le mari, semblent naturellement faire présumer, à moins de consentement exprès et positif, qu'il n'a pas voulu conférer ce pouvoir.

(1) Droit comm., n. 66 ; Malpeyre et Jourdain, p. 43 ; Delangle, n. 56 ; Molinier, n. 4 76; Dalloz, Jtép., v Commerçant, n. 240; Demolombe, n. 297; Rouen, 3 déc. 4858 (J.P.S9, p. 4 458) ; Cass.,'9 nov. 4859 (S.60.4.74) ; Lyon 28 juin 4866 (D.P.66.2.224).

(2) T. 4cr, n. 432. Sic,. Démangeât sur Bravard, p. 449, note 4re.

(C. civ., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 387. 55

Il est certain , da ns tous les cas , que le mari pourrait faire cesser l'association, en retirant à la femme l'autorisation de faire le commerce, sans que l'associé pût réclamer et sauf les droits acquis jusqu'à ce moment : quelle utilité y a-t-il donc à accorder à. la femme un semblable pouvoir?

Si le contrat de société avait été conclu par la femme avec le consentement exprès du mari, celui-ci ne pourrait plus, pendant toute la durée de la société , retirer l'autorisation qu'il a accordée à la femme de faire le commerce ; il est lié lui-même, puisqu'il est intervenu.

387. En ce qui concerne la seconde des questions posées par nous tout à l'heure, une distinction est à faire, tirée du régime sous lequel la femme a été mariée. « La femme mariée en communauté, a dit la Cour de cassation, ne peut contracter avec son mari une société commerciale en nom collectif: en effet, cette association conférerait à chacun de ses membres une égalité de droits incompatible avec les droits confiés par la loi au mari, soit comme chef de l'association conjugale, soit comme maître des biens de la communauté (1). » La femme ne peut se plaindre, dans tous les cas, de cette décision qui l'exempte des inconvénients attachés à la qualité de commerçante, en lui en laissant les bénéfices ; mais si les époux sont mariés sous tout autre régime que celui de la communauté, nous ne pensons pas que la loi s'oppose h ce qu'ils forment ensemble une société commerciale.

Le contraire a été jugé, cependant, et dans une espèce où il y avait, entre époux, séparation contractuelle de biens, et où il s'agissait de l'exploitation d'un fonds de

(4) Cass., 9 août 4834 (J.P.53.2.432). Sic, Paris, 44 avril 1856 (S.56.2.369) : Metz, 20 août 4861 (S.62.2.330)'; Paris, 24 mars 4870 (J. P. 74 .292. — Conirà. Amiens, 3 avril 4854 (S. 51. 2.342).

56 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

commerce appartenant à la femme et formé avant le mariage : <( 11 est constant, dit l'arrêt, crue cette société est une dérogation aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et qui appartient au mari comme chef de l'union conjugale; que conférant, en effet, aux associés une égalité de droits et de pouvoirs, elle est incompatible avec les droits et les pouvoirs du mari; que les conflits d'intérêt, que peut faire naître la société, sont inconciliables avec les droits et les devoirs des époux (1). » Ces raisons sont loin de nous paraître décisives, et il nous semble que la Cour de Paris, dans ses déclarations de principes, va beaucoup plus loin que la loi : celle-ci, en effet, en autorisant la séparation contractuelle, n'a pas seulement donné à la femme l'égalité de droits en ce qui concerne les biens, mais une indépendance absolue ; ce n'est pas un pouvoir partagé, c'est l'autorité souveraine. Sans doute, en ce qui concerne la personne, les droits et les pouvoirs restent entiers ; mais une société changera-t-elle rien à cet état de choses? Et en ce qui concerne les biens, lorsqu'il y a séparation, la société n'a pas d'autre effet que de ramener les époux à une situation plus voisine de la règle à laquelle, sans doute, devrait être soumise l'union conjugale, mais dont l'arrêt a oublié que le régime de la séparation s'écarte d'une si étrange manière.

388. M. Massé s'est appuyé, pour enseigner que les époux ne peuvent contracter entre eux aucune société, sur la règle posée par l'art. 1395, G. civ., déclarant que les conventions matrimoniales ne peuvent recevoir aucun changement après le mariage, et il soutient, contre M. Duranton, que la règle est violée, si « l'on rend commun

(<) Paris, 9 mars 485:) (J.P.59, p. 403 ; Dijon, 27 juill. 4870 (J.P.74.850)

(G.-CIY., liv. 3, tit. 9, Du Conlr. de société^) Art. 18? n° 389. 57

des biens dont une séparation de biens conventionnelle a laissé la propriété et la jouissance à l'un ou à l'autre des époux (1). » Ce résultat est une suite nécessaire, en effet, de cette espèce de société universelle, essentiellement civile, dont parle l'art. 1837, C. civ., et dont on ne pourrait citer, dans la pratique, que bien peu d'exemples (2) ; mais le raisonnement ne s'applique pas à une société commerciale, dont les conditions peuvent varier à l'infini, et qui constitue, en outre, une personne civile distincte des individus associés.

Nous pensons donc qu'il est aisé de trouver des exemples de sociétés commerciales, ne modifiant en rien les conventions matrimoniales, et ne constituant, pour les époux, que l'exercice légitime d'un droit qui leur appartient; et, dans ces termes, nous ne pouvons voir aucun empêchement à ce que le contrat de société commerciale formé entre eux -ne soit parfaitement valable (3). La raison tirée du texte de l'art. 5, G. cornm., déclarant que la femme n'est réputée marchande publique que lorsqu'elle fait un commerce séparé, ne nous semble pas admisssible ; cette disposition est écrite pour protéger la femme, à qui l'on voudrait imposer une qualité qu'elle repousse, et non pour l'empêcher de l'acquérir, quand elle déclare d'une manière formelle son intention à cet égard. Dans tous les cas, nous ne recherchons pas ici si la femme, associée de son mari, peut être réputée marchande publique, mais, ce point réservé, si le contrat de société est valable et doit produire un effet.