II

82 LIVRE Ier. — TITRE 111, DES SOCIÉTÉS.

bien entendu, pour tous les gains qu'il ferait par toute autre industrie, pourvu qu'on ne pût lui imputer de négliger l'industrie sociale pour se livrer à celle qui ne ferait pas l'objet de la société (1). S'il avait promis son industrie en général, il devrait compte à la société de tous les produits qu'il aurait réalisés (2).

L'associé serait garant envers la société, s'il n'avait pas pris les mesures nécessaires pour s'assurer l'usage exclusif de l'invention qu'il apporte, ou si déjà elle était tombée dans le domaine public; mais il ne répondrait pas de l'utilité et de la bonté des procédés, de l'invention, de l'ouvrage, qui constituent sa mise : c'est aux contractants à s'éclairer ou à stipuler des garanties particulières en dehors du droit commun (3).

Faute par l'associé, qui a promis d'apporter son industrie, d'exécuter son engagement, il serait tenu de dommages-intérêts dans les mêmes cas et de la même manière que le débiteur d'une somme d'argent ; mais il pourrait s'excuser, à la différence de ce dernier, en invoquant la force majeure ou un cas fortuit.

41 0, Chaque associé doit, en toute occasion, nonseulement apporter aux affaires sociales le même soin qu'il apporte aux siennes, mais ne jamais sacrifier à son intérêt celui de la société ; ainsi : « Lorsqu'un des associés, dit l'art. 1848, G. civ., est pour son compte particulier créancier d'une somme exigible envers une personne qui se trouve aussi devoir à la société une somme

('i) Troplong, n. 549; Duvergier, n. 212 ; Malpeyre et Jourdain, p. 50.

(2) Bravant- Veyrières, n. 47. •

(3) Pardessus, n. 989 ; Molinier, n. 324.

(G. av., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société). Art. 18, n<> 410. 83

également exigible, l'imputation de ce qu'il reçoit de ce débiteur doit se faire sur la créance de la société et sur la sienne dans la proportion des deux créances, encore qu'il eût par sa quittance dirigé l'imputation intégrale sur sa créance particulière. Mais, s'il a exprimé dans sa quittance que l'imputation serait faite en entier sur la créance de la société, cette stipulation sera exécutée, »

Si l'une des deux créances seule était échue, le paiement devrait s'imputer en entier sur celle-là. L'art. 1848 serait, au contraire, applicable, si aucune des deux créances n'était exigible, et dans tous les cas où elles sont de même nature (1).

Toutefois, la règle si équitable posée par l'art. 1848 cesserait de pouvoir être appliquée, bien entendu, si le débiteur de plusieurs dettes, usant du droit qui lui appartient, a fait lui-même l'imputation (G. civ., art. 1253). Il n'est pas possible de dépouiller le débiteur d'un droit qui lui est garanti par la loi et qu'il peut avoir intérêt à exercer (2) ; et il n'est pas juste de forcer le créancier ainsi payé à rapporter à la société ce qu'il a reçu, quand aucune faute, aucun égoïsme, aucune préoccupation exclusive de ses intérêts, ne peut lui être reproché.

La compensation est un mode de paiement ; nous ne pensons pas, cependant, que l'art. 1848 soit applicable en pareille circonstance (3) : la créance est éteinte de plein droit.

Nous hésitons à admettre, avec quelques auteurs, que l'art. 1848 soit également inapplicable à l'associé non

(4) Delangle, n. 467 ; Duvergier, n. 334 et 337; Paris, n. 806 et 807.

(2) Troplong, n. 559; Aubry et Rau sur Zachariœ, t. 3, § 380, note 5; Delangle, n. 469; Malpeyre et Jourdain, p. 68; Pardessus, n. 4 01 G ; Paris, n. 840.— Contra, Duranton, t. 47, n. 404.

(3) Duranton, t. 47, n. 404 ; Duvergier, n. 339; Dalloz, v° Société, n. 549. — Contra, Delangle, n. 469; Paris, n. 840.

84 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

administrateur, quand il y a un associé gérant. Le concours de tous, sans doute, a été supprimé par la constitution de la société; il a été remplacé par un pouvoir concentré dans un seul gérant; et l'associé non administrateur, a-t-on dit, n'étant pas tenu de stipuler pour l'intérêt social, ne doit donc pas imputer une partie du paiement sur la créance de la société. Cette créance, il en ignore l'existence ; et quand même il la connaîtrait par hasard, ce n'est pas sous sa garde qu'on a voulu la placer. Sa bonne foi est entière ; sa diligence est irréprochable ; il s'est renfermé dans le rôle que lui a fait l'acte de société. Ici, le pacte social doit faire fléchir l'art. 4848(1).

Ces raisons alléguées par M. Troplong peuvent justifier une semblable décision peut-être dans une société civile, et elles seront sans réplique en matière commerciale, s'il s'agit d'un commanditaire ; mais, dans une société commerciale en nom collectif, l'associé non gérant n'en doit pas moins son concours et a les mêmes devoirs à remplir envers ses associés que tout autre ; il engage sa personne, et les liens de fraternité, s'il est permis de s'exprimer ainsi, qui le lient à ses associés, ne sont pas moins étroits; nous ne voyons rien, dans la loi commerciale, qui particularise d'une manière assez nette l'associé non gérant faisant partie d'une société en nom collectif; qui lui crée une position assez exceptionnelle pour refuser de lui appliquer l'art. 1848, G. civ. (2).

Il n'en est pas de même, avons-nous dit, de l'associé commanditaire. Le Gode civil ne s'est pas occupé de lui, et le Code de commerce le différencie en trop de points,

(1) Troplong, n. 558; Pardessus, n. 1018; Duvergier, n. 341.

(2) Dcîangle, n. 470 ; J.-B. Paris, t, 1«, n. 814 ; Duranton, n. 401.

(G. civ., liv. 3, tit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 410. 85

et d'une manière trop tranchée de l'associé en nom collectif, pour que nous puissions balancer à déclarer que l'art. 1848 ne lui est pas applicable : « Le commanditaire ne doit en aucune manière gérer les affaires de la société, dit M. Troplong; s'il fait acte d'immixtion, il encourt une peine grave, et l'on voudrait qu'il s'occupât du- recouvrement d'une créance sociale, ce qui serait, bien certainement, s'immiscer dans l'administration (1) ! »

Quant à l'actionnaire d'une société anonyme, la question n'a même pas besoin d'être posée.

M. Bravard-Veyrières fait observer que cet article n'a d'application possible que dans le cas où l'associé aura reçu après la dissolution de la société et antérieurement au partage; tant que dure la société commerciale, il n'y a pas de créances communes, il n'y a que des créances sociales^ dont la société est seule propriétaire et dont l'associé n'a pu évidemment, par suite, recevoir sa part(%). Cette observation manque d'exactitude ; l'associé, même en nom collectif, conserve un patrimoine distinct du patrimoine social.

Le même principe qui a fait écrire l'art. 1848 a inspiré l'art. 1849 : « Lorsqu'un des associés a reçu sa part entière de la créance commune, et que le débiteur est depuis devenu insolvable, cet associé est tenu de rapporter à la masse commune ce qu'il a reçu, encore qu'il eut spécialement donné quittance pour sa part » (G. civ., art. 1849), et cet article ne devrait pas être restreint au seul cas d'insolvabilité : c'est alors seulement, la plupart du temps, qu'il présente quelque intérêt; mais, dans

H) Troplong, n. b'61.

(2) Man. de droit comm., p. 48.

86 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

tous les cas, l'associé qui recouvre sa part n'a fait que recouvrer une partie de la chose commune (1).

411. « Chaque associé, dit l'art. 1850, C. civ., est tenu envers la société des dommages qu'il a causés par sa faute, sans pouvoir compenser avec ces dommages les profits que son industrie lui aurait procurés dans d'autres affaires. » La doctrine eût nécessairement fait prévaloir une semblable règle, si la loi n'avait pris soin de l'écrire ; les profits sont la propriété de la société et ne restent pas propres à l'associé ; dès lors, il est vrai de dire que la matière manque à la compensation (2).

Toutefois, il, faut donner attention aux termes du texte qui supposent la perte subie dans une affaire et le profit réalisé dans une autre : l'associé pourrait donc compenser avec les dommages dont il répond les bénéfices qu'il a procurés dans une seule et même affaire : il y aurait rigueur extrême à ne pas apprécier l'opération dans son ensemble (3) ; le contraire cependant a été soutenu par de graves autorités (4).

41 2. Sur cet article, la controverse s'est élevée pour savoir quelle est la faute dont l'associé est responsable : faudra-t-il qu'il réponde de la plus petite négligence? Peut-on exiger de lui les soins minutieux que prendrait un commerçant plus diligent que la plupart des hommes, et, pour se servir des expressions consacrées, répond-il de la faute même très-légère?

M. Bigot-Préameneu. après avoir rappelé l'ancienne

(1) Troplong n. 561 ; Duvergier, n. 342 et s.

(2) Pothicr, n. 125; Duvergier, n. 331 ; Troplong, n. 578.

(3) Duvergier, n. 331 ; Delangle.'n. 165; Dalloz, Rép., v° Société, n. 563.

(4) Troplong, n. 578, et J.-B. Paris, u 764.

(C. civ., liv. 3, lit. 9, Du Contr. de société.) Art. 18, n° 412. 87

division tripartite adoptée, par la doctrine au moins, et, distinguant la faute lourde, la faute légère et la faute trèslégère, disait sur l'art. 1137, G. civ. : « Cette division des fautes est plus ingénieuse qu'utile dans la pratique; il n'en faut pas moins, sur chaque faute, vérifier si l'obligation du débiteur est plus ou moins stricte ; quel est l'intérêt des parties, comment elles ont entendu s'obliger, quelles sont les circonstances. » M. Massé conclut de ces paroles que le Code civil a voulu proscrire d'une manière absolue l'ancienne division ; que le législateur à compris que les fautes ne pouvaient, en aucun cas, être appréciées d'une manière abstraite, mais seulement d'une manière relative à la personne qui les a commises, et que tout dépendait d'une appréciation des circonstances, que le Code civil a voulu abandonner entièrement aux lumières et à la conscience des juges (1). Ces principes sont vrais, sans doute, et le même fait pourra, selon les circonstances,' les conventions des parties, leur caractère et leur position respective, apparaître aux juges avec un degré différent de gravité; mais il n'en est pas moins commode pour poser une règle qui n'aura rien d'absolu et pourra être modifiée suivant les cas, et, afin de rendre notre pensée plus facile à saisir, de se demander si l'associé qui répond de sa faute lourde et de sa faute même légère, doit également être responsable de ce défaut de soins plus excusable, que semble rendre l'expression de faute très-légère. La négative nous paraît devoir être adoptée.

Si l'associé, en matière commerciale surtout, ne donne pas aux affaires sociales les soins que les commerçants donnent communément à leurs propres affaires, il devient

(\) Masse, n. ^1 616.

88 LIVRE 1er. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

responsable. On ne peut admettre qu'un négociant apporte dans la gestion de ses biens l'incurie et l'insouciance que, même dans la vie civile, on ne rencontre que par exception. S'il a de pareil défauts, il doit s'en corriger ou s'abstenir au moins, en s'associant, de compromettre les intérêts des autres : on sera donc un peu plus sévère pour apprécier, en matière commerciale, ce que Ton doit entendre par les soins d'un bon père de famille, expression consacrée par la loi civile : chaque associé doit aux affaires sociales les soins qu'il doit être censé apporter aux siennes propres, sans que cet associé puisse, ainsi que l'a dit Pothier lui-même, quoique indulgent à l'excès, « s'excuser même de la négligence crasse, s'il était constant qu'il apporte cette négligence dans ses affaires (1) » . Dans le commerce, chacun est réputé avoir pour ses intérêts une diligence plus grande que dans la vie purement civile ; mais, sous le bénéfice de cette observation, il faut décider que chaque associé répondra toujours de la faute lourde, de la faute légère souvent, mais non de la faute très-légère. C'est, du reste, aux juges à apprécier et à tenir compte, nous le répétons, des circonstances particulières à chaque espèce : sur ce point tous les auteurs sont d'accord ; ils sont unanimes également pour ne pas confondre le malheur qui peut faire produire à une opération sagement conçue un mauvais résultat avec la faute : la difficulté, ici encore, sera de bien discerner si c'est à l'imprudence ou à la force majeure que le désastre doit être attribué : ainsi la Cour de cassation a eu à décider que la condamnation à mort

(1) Pothier, n. *24. V. Duranton, t. 47, n. 403; Molinicr, d. 335 ; Troplong, n 576 ; Malpcyrc et Jourdain, p. 72 et s.; Bédarride, n. 39 ; Pardessus, n. i 04 7 ; que quelques nuances séparent de Toullier, t. 6, n. 231 ; Duvergier, n. 324 et s.; Delangle, n. 4G0 et s.

(C. civ., liv. 3, tit. 9, Du Conir. de société). Art. 18, n<> 413. 89 prononcée révolutionnairement était un cas de force majeure et ne pouvait entraîner contre les héritiers de l'associé aucune responsabilité (1).

413. Quand la mise a été réalisée, si elle vient à périr, la loi a déterminé sur qui doit retomber la perte, et quels sont les droits de celui qui Ta fournie.

Sont aux risques de la société :

Les corps certains et déterminés qui ne se consomment point par l'usage, si la propriété, complète et entière, a été apportée à la société.

En outre : 1° Les choses fongibles, c'est-à-dire qui se consomment par l'usage, telles que des vins, des blés, de l'argent; 2° celles qui se détériorent en les gardant; 3° celles qui sont destinées à être vendues ; 4° ou qui ont été mises dans la société sur une estimation portée dans un inventaire (G. civ., art. 1851), soit que la propriété même ou l'usage seulement ait été apporté dans la société : MM. Malpeyre et Jourdain pensent que cette règle souffre exception quand il s'agit d'un immeuble (2); la loi n'a fait aucune distinction, et nous pensons qu'elle ne peut être suppléée (3).

Il faut ajouter que la condition réellement exigée par la loi, c'est l'estimation ; et il n'est point nécessaire qu'elle ait été faite par un inventaire ; elle peut se trouver dans l'acte même de société ou être faite dans toute autre forme (4).

« Bien qu'on ait déclaré ne mettre en société que l'u-

(1) Cass., 3 mess, an vm; Dalloz, Rép., v> Société, n. 567

(2) Malp«yre et Jourdain, p. 46. Sic, Molinier, n. 331 .

(3) Troplong, n. 596; Duranton, t. il, n. 409; Duvergier, n. 185.

(4) Troplong, n. 597 ; Duvergier, n. 474.

90 LIVRE Ier. — TITRE III, DES SOCIÉTÉS.

sufruit ou la jouissance d'une chose, dit M. Bravard-Veyrières, il peut se faire, d'après la nature de cette chose ou l'intention présumée des parties, que la propriété elle-même soit acquise à la société; c'est ce qui arrive, si la chose se consomme, si elle se détériore en la gardant, si elle a été destinée à être vendue, ou si elle a été mise dans la société sur une estimation portée dans un inventaire, cas prévus et spécifiés par l'art. 1851, G. civ. Alors, quant à la translation de propriété et aux risques, c'est comme si l'on avait mis dans la société la chose elle-même en toute propriété. Mais il y a cette différence que l'associé qui n'y a mis que la jouissance de sa chose en prélèvera la valeur lors de la dissolution de la société (1). » Nous insisterons tout à l'heure sur cette circonstance.

Sont aux risques de l'associé, au contraire, les choses autres que celles que nous venons d'énumérer, c'est-àdire les corps certains et déterminés qui ne se consomment pas par l'usage, si la jouissance seulement, c'està-dire, le profit ou les fruits, a été mise dans la société (G. civ., art. 1851). Ainsi, si l'immeuble, dont la jouissance seulement a été apportée, vient à périr, la perte retombe exclusivement sur l'associé qui n'a pas cessé d'être propriétaire, et la société ne lui doit aucune indemnité. Aucune indemnité ne lui est due également pour les dégradations qu'il a subies par suite de cas fortuit ou de force majeure. La société n'est responsable que si elle est en faute et dans les termes du droit commun. Des stipulations expresses, et du reste très-licites, pourraient seules modifier ces règles.