Nous revenons maintenant au texte même de l'article

L'ordonnance de 1673 ne s'occupe que de la société

(4) V. Besançon, 28 nov. 1842; 23 avril 1845; 24 déc. 1862; 42 mars 1866 (D.P.47.2.46 et 45; 63.2.4; 67,2.33).

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 19, 11° 513. 219

en nom collectif, qu'elle appelle société générale, et de la société en commandite (tit. 4, art. 1er); mais tous les auteurs parlent de l'association en participation, qu'ils désignent sous le nom de société anonyme ; en outre, divers édits et déclarations, qu'on peut voir dans Bornier, à la suite du titre des sociétés, prouvent que la combinaison qui, de nos jours, a été fréquemment usitée sous le nom de société anonyme, était parfaitement connue sous l'ancien droit ; mais chacune des compagnies fondées d'après cet ingénieux système tenait son existence et son organisation d'un acte spécial de l'autorité souveraine. En lisant avec peu d'attention les anciens auteurs, et sous la préoccupation trop exclusive de la nomenclature de l'art. 19, C. comm., on pourrait jêtre entraîné à une certaine confusion qui, dans la réalité des choses, n'a jamais existé.

Sous l'ancienne jurisprudence, comme de nos jours, et soumises aux mêmes principes et aux mêmes règles , existaient donc :

1° La société en nom collectif, désignée sous le nom de société générale ;

2° La société en commandite , qui portait la même qualification que celle qui est usitée aujourd'hui;

3° La société anonyme, qu'on ne voyait qu'à l'état d'exception et lorsque des actes de l'autorité souveraine l'avaient créée, par exemple, sous le nom de Compagnie des Indes Orientales; Compagnie des Indes Occidentales; ou autres, mais qu'aucune qualification générale ne réunissait pour en faire une espèce particulière de société ;

4° Enfin, l'association en participation, dont l'art. 19, G. comm., ne parle pas, mais qui est nommée dans les art. 47 et s. ; et que la doctrine, sous l'ancienne jurisprudence, appelait société anonyme.

220 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

En tenant compte de ces observations, toute confusion devient impossible, et l'on retrouve aisément les diverses sociétés mentionnées dans l'art. 19, ainsi que les associations en participation nommées dans les art. 47 el s., et dont nous parlerons sous ces articles.

La société en commandite se subdivisait aussi, dès cette époque, en sociétés en commandite ordinaires et en sociétés en commandite par actions.

La classification des sociétés commerciales, définitivement adoptée par l'art. 19, a été attaquée au Conseil d'État; Merlin ne voulait reconnaître que la société collective et la société anonyme; son opinion a été réfutée par Regnaud de Saint-Jean-d'Angély (1); et les articles qui suivent fonl connaître avec détails les différences marquées qui existent, en effet, entre les diverses associations énumérées par cet article. La proposition de M. Louis, qui, en maintenant la division tripartite, voulait changer des dénominations connues et acceptées de tous, a été également repoussée (2). Quant aux associations en participation, elles diffèrent trop, ainsi que nous le verrons plus tard, des véritables sociétés pour avoir pu trouver place dans l'énumération de l'art 19 (3).

514. Nous devons, avant de terminer, parler de certaines réunions qui pourraient être confondues avec des sociétés.

Les chambres d'assurances composées d'une certaine quantité d'assureurs particuliers et prenant généralement une dénomination qui sert à les faire connaître, tels que le cercle de V Union commerciale, le cercle Breton, s'intitulant même Compagnie d'assurances, quoique n'ayant qu'un

(1) Procès-verbaux, 43 janv. 4807 ; Locré, t. 47, p. 484.

(2) Procès-verbaux, 43 janv. 4807; Locré, t. 47, p. 486.

(3) Procès-verbaux, 44 fév. 4807; Locré, t. 47, p. 258.

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 10, 11° 514. 221

mandataire unique qui les représente et traite en leur nom, ne forment cependant ni une société en nom collectif, ni une société en commandite, ni une société anonyme, ni même une association en participation : en effet, disait devant la Cour de cassation M. Roulland, alors avocat général : « Est-ce que chaque assureur n'opère pas divisément pour lui seul en son nom indiqué? Dans la participation, il y a quelqu'un chargé vis-à-vis du public de toute l'opération et de toutes ses conséquences ; les participants ne sont point en rapport avec les tiers. Ici, au contraire, ils figurent dans la police, non comme participants, mais comme contractants directs et chacun pour soi. » Cette réunion ne peut constituer un être moral représentant une individualité unique et indivisible. « D'où faire découler, ajoutait M. Roulland, l'existence d'un être moral, d'une personne civile, là où nous rencontrons une simple réunion d'individus représentés par le même mandataire et engagés dans le même contrat collectivement, si vous voulez, mais pour des parts distinctes, déterminées à raison d'un objet essentiellement divisible, dette ou créance, d'une somme d'argent? » La Cour de cassation, conformément aux conclusions développées devant elle, a décidé avec raison qu'une chambre d'assurances ne formait pas une société (1). Cette décision s'appliquerait évidemment à toute autre opération que les assurances, et à toute autre réunion que les cercles ou réunions d'assureurs. Il ne suffit donc pas, pour former une société, que des individus se réunissent pour faire en commun une opération ou une suite même d'opérations, si, du reste, ils n'ont confondu ni leurs mises, ni les bénéfices, ni les pertes

(1) Cass., 3 mars 4852 (S. 52. 4 .225).

222 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GENERAL.

qui peuvent être le résultat de leur spéculation. Ce sera une réunion d'individus, et la dénomination sous laquelle ils jugeront à propos de se désigner, l'autorisation même qu'ils obtiendraient du Gouvernement pour éviter l'application de l'art. 291, G. pén., n'en feront qu'une réunion autorisée, sans que l'on puisse y reconnaître aucune des sociétés prévues et réglées par le Gode de commerce.

Toutefois, la Cour de cassation a jugé, également avec raison, que si un cercle n'a pas les caractères d'une société et ne constitue qu'une réunion d'individus se cotisant pour des dépenses communes, il ne peut résulter de cet état de choses, pour les membres de cette réunion, aucune interdiction de donner mandat à quelques-uns d'entre eux d'agir au nom de tous, soit à l'amiable, soit en justice (1).

Toute réunion d'individus ne forme donc pas une société, même civile.

Article 20.

La société en nom collectif est celle que contractent deux personnes ou un plus grand nombre, et qui a pour but de faire le commerce sous une raison sociale.

SOMMAIRE

515. La société en nom collectif est représentée par une raison sociale; ori-

gine ot définition de cette expression.

516. Un établissement commercial peut adopter une dénomination particu-

lière indépendante de la raison sociale; règles applicables à ces dénominations.

517. Usurpation d'un nom industriel ou d'une raison sociale ; renvoi.

(4) Cass., 25 juin 4866, Bull. n. W.

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 20, n0 515. 223

515. La société en nom collectif était mentionnée dans l'ordonnance de 1673, sous la désignation de Société générale ; ainsi que nous l'avons dit sous l'article précédent, elle forme le type de toutes les autres sociétés commerciales, qui n'en sont que des modifications plus ou moins profondes.

Elle doit être représentée par une raison sociale, appelée quelquefois aussi raison de commerce : cette expression, depuis longtemps usitée et parfaitement claire pour les commerçants, s'applique à la désignation particulière sous laquelle seront compris tous les individus associés ensemble. Si Pierre, Paul et Jean contractent une société en nom collectif, ils peuvent convenir que la raison sociale portera le nom de chacun d'eux, ou seulement Pierre, Paul et compagnie, ou même Pierre et compagnie : il n'est donc pas nécessaire que la raison sociale contienne les noms de tous les associés ; et tous n'en sont pas moins obligés parla signature sociale, si elle est donnée par une personne à laquelle l'acte de société a laissé le droit de l'employer.

On ne peut fixer avec précision à quel moment s'introduisit l'usage, si universellement adopté et si bien compris aujourd'hui, de la raison sociale. Il y a discussion assez vive à cet égard, surtout en ce qui concerne la formule très-usitée, qui ne désigne nominativement que l'un ou plusieurs des associés en nom collectif, et comprend tous les autres sous l'expression : et compagnie. L'esprit se laisse aisément aller à croire que, sous cette désignation fort incomplète, ne pouvaient être cachés dans l'origine que des commanditaires ; cette opinion a cependant été combattue, et Ton a soutenu, sans doute même avec raison, que l'indication restreinte au nom d'un seul des associés, avait pour but d'annoncer que la

224 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

personne nommée agissait pour les autres associés et les obligeait solidairement et non qu'elle était elle-même tenue à un autre titre qu'eux (1).

Quoi qu'il en soit, depuis longtemps au moins, les règles sont bien fixées et la question n'a plus qu'un intérêt historique. De nos jours, c'est l'acte de société qu'il faut consulter et qui fixe les droits et les obligations de chacun; toutefois, il n'est pas douteux que les mots : et compagnie ajoutés à un nom unique peuvent désigner une société en nom collectif, composée de deux ou d'un plus grand nombre de personnes ; on peut dire que, dans la pratique, les exemples sont rares où un associé en nom collectif ne soit pas désigné dans la raison sociale.

« La première sorte de société, disait déjà Jousse, appelée société générale ou ordinaire, est celle qui se contracte entre deux ou plusieurs et dans laquelle les associés confèrent également leur argent et leurs soins. Tous les actes de ces associés se passent sousles noms des associés qui l'ont contractée, soit que ces noms soient exprimés chacun en particulier, soit qu'ils soient exprimés collectivement ; v. g. sous le nom d'un tel et compagnie » (2).

L'omission qui aurait été faite dans l'acte, de choisir et de déterminer une raison sociale, ou celle qui aurait été prise mal à propos, dans certain cas, ne modifierait en rien, ni la position des associés, ni celle des tiers qui auraient traité avec eux : le texte de l'art. 20 ne peut rendre cette doctrine un instant doutense (3).

(4) V Frémery, p. 39 et s., et Troplong, Sociétés, n. 3G2 et s.

(2) Sur l'ord. de 4673, tit. 4, Des sociétés, Sic, Satary, 2e part., liv. 4cr, ch. 4»r; Bornier, nous ne savons pas pourquoi, en parlant de cette société, l'appelle Compagnie libre (sur l'art. 4ar, tit. 4, ord. de 4673).

(3) L'art. 85, C. comm. allemand, a employé une rédaction bien plus affirmative que notre art. 20, sans que la règle, nous le croyons du moins, soit modifiée.

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 20, 11° 510. 225

Ce sont les circonstances seules qu'il faudrait considérer (1).

On ne doit pas oublier, en effet, que les tiers peuvent prouver l'existence d'une société, qu'aucun contrat n'a précédée, quand ils y ont intérêt, et que les associés euxmêmes voudraient dissimuler : nous aurons occasion de nous étendre longuement sur ce sujet, en donnant le commentaire des art. 55 et 56 de la loi de 1867; à plus forte raison, ne pourrait-on induire aucune nullité de la simple omission qui aurait été faite de choisir un nom social. C'est aux juges qu'il appartient d'apprécier par les documents et les faits, en dehors de l'acte social luimême, quand la société existe, quel en est le caractère, et à décider si les engagements, dont on demande l'exécution, ont été pris pour son compte.

Il ne faudrait pas donc entendre, dans un sens trop absolu, les paroles de M. Troplong, lorsqu'il dit que, sans la raison sociale, la société cesserait d'être une société collective : il est certain, nous le répétons, qu'une omission sur ce point ne pourrait modifier en rien la nature réelle de l'association, les obligations des associés ni les droits des tiers (2),

516. Quelquefois, les commerçants donnent à l'établissement qu'ils dirigent un nom qui le fera plus facilement reconnaître, qu'il soit pris du lieu où ils l'exploitent, ou de toute autre circonstance : filature de Saint- Denis, par exemple café de la Régence; une pareille désignation s'applique à la chose même exploitée et non à celui qui l'exploite, et ne peut, en aucun cas, pas plus qu'une enseigne à laquelle, à bien des égards, elle doit

(4) Cass., 40 août 4859 (S.60.4.29); et 48 nov. 4864 (D.P.66.4 .453) (2) Troplong, n. 376. Sic, Bédarride, n. 427. V. en sens contraire, Dalloz, Rép., v° Société, n. 305.

il- 15

226 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

être assimilée, remplacer la raison sociale dans une société en nom collectif ou en commandite; des principes particuliers règlent les sociétés anonymes. Sans avoir égard à cette désignation, qu'aurait choisie la société, toutes assignations, significations ou actes semblables doivent lai être donnés ou être faits par elle, sous le nom social qu'elle a adopté.

En cédant un fonds de commerce et la suite de ses affaires, un commerçant ne peut vendre à son successeur la raison sociale sous laquelle il était connu ; l'art. 21, ci-après, s'y oppose, et nous dirons, en en faisant le commentaire, à quels dangers peut exposer la violation de ce texte ; mais il n'en est pas de même de la dénomination aui avait été donnée à son établissement: elle peut être vendue, et souvent même elle est de plein droit cédée comme accessoire nécessaire (1 ). La Cour de Rouen a décidé que le titre d'un établissement commercial appelé : la Grande Carue, faisait partie de l'actif appartenant à la société qui l'exploitait, devait être licite comme les autres objets qui en dépendent, et qu'il n'était pas permis à une partie des sociétaires réunis pour former une société nouvelle, de se l'approprier au préjudice de ceux qui restaient étrangers à cette association (2).

51 7. Tout ce qui touche aux usurpations de noms, de raisons sociales, ou de marques de fabrique ; aux faits de concurrence déloyale accomplis par des dénominations ou tous autres signes distinctifs usités en matière commerciale pris sans droit, soit qu'ils constituent un délit, ou ne donnent lieu qu'à une action civile en dommagesintérêts, trouvera sa place sous l'art. 631, G. comm. Nous ne nous étendrons pas davantage ici sur ce sujet.

(4) Pardessus, n. 978.

(2) Rouen, 45 mars 4827.

TITRE III, DES SOCIÉTÉS, — Art. 21, 11° 518. ±21

Article 21.

Les noms des associés peuvent seuls faire partie de la raison sociale.

518. La règle posée par l'art. 21 ne peut recevoir aucune exception; sanc-

tion qu'elle trouve dans l'application du droit commun.

519. Examen des difficultés que ferait naître l'insertion dans une raison

sociale, du nom d'une personne n'en ayant jamais fait partie, ou ayant cessé d'en faire partie ; diverses distinctions.

520. Responsabilité du mandataire qui signe de la signature sociale sans faire

connaître sa qualité de mandataire.

518. La loi a voulu, parla disposition écrite dans l'art. 21, éviter toute surprise et empêcher que la confiance ne s'attache à une société à cause du nom d'une personne en possession de l'estime publique, et qui n'en ferait réellement pas ou aurait cessé d'en faire partie : « On s'étonne, dit M.Troplong, qu'un usage contraire ait jadis régné en France et qu'il se perpétue en Angleterre » (1). Le Gode hollandais le consacre expressément : « La raison sociale d'une société dissoute, dit-il, pourra, soit en vertu de la convention, soit du consentement formel de Tex-associé, dont le nom paraissait dans la raison sociale, ou, en cas de mort, si les héritiers du défunt ne s'y opposent pas, être continuée par une ou plusieurs personnes (2). » La loi exige seulement qu'une grande publicité soit donnée à Pacte qui établit cette non-vérité ; mais la disposition ne semble pas moins exorbitante et ne peut s'expliquer que par d'anciens usages connus de tous, et qui mettent en garde contre les surprises, en provoquant les vérifications.

(4) Sociétés, n. 372.

(2) Code hollandais, art. 30.

228 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

Par suite des principes admis dans la loi française, si un associé meurt, son nom doit être rayé de la raison sociale par ses coassociés, qui continuent les affaires : « Il ne faut pas, dit Dageville, que le public soit trompé par la réputation et le crédit attachés à un nom que celui qui le portait a quitté avec la vie (1); » toutefois, la loi n'a établi aucune sanction, et on ne peut se dissimuler qu'il était difficile de le faire ; mais les associés survivants s'exposeraient, dans certains cas, à être poursuivis pour escroquerie (G. pén., art. 405), et, en cas de fraude établie, à être condamnés; les héritiers pourraient également être atteints dans leur fortune, parce que la société serait considérée comme continuant de subsister à l'égard des tiers (2).

Il est certain, dans tous les cas, qu'il y a contravention à la loi, si le nom d'un associé décédé est pris pour raison sociale par les personnes qui lui succèdent dans la direction de l'établissement, à la tête duquel il se trouvait ; l'art. 21 ne permet même pas à la veuve d'un négociant, mariée en deuxièmes noces, de conserver le nom de son premier mari comme raison sociale (3). Aucun dissentiment n'existe, au reste, à cet égard entre les auteurs. Le fils unique, seul héritier de son père sous la raison sociale : Jacques père et fils, commettrait une irrégularité beaucoup plus excusable en conservant après la mort de son père l'ancienne raison sociale.

519. Soit que la raison sociale contienne le nom d'une personne qui n'aurait jamais fait partie de la so-

(4) Dageville, sur l'art. 20.

(2) Cass., 26 juill. 4843 (J.P.44.4.85). V. cependant Cass., 7 joill. 4852 (D.P. 52.4.204).

(3) Cass., 28 mars 4838 (J.P.38.4.404).

titre ni, des sociétés. — Art. 21, n° 519. 229

ciété, ou qui aurait cessé d'en faire partie, la position est la même. Dans ce cas, les associés seraient-ils engagés par cette signature irrégulière, et quel résultat amènerait celte irrégularité pour la personne dont le nom figurerait ainsi dans la raison sociale d'une société dont elle ne fait point partie?

Si la raison sociale irrégulière avait été adoptée par les associés dans l'acte de société, ou si même elle a été employée de leur consentement, aucun doute n'existe qu'ils ne peuvent se prévaloir de cette infraction à la loi : ils sont tenus tous et solidairement : l'irrégularité à leur égard et contre eux est comme non avenue.

Si la raison sociale irrégulière a été employée dans d'autres circonstances, les associés qui n'ont ni approuvé ni connu cette fraude ne peuvent être obligés par l'emploi d'une raison sociale qui n'est point celle de la société, et la responsabilité du signataire et des complices de sa faute est seule engagée. A leur égard, il existe non-seulement la responsabilité civile, à laquelle ils ne sauraient, en aucune manière, se soustraire, mais la menace d'une poursuite en escroquerie, si l'usage de ce faux nom a pu être considéré comme manœuvre frauduleuse, pour persuader l'existence d'un crédit imaginaire (1).

Quant à la personne dont le nom a été pris mal à propos, une distinction, en ce qui la concerne, est également indispensable. Si cette personne est restée complètement étrangère aux opérations accomplies; si son nom a été pris à son insu et que ce fait soit resté ignoré d'elle, nulle hésitation n'existera pour décider qu'elle est à l'abri de toute responsabilité; tous les auteurs sont

(1) Massé, n. 4949: Bédarride, n. 438,

230 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

d'accord. Si elle a donné son consentement à cette irrégularité, au contraire, ou si, connaissant cet abus, elle n'a point réclamé et a autorisé, si ce n'est formellement, au moins par son silence, cette infraction à la loi, nous ne pensons pas qu'il puisse en résulter pour elle la qualité d'associé, quand elle est restée étrangère aux opérations commerciales ; mais elle n'en serait pas moins exposée à se voir condamner solidairement pour toutes les dettes de la société, en vertu de l'art. 1382, C. civ., qui décide que tout fait quelconque qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Elle invoquerait même vainement les clauses de l'acte dans lequel elle aurait accordé cette autorisation, sous la réserve de n'être pas tenue des dettes, et nous ne pensons pas que, quelle que fût la publicité donnée à cette réserve, elle évitât les condamnations au profit des tiers (1); il faudrait prouver contre eux, tout au moins, qu'ils n'ont pas, en fait, été induits en erreur.

« L'appréciation des manœuvres qui pourraient être pratiquées à l'aide de l'infraction de l'art. 21 , pour tromper le public ou surprendre sa confiance, porte un jugement du tribunal de commerce de Marseille, confirmé par la Gour d'Aix, est laissée à l'arbitrage des juges ; si, dans le cas où la fraude leur est prouvée, ils doivent se montrer sévères envers les auteurs et complices, il ne saurait en être de même lorsqu'il est évident qu'il n'y a eu ni dol ni fraude (2). »

Cet arrêt, qui rappelle le droit incontestable laissé aux tribunaux d'apprécier quand il y a dol ou fraude, ne

(4) Pardessus, n. 978. Sic, Troplong, Sociétés, n. 373 ; Horson, t. 4", p. 22 ; Massé, n. 4950; Bédarride, n. 436.

(2) Aix, 46 janv. 4840 (J.P.40.4 .463).

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 21 , n° 520. 231

peut être accepté que sous la réserve des principes que nous avons posés, et, il faut le dire, l'examen des circonstances dans lesquelles il a été rendu doit porter à croire qu'il a été trop indulgent. Il peut y avoir lieu, en effet, à responsabilité en vertu de l'art. 1382, G. civ., sans qu'il y ait dolou fraude ; les juges apprécieront donc si le tiers a ignoré l'abus, ou si l'usurpation, au contraire, a été consentie ou même tolérée ; et, dans ce dernier cas, la responsabilité est nécessairement encourue. Sans doute, l'art. 21 ne porte pas de sanction, mais il est aussi affirmatif qu'il soit possible de le rédiger ; à défaut de sanction spéciale, il reste celle du droit commun. On peut en dire autant de l'art. 25 ci-après, qui ne peut être une lettre morte. Ce n'est que lorsque le doute a été possible que la loi a cru nécessaire de se montrer plus explicite : ainsi, dans les art. 27 et 28 ci-après. L'appréciation des juges du fonds, toutefois, en pareille circonstance, ne serait pas de nature à être censurée par la Cour de cassation (1).

520. Ce n'est pas comme associé, mais également comme responsable de son imprudence et d'un fait qui a causé à autrui un dommage, que le simple mandataire, gérant d'une société, qui signe de la signature sociale, sans avertir les tiers que c'est par procuration, peut être condamné à payer le montant des obligations qu'il a ainsi souscrites, si les tiers ont pu légitimement le regarder comme associé. ïl ne doit pas être réputé avoir, en effet, la qualité d'associé ; il ne peut être mis en faillite et profiter du concordat accordé à la maison de commerce dont il a pris le nom ; mais il est tenu, à raison de son imprudence, d'une indemnité égale à ce qu'il de-

{\) Cass., 40 mai -1845; Dalloz, Rép., v° Société, n. 807.

232 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

vrait comme obligé personnel (1). Il faudrait donc décider que les personnes seules porteurs des engagements souscrits par lui ont une action, et non tous les créanciers de la société, et que ces créanciers viendraient évidemment en concurrence avec ces porteurs, puisqu'il sont les uns et les autres simples créanciers personnels.

Article 22.

Les associés en nom collectif indiqués dans l'acte de société sont solidaires pour tous les engagements de la société, encore qu'un seul des associés ait signé, pourvu que ce soit sous la raison sociale.

SOMMAIRE

52 i. Étendue de la solidarité prononcée par l'art. 22 envers les tiers; règles particulières en ce qui concerne les rapports d'associé à associé; la société n'est pas tenue des dettes personnelles de chaque associé.

522. Cette solidarité est d'une espèce particulière et qu'il est nécessaire de

bien définir ; héritiers ; solidarité active.

523. Les engagements contractés sous la raison sociale obligent-ils, dans tous

les cas, la société ; obligation contractée par un associé dans son intérêt personnel ; distinction à faire.

524. Les clauses de l'acte de société rendues publiques ne suffisent pas, à

l'égard des tiers, pour modifier l'application des principes en semblable matière, si ce n'est dans le cas où l'associé n'a pas la signature sociale.

525. Obligation consentie en commun et conjointement par deux personnes.

526. Obligation contractée par l'associé en son propre et privé nom.

527. Ancienneté des doctrines qui viennent d'être exposées; elles n'ont plus

d'application, si l'acte de société a enlevé à un associé la signature sociale.

528. On peut également stipuler que la société n'est engagée que par la signa-

ture de deux ou de plusieurs des associés.

529. Toutes ces clauses, et d'autres encore que fournit la pratique, sont licites,

mais présentent des inconvénients, et les associés peuvent y déroger, même tacitement, et être présumés l'avoir fait.

(4) Paris, 3 mars '183'! (S.34.2.93).

titre m, des sociétés. — Art. 22, n0 521 . 233

530. La nomination d'administrateurs ou gérants contient implicitement, de

la part des autres associés, la renonciation au droit d'agir pour la société ; mais tous les associés peuvent-ils renoncer et confier la gérance à un étranger ?

531. Principes généraux sur l'administration des sociétés; renvoi.

521. « Dans les sociétés autres que celles de commerce, dit Fart. 1862, G. civ., les associés ne sont pas tenus solidairement des dettes sociales ; et l'un des associés ne peut obliger les autres si ceux-ci ne lui en ont conféré le pouvoir. » Il y a donc sur ce point opposition complète entre le droit civil et le droit commercial, et elle est consacrée par le Code civil et par notre art. 22.

La loi dit expressément, toutefois, que cette solidarité n'existe qu'entre les associés indiqués dans l'acte social, et sous la condition expresse que la signature donnée par un seul des associés a été donnée sous la raison sociale ; mais contre ces personnes et sous cette condition, la solidarité existe non-seulement pour toutes les dettes, ainsi que le portait Tord, de 1673 (tit. 4, art. 7) et le projet primitif du Code, mais pour tous les engagements; c'est sur l'observation du Tribunat que cette substitution a été opérée comme exprimant une idée plus générale (1). 11 faut ajouter que la solidarité frapperait les associés même non indiqués dans l'acte social : ces mots de l'art. 22 se rapportent au cas le plus fréquent et à l'état de choses le plus régulier; mais la qualité d'associé en nom collectif peut résulter des circonstances, ainsi que nous le dirons sous l'art. 42 ci-après.

La solidarité s'étend donc Ji toute espèce d'engagement, telle que promesse de vendre ou d'acheter ; à toute obligation quelle qu'en soit la nature ou l'étendue.

(4) Locre', t. M, p. 305 et 306.

234 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

Les associés en nom collectif ne pourraient s'affranchir de cette charge, au moyen d'aucune stipulation, d'aucun acte, quels qu'en fussent les termes et quelque publicité qu'ils lui eussent d'ailleurs donnée ; au moyen d'aucun fait, même par l'abandon de leur part dans la société : le principe est absolu. Il ne pourrait résulter d'une stipulation formelle qu'une action ou une exception au profit du stipulant contre les autres associés. Il y a, sur ce point, unanimité entre tous les auteurs, dont il devient superflu de citer les noms; et cette règle est de droit commun partout : « Les associés, dit le dernier Code de « commerce qui ait été rédigé, sont tenus solidairement « et sur tous leurs biens de toutes les obligations conte tractées par la société. Toute stipulation contraire « reste sans effet légal vis-à-vis des tiers (1). »

Il n'est point douteux cependant que le créancier peut renoncer au bénéfice que lui assure la loi (2).

La solidarité active et passive des associés en nom collectif n'a lieu qu'à l'égard des tiers et non d'associé à associé pour les engagements respectifs des uns envers les autres; et dans le cas, par exemple, où l'un d'eux, ayant payé une dette sociale, exerce son recours. En effet, a dit la Cour de Paris : « L'obligation contractée par une société commerciale, solidaire entre ses membres à l'égard des tiers, se divise de plein droit entre les associés codébiteurs qui n'en sont tenus entre eux, aux termes des art. 1213 et 1214, C. civ., que chacun pour sa part et portion, de sorte que celui qui a payé la dette commune en entier ne peut répéter contre les autres per-

(4) Code allemand, art. \\%

(2) C'est dans ce sens que doit être entendu Bordeaux, 34 août 4831. V. Delangle, n. 229.

titre nr, des sociétés. — Art. 22, n° 521. 235

sonnellement que la part et portion de chacun d'eux (1). » Il faudrait une stipulation très-expresse pour lui créer des droits plus étendus; ou qu'il eût traité avec elle, comme un tiers aurait pu le faire, puisque sa personne reste distincte de l'être moral représenté par la société, et qu'il agirait, dans ce cas, non contre chacun des associés, mais contre la société (2). S'il y avait doute, ce doute serait interprété contre l'associé, et l'action solidaire devrait lui être refusée (3).

Mais si l'associé, créancier de la société pour avances faites dans l'intérêt commun, n'a pas d'action solidaire contre les coassociés pour le remboursement de sa créance, ceux-ci sont tenus de contribuer, proportionnellement à leur part dans la société, à la perte résultant de l'insolvabilité d'un ou de plusieurs d'entre eux (4).

Si les associés sont solidaires des dettes contractées par la société, la société ni les associés ne sont tenus des dettes personnelles de chaque associé. La Cour de cassation a jugé, avec raison, que cette solidarité inhérente aux sociétés en nom collectif ne s'opposait pas à ce que chacun des associés pût conserver un patrimoine particulier et personnel, distinct et séparé du fonds appartenant à l'être moral représenté par la société; si la société est dissoute à cause de la faillite déclarée seulement sur le patrimoine particulier et personnel de l'un des associés, les autres peuvent retirer leurs mises respectives dans le fonds social, lesquelles, n'étant jamais devenues le gage des créanciers particuliers et personnels de l'associé

(4) Paris, 28 fév. 4850 (S.50.2.649).

(2) Cass., 15 nov. 1831 ; Dalloz, Rép., v° Société, d. 950; H., 28 fév. 1859 (D.P.59.1.232); Molinier, n. 349 et 359; Delangle, n. 264 et 265; Bédarridc, n. 166 et 167.

(3) Paris, 28 fév. 4850 (D.P.5I .2.29).

(4) Cass., 16 fév. 1874 (D.P.74.4.494).

236 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

failli, n'ont jamais été soumises au paiement de ses dettes (1).

52S. Cette solidarité sociale est cependant d'une espèce particulière et qu'il est nécessaire de bien définir: « Un créancier ne peut à son gré, dit Pardessus, sans avoir dirigé aucune action contre la société, poursuivre un associé pour le paiement d'une dette ou pour l'exécution d'un engagement social, comme si cet associé l'eût contracté directement et pour son propre compte. La qualité des associés, dans ce cas, n'est pas précisément celle de simples codébiteurs; elle tient beaucoup plus du cautionnement, et s'il n'est pas exact de dire que le créancier est tenu de discuter la société avant de poursuivre les associés isolément, au moins est-il sûr qu'il ne peut agir contre eux que lorsqu'il a fait juger la vérité et la quotité de la dette contre la société. Ainsi, la demande doit être intentée contre la société...; et ce n'est qu'après que la condamnation a été prononcée que le créancier peut, en vertu du jugement, agir contre chacun des membres de la société pour les contraindre, dans leurs personnes et leurs biens, à l'exécution des engagements (2). »

Ces principes sont admis sans contestation ; mais nous pensons qu'il faut aller un peu plus loin même que ne l'a fait Pardessus; le jugement prononcé contre la société suffira bien sans doute pour poursuivre les associés, mais seulement après qu'il aura été constaté par le résultat de l'action dirigée contre la société, que celle-ci est impuissante à remplir ses engagements; les associés ne sont

(4) Cass., 4 3 mars 4823.

(2) Pardessus, n. 4026. Sic, Delangle, n. 263; Malpeyre et Jourdain, j>. 431 ; Bédarride, n. 465; Cass., 40 avril 4877 (D.P.77.4.347).

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Ail. 22, 11° 522. 237

tenus que subsidiairement, ainsi que l'enseignent MM. Delamarre et Lepoitvin.

« Nous disons subsidiairement, car le créancier ne pourrait contraindre les associés conjointement ou divisément, avant d'avoir épuisé les biens de la société, sa débitrice directe et principale. A la vérité, ils sont tenus chacun d'eux, et un seul pour tous, de ce que la société est dans l'impuissance de payer ; mais ce n'est pas comme codébiteurs solidaires de l'être de raison qui les représente; ils en sont seulement tenus in soliditm; d'où la conséquence qu'on ne peut les contraindre par saisie de leurs personnes ou de leurs biens personnels qu'après épuisement de l'avoir social. Tel est le sens de notre art. 22 , lorsqu'il dit que les associés en nom collectif sont solidaires pour tous les engagements de la société. Mais il n'en résulte pas la nécessité de plusieurs jugements. Celui prononcé contre la raison sociale englobe tous les associés et s'exécute contre eux, le cas échéant, sans qu'il soit besoin d'aucune autre condamnation (1). »

Ces règles sont applicables même aux liquidateurs après la dissolution, comme elles l'avaient été contre les gérants pendant l'existence de la société (2).

Celte solidarité ne passe pas sur la tête des héritiers de l'associé; sans doute ils sont tenus de toutes ses dettes, mais dans les termes du droit, c'est-à-dire chacun pour sa part ; la règle serait la même, la succession consistâtelle tout entière en objets dépendant de la société.

La solidarité active qui permet à chacun des créanciers de demander le paiement du total de la créance, de manière que le paiement fait à l'un d'eux libère le débiteur

(1) Contr. de comm., t. 2, n. 240, 2e édit., t. 3, n. 26 ; Dalloz, Rép., r Société, n. 910; Démangeât sur Bravard, t. *•*, p. 210, note 2. Contra, Molinier, n. 354.

(2) Cass., 24 août 1868, Bull. n. 153.

238 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GENERAL.

(G. civ., art. 1197), existe également en faveur des associés en nom collectif.

523. Le texte de l'art. 22 est-il tellement absolu, cependant, que les engagements contractés sous la raison sociale obligent nécessairement la société dans les limites que nous venons de poser, même dans le cas où l'engagement aurait pour seule cause le paiement de dettes personnelles à l'associé souscripteur? La Cour de cassation avait décidé l'affirmative quand il n'y avait pas dol ou fraude (1); cette jurisprudence avait été très-vivement combattue (2). Mais la Cour de cassation ellemême paraît être revenue à des principes moins absolus, et elle a décidé que les engagements, même souscrits sous la raison sociale par l'un des associés, n'engageaient pas la société, lorsqu'il résultait, dit un des derniers arrêts rendus par elle, « de l'ensemble des faits constatés, que le demandeur avait une parfaite connaissance de la nature des valeurs qu'il recevait en échange de sa créance primitive. » L'arrêt ajoute « qu'en recevant ainsi ces valeurs au préjudice de la société, le demandeur agissait de mauvaise foi (3). » La Cour de cassation a donc eu soin, on le voit, d'appuyer cette décision sur la mauvaise foi du créancier; mais, ainsi que le fait remarquer M. Devilleneuve dans la note qui accompagne cet arrêt, cette mauvaise foi n'est pas le dol ou la fraude exigée par la

(4) Cass., 44 mai 4836; 22 avril 4845; 7 mai 4854 (S.36.4.714 ; 45.4.344 ; 54. 4.324).

(2) Malpeyre et Jourdain, p. 95; Massé, n. 4957; Delangle, n. 247 et s.; Pardessus, n. 4023 ; Troploug, n. 805; Bédarride, n. 459 et s.; Dalloz, Rép., v° Société, n. 927. Sic, Casaregis, dise. 39, n. 42; Pothier, n. 401. V. Savary, par. 45, qui semble contraire.

(3) Cass., 24janv. 4853 (S. 53. 4. 244). Sic, Paris, 42Jjuill. 4849 et 44 août 4 852; Lyon, 36 juin 4854 (D.P.49.2.499; 52.2,284 ; 53.2.84), et Cass., 25 fév. 4858. Ga%. des Trib., 26 fév. 4868. V. Cass., 24 fév. 4860 (S.60.4.445).

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Ark. 22, 11° 524. 239

jurisprudence antérieure; elle peut être purement passive, et il suffit désormais, pour que le créancier soit réputé avoir agi de mauvaise foi, qu'il ait su que l'engagement était souscrit dans le but de l'avantager au préjudice de la société (1).

Il faut donc admettre que la Cour de cassation s'est ralliée à l'opinion unanime de tous les auteurs sur ce point. « Si les tiers, dit M. Delangle, ont pu croire que l'associé qui traitait au nom de la société agissait pour le compte et dans l'intérêt de la société, les engagements souscrits de la raison sociale sont obligatoires, quel qu'ait été le résultat de l'opération pour la société. Mais s'il résulte de la position respective des contractants, de la teneur du titre souscrit par l'associé, ou de la déclaration du tiers, que la dette pour laquelle un engagement a été souscrit de la raison sociale ne concernait pas la société, le tiers n'a rien à lui demander ; car il est complice de la fraude préparée contre elle par un mandataire infidèle » (2) ; mais il ne saurait être douteux, bien entendu, qu'avec le consentement de l'unanimité des associés, l'un d'eux pût disposer valablement de la signature sociale, dans son intérêt personnel ; c'est alors la société même qui agit dans la limite de ses pouvoirs (3).

524. On voit fréquemment dans les actes de société des clauses conçues dans ces termes, ou d'autres analogues : « Chaque associé aura la signature sociale, qui « ne pourra être employée qu'aux affaires de la société, « à peine de nullité, à l'égard des tiers, de toutes obli- « gâtions, billets ou engagements qui ne concerneraient

(<) Montpellier, 2 juin 4876 (S.76.320).

(2) Sociétés omm., t. 4", p. 255, n. 257. Sie, Bordeaux, \% août 4 808 (J P. 69, p. 564).

(3) Paris, 11 déc. 1866 (D.P.67.2 165)

240 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

(( pas la société. » Quelque publicité qui fût donnée à de semblables stipulations, elles ne changeraient rien aux règles que nous venons d'exposer, du moment que l'associé a la signature sociale : les tiers, en général, n'ont aucun moyen de savoir si la signature sociale est employée, en effet, pour les affaires de la société, et ils sont complètement protégés par le texte de l'art. 22. Il est bon peut-être de prémunir les commerçants sur la valeur de pareilles réserves, sur l'efficacité desquelles ils auraient tort de compter.

525. Si une obligation avait été consentie en commun et conjointement par deux associés, il importerait peu qu'elle eût été souscrite sous la raison sociale, puisque cette forme n'était nécessaire, pour obliger la société, qu'autant que l'engagement n'eût été signé que par un seul des associés (1).

Il faudrait aller plus loin encore et dire dans ce cas que la solidarité existerait, même s'il n'y avait pas raison sociale, et que l'acte eût omis de stipuler à cet égard. « De ce que deux associés collectifs, dit M. Troplong, ont négligé dans l'acte de société d'adopter une raison de commerce, il ne faudra pas se hâter d'en conclure que leur société n'est qu'une sorte de participation. Si Pierre et Paul ont publié leur société ; s'ils ont révélé au grand jour le lien quvles unissait; si, en face du public, ils se sont toujours comportés comme associés, ils sont vrais associés collectifs ; car on aura été positivement informé que Pierre agissait en compagnie; que Paul, de son côté, agissait en compagnie; la raison sociale sortira de la publicité de la qualité d'associé, nécessairement inhérente

(1). Rennes, 29 anv. 4839 J.P.44.4 .404).

T1ÎAE Itt, DES SOGIÉTÉS. — Art. 92, II0 52G. 2U

à chaque acte fait par Pierre et Paul pour la chose commune (1) » (V. suprà, n° 515.)

Ainsi il est de règle constante, comme nous le verrons plus tard, que la solidarité ne résulte pas d'une simple participation; mais cette règle reçoit exception lorsque l'obligation a été contractée conjointement et en commun par tous les participants, et non plus seulement par l'un d'eux agissant seul au profit et dans l'intérêt de l'association. La loi a placé, avec>raison, la participation au titre consacré dans le Code de commerce aux sociétés ; il faut bien admettre, par suite, que l'obligation contractée en commun doit être de plein droit solidaire en vertu du principe particulier applicable aux sociétés commerciales (2).

526. Aucune difficulté ne peut exister si l'associé a contracté en son propre et privé nom ; la société ne peut être tenue, mêm.e dans le cas où la somme empruntée aurait été versée dans la caisse sociale. Le prêteur n'a pas d'autre débiteur que l'associé qui a contracté avec lui et qui a pu disposer à son gré de la somme empruntée, soit en faveur de la société dont il fait partie, soit en faveur de tout autre. Si la société a profité de la somme, ce n'est point pour elle cependant que l'emprunt a été fait, et elle n'avait pas à s'enquérir d'où provenaient les fonds qui ont été versés dans sa caisse. Les tiers ne peuvent donc exercer dans ce cas contre la société que les actions de leur propre débiteur ; cette opinion nous semble hors de toute controverse (3).

(4) Société, d. 376. Sic, Delangie, n. 258 et 259.

(2) Metz, 7 fév. 4822; Caen, 9 fév. 4824; Bordeaux, 49 juill. 4830; Colmar, 29 avril 1850; Metz, 2 nov. 4854 (S.34.2.75, et 55.2J26. Contra, Bruxelles, 42janv. 4822.

(3) Pardessus, n. 4025; Troplong, Société, n. 772; Delangie, n. 232; Bédarride, n. 433; Delamarre et LepoitYio, t. 2, u. 250, 28 éd., t. 3, n. 38; Massé, n. 4959. V. Duvergier, n. 404, et Duranton, t. 47, u. 449,