En définissant le contrat de société, nous avons

(4) Massé, n, 4267.

(2) Duvergier, n. 4 02.

(3) Moliiiier, n. 477. Contra, Paris, n. 432 ter. V. Troplong, Contr. de mar.. D. 240.

58 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

dit que l'une des conditions essentielles à sa validité, c'est que les parties mettent ou s'engagent à mettre quelque chose en commun : « Chaque associé, dit l'art. 1833, C. civ., doit apporter, ou de l'argent, ou d'autres biens, ou son industrie. » Ainsi, tout ce qui peut constituer un domaine de propriété, choses corporelles ou droits incorporels, aussi bien que les facultés de l'esprit, les inventions, le travail manuel, tout peut être apporté et réaliser la mise que doit chaque associé. L'énumération faite par la loi laisse la latitude la plus grande, sous la réserve des exigences de l'ordre public, de l'honnêteté, ou des choses hors du commerce (V. suprà, n°s378 et suiv.). L'apport ou la mise des associés pourra donc consister en argent, créances, marchandises, effets, meubles, immeubles, exploitation d'un brevet d'invention, droit de publier un ouvrage, communication de découvertes ou de secrets d'art ou de science, industrie personnelle ; être de la propriété même ou de la jouissance seulement et sous les conditions que les contractants ont stipulées ; mais un apport, quel qu'il soit, nous le répétons, fait par chacun des associés, est une condition essentielle de l'existence du contrat : a Le consentement des personnes qui s'associent à ce que l'une d'elles ait une telle portion d'intérêt, sans faire aucune mise, dit Pardessus, serait en général une libéralité qu'aucune loi n'interdit, saut à en régler les effets par le droit civil (1). » Le contrat changerait donc de caractère et devrait être considéré, non comme une société, mais comme une donation dont l'acte réglerait les conditions et les charges.

11 est utile peut-être de rapporter ici une espèce dont les applications peuvent être fréquentes.

(4) Pardessus, n. 983; Zacharia?, Aubry et Rau, t. 3, § 377.

(C.civ., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n<> 390. 59

Une clause particulière de l'acte de société entre Ballereau jeune et Baudribos portait : « La mise sociale de M. Ballereau sera d'une somme égale au montant de la différence en plus qui existera entre le passif et V actif de la maison de commerce qu'il exploite en ce moment, suivant l'inventaire qui en sera fait, fin juin prochain, en présence de M. Baudribos. »

Il a été jugé qu'il résultait d'une semblable clause, qu'en recevant tout l'actif de Ballereau jeune, la société, formée entre celui-ci et Baudribos, avait pris à sa charge tout le passif; et, en conséquence, cette société était tenue envers les créanciers de Ballereau jeune, qui étaient devenus ses propres créanciers, et sans qu'on pût leur opposer les omissions ou les irrégularités de l'inventaire qui devait être fait (1). Il peut être douteux que de semblables conséquences fussent dans l'intention des parties : il est donc nécessaire de stipuler d'une manière trèsnette et très-claire.

390. On a été amené à discuter si l'apport qu'un associé ferait de son nom, ou du crédit qui s'y attache, pourrait être considéré comme remplissant le vœu de la loi .

Treilhard disait au Corps législatif, en parlant de la société civile : « La convention est contraire à l'honnêteté et aux bonnes mœurs, quand la mise ne consiste que dans une promesse de crédit, vaine le plus souvent, mais toujours coupable quand elle est payée. » 11 en serait de même en droit commercial, si l'on parle de l'influence que peut donner à une personne son rang ou la position qu'elle occupe : au moment de partager les bénéfices, les associés pourraient repousser leur coassocié, qui a trafiqué de son nom ou de son crédit, quoique la honte fût

(1) Cass.,28 juin 4865 (D.P.65.4.360).

60 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

égale, à coup sûr, pour celui qui a offert et pour celui qui a accepté et a peut-être profité d'un pareil marché (V. ci-dessus, n° 378). Les abus qu'il serait possible de signaler dans certaines sociétés et qu'avaient réalisés les actions dites de prime, confirment ces règles ; ces actions gratuites, ainsi que nous aurons occasion de le dire de nouveau, doivent représenter un concours réel, des services effectifs. Dans d'autres conditions, la convention serait nulle, ainsi que l'avait déjà dit Pothier, comme contraire à l'honnêteté publique et aux bonnes mœurs (1).

La question mérite d'être l'objet d'un examen plus approfondi, quand il s'agit d'une société commerciale en nom collectif, et lorsque l'associé aura permis que son nom fasse partie de la raison sociale.

Nous croyons inutile de rechercher, avec M. Bédarride, si l'apport d'un nom constituerait une mise de fonds (2) ; la négative nous paraît par trop évidente. Nous serons moins exigeant, d'un autre côté, que Pardessus, cité par M. Bédarride, cependant, à l'appui de son opinion, et qui se borne à établir en principe, qu'une personne dont, le nom est connu pourrait être autorisée à faire une mise de fonds moins forte, en considération de ce que ce nom formera la raison sociale (3). Il nous semble que l'apport d'un nom, dans une société en nom collectif, doit être considéré comme une mise industrielle, et pourrait dispenser, par suite, de toute mise de fonds.

M. Troplong, il est vrai, n'admet un semblable système que sous la condition que l'associé apportera, avec son nom, une coopération active, un concours sérieux (4).

(4) Pothier, Société, n. 40.

(2) Bédarride, n. 30.

(3) Pardessus, n. 984.

(4) Troplong, n. 445 el s.

(C. crv., liv. 3, tit. 9, Du Conlr. de société.) Art. 18, n°390. Gl

Ce n'est, au moins, qu'à ses risques et périls qu'il agirait autrement, puisqu'il se trouve, de plein droit, indéfiniment responsable de tous les actes de celte société, dont la raison sociale a emprunté son nom ; par suite, son concours effectif est, de plein droit aussi, présumé.

On peut distinguer, sans doute, entre les tiers et les membres de la société. A l'égard des tiers, la société est légitime, puisqu'ils ne sauraient avoir intérêt à ce que l'un de ses membres soit exonéré de la responsabilité qu'il a encourue. Et, d'ailleurs, comment donner à ces tiers le droit de s'immiscer dans l'administration de la société, et de rechercher la part que chacun a pu y prendre? A Tégard des associés, la société sera valable encore, car, en retour de cette responsabilité, que nous invoquions tout à l'heure, l'associé qui a apporté son nom doit bien retirer un bénéfice, et rien ne s'opposerait, et nous le dirons tout à l'heure, à ce que le contrat dispensât ou exclût de l'administration l'un des associés : puisqu'il serait tenu des pertes, il peut prendre part aux gains (1).

Nous croyons que cette doctrine était bien celle du Conseil d'État, où la discussion sur cette question fut close par ces paroles de Berlier : « En thèse générale, un nom isolé de tout acte de la personne est une chose fort abstraite, au lieu que l'industrie est une chose positive à laquelle il convient de s'arrêter (2). » On n'a pas voulu exclure le nom, mais on n'a pas voulu le distinguer de l'industrie que, de plein droit, il fait présumer, et de la

(4) V. les auteurs cités plus haut et Aubry et Rau sur Zachariœ, t. 3, § 377 ; Delangle, n. 60; Duvergier, n. 49 et 20; Malpeyrc et Jourdain, p. 38; Rendu, Marques de fabrique, u. 420.

(2) Fenet, t. 44, p 367.

62 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

responsabilité que, dans les sociétés en nom collectif, il entraîne nécessairement.

391. Il n'est nullement nécessaire, au reste, que les mises soient d'une valeur égale ni de même nature; un associé peut apporter son industrie, et l'autre des capitaux; l'un des immeubles, l'autre des marchandises; et ces objets peuvent être mis en société sous des clauses diverses, les uns, par exemple, en toute propriété, les autres pour la jouissance seulement pendant la durée de la société; l'art. 18, C. comra., a eu soin de le rappeler en termes exprès, en disant que le contrat de société se réglait, non-seulement par le droit civil et par les lois particulières au commerce, mais aussi par les conventions des parties : elles ont liberté entière à cet égard, sous la condition, toujours sous-entendue, de ne déroger ni aux lois, ni à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs. Dans ces termes, l'associé doit remplir son engagement à l'époque et de la manière convenues, et exécuter de bonne foi les obligations qu'il a prises, conformément à ce que les parties ont vraisemblablement entendu.

Il est rare que les contractants ne s'expliquent pas sur la proportion qui existe entre leurs mises respectives et sur la consistance de ces mises. Si toutefois ils avaient gardé le silence, la présomption serait que les apports sont égaux. Si la quotité ou la valeur seulement de quelques apports avait été déterminée, on présumerait que les apports non déterminés sont égaux au moindre de ceux dont la valeur est constatée (1).

Il est fort important, dans tous les cas, de ne pas confondre les prêts ou avances que l'un des associés aurait faits ou aurait pris l'engagement de faire, avec sa mise :

(4) Pardessus, n. 985.

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art, 18, n° 392. 03

en effet, ce prêt ne peut être pris en considération pour déterminer la part dans les bénéfices ; et, d'un autre côté, il constitue une dette que la société est tenue d'acquitter.

392. Le Code civil exige, en matière civile, que toutes les sociétés soient « rédigées par écrit, lorsque leur objet est d'une valeur de plus de cent cinquante francs; » et la preuve testimoniale n'est point admise contre et outre le contenu de l'acte de société, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors et depuis cet acte, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre de cent cinquante francs (G. civ, art. 1834)..

Ces dispositions ne font que rappeler, en ce qui concerne la société, les règles générales posées par l'art. 1 341 , G. civ., pour tous les contrats, et, à ce point de vue, étaient inutiles peut-être; quoi qu'il en soit, elles n'ont pas voulu faire dépendre la validité du contrat de société, en particulier, de la rédaction d'un acte écrit; le Consentement des parties suffit à le former, mais elles ont eu pour but d'en proscrire la preuve par témoins en dehors des cas d'exception établis pour tous les contrats en général. L'art. 1834, dont nous avons transcrit le texte, a rappelé le droit commun, non pour le contredire, à coup sûr, et pour innover, mais pour s'y référer. Aucune controverse n'existe à cet égard. Ainsi la preuve testimoniale est admissible s'il y a un commencement de preuve par écrit (G. civ., art. 1347); la loi admet également l'interrogatoire sur faits et articles, et le serment.

La preuve testimoniale n'est même repoussée que dans le cas où l'objet de la société est d'une valeur de plus de cent cinquante francs ; ce qui doit être entendu dans ce sens, que toutes les mises réunies formant le fonds social excéderont ou n'excéderont pas ce chiffre, sans tenir compte des bénéfices ou des pertes, qui ne pouvaient

64 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

exister au moment même où le contrat a été conclu (1).

Toute preuve écrite, quelle qu'en soit la forme, est admise par la loi ; et la prohibition qu'elle porte, en ce qui concerne la preuve testimoniale, ne concerne, en outre, que les associés eux-mêmes et non les tiers agissant contre la société.

La loi spéciale a établi des règles en ce qui concerne les sociétés commerciales, que nous ferons connaître et que nous expliquerons, en donnant le commentaire de l'art. 39, C. comm., et des art. 55 et 56 de la loi du 24 juillet 1867. Nous devons nous borner à faire ici cette expresse réserve. Mais en ce qui concerne les sociétés civiles, aucune solennité particulière n'est exigée par la loi ; le consentement seul des parties suffit pour former le contrat, et si un acte écrit est nécessaire pour en prouver l'existence, aucune forme sacramentelle n'est requise ; peu importe que l'acte soit sous seing privé ou authentique, qu'il ait ou non date certaine, et sauf, bien entendu, le cas de fraude, s'il était allégué.

Il faut même remarquer, à ce sujet, que l'écrit n'étant exigé, nous le répétons, que pour la preuve, cette preuve peut résulter même de la correspondance ou de toute autre pièce ; il n'est point nécessaire de représenter l'acte primordial et constitutif de la société, dont on allègue l'existence. Ici, l'on ne pourrait opposer à la pièce produite la disposition de l'art. 1325, G. civ., exigeant pour la perfection de tout acte sous seing privé, qui contient des conventions synallagmatiques, qu'il soit fait en plusieurs originaux ; la pièce, en effet, est produite non comme équivalant à l'acte même de société, mais bien à titre de simple preuve que la société a existé.

(1) Troplong, Société, n: 202; AuBry et Rau sur Zachariœ, l. 3, § 378, uolc 2; Davergier, n. 74. Contra, Delvincourt sur l'art 4834 et Duranlon, t. M, n. 343.

(C. civ., liv. 3, lit, 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 393. 65

Les règles que nous venons de poser, au surplus, ne regardent que les associés entre eux; en ce qui concerne les tiers, il suffit que la société, sous la foi de laquelfe ils ont contracté, ait été publiquement connue (1).