II

242 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

En appliquant cette règle, il faudra se garder de confondre le cas où la chose a pu tourner, en définitive, au profit de la société, et celui où l'engagement, quoique non signé de la raison sociale, a été pris pour la société, le tiers suivant bien la foi de la société et non simplement la foi de celui avec qui il contractait. Nous n'allons donc pas jusqu'à dire que la société ne puisse être jamais engagée, si l'associé n'a pas contracté sous la raison sociale; même sous l'empire de l'ordonn. de 1673, qui semblait se montrer peut-être, par son texte rigoureusement appliqué, plus favorable à une pareille règle, le contraire a été jugé avec raison (1). Tout dépend des circonstances. « La société, dit Pardessus, doit être tenue : des engagements, quoique non souscrits sous la raison sociale, s'ils manifestaient par eux-mêmes qu'ils l'ont été pour elle : tel serait un bail de quelques bâtiments employés à son commerce. Il n'est pas juste dans ce cas, que, par défaut d'emploi du nom social, la société soit dégagée des obligations résultant d'une opération qui l'a véritablement intéressée (Rej. 13 fruct. an ix; Rej. 23frim. an xm; Rej. 30 juill. 1810) : elle n'est pas plus favorable que tout particulier obligé, dans de semblables circonstances, à tenir les engagements d'une personne qui aurait agi pour lui sans mandat, dès qu'il aurait agréé l'affaire dont ces engagements sont la suite ; ou même quand il ne l'aurait pas agréée, si cette affaire avait été bien administrée, encore qu'un événement casuel et im« prévu l'eût rendue plus onéreuse que profitable. Dans ce cas seulement, le réclamant serait tenu de prouver que l'affaire concernait la société (Rej. 28 août 1828), tandis que l'emploi de la raison sociale serait, en sa faveur, une

(4) Cass., 33 f ri m, an xm.

titrb III, des sociétés. — Art. 22, ii° 527. 243

présomption qui le dispenserait de toutes preuves et qui rendrait même la preuve contraire inadmissible (1). » Ainsi Pardessus cite encore le cas où Pierre associé emprunte sous son nom seul 10,000 fr. avec lesquels il paie le prix de 100 tonneaux de vin entrés dans les magasins de la société ; la société sera obligée. Les tribunaux auront donc à apprécier ; et il est bien certain que sa qualité ne peut faire obstacle à ce qu'un associé engage la société, lorsqu'un étranger même aurait pu le faire comme negotiorum gestor, comme gérant son affaire ; mais on comprend aisément les complications et les difficultés que rencontrerait le créancier pour établir son droit ; et il reposerait en réalité sur des principes tout à fait étrangers à la matière même des sociétés, sur ceux de la gestion d'affaires (2).

5S7. Toutes ces règles étaient enseignées par l'école italienne et sont admises par tous les auteurs modernes : la preuve que l'engagement a été contracté pour la société peut également résulter ou de l'acte lui-même, ou des circonstances : « Socius socium non obligat, dit Casaregis, nisi in contrahendo expressum fuerit nomen sociale, vel saltem ex facti circumstanciis, aut subjectâ materià, illud argui potuerit(3). »

Mais des conventions particulières et expresses peuvent changer le droit commun établi par l'art. 22, et ne donner qu'à quelques-uns des associés le droit de signer de la raison sociale, et par suite de plein droit et sans qu'il soit nécessaire de stipulations particulières, d'engager la société (4). Dans ce cas, à ceux-ci le droit ex-

(4) Pardessus, n. 402o.

(2) Cass., 42 mars 4850 (D.P.50. ! .86).

(3) Casaregis, dise. 39, d. 43. Sic, Ansaldos, dise. 45, n. 3 ; Merlin, v° Société, sect. 6, § 4er; Troplong, n. 8<3 ; Delangle, n. 237; Bédarridc, n. US et s.

(i) Cass., idée. 4854 D.p.55.4.22).

244 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

clusif de rendre tous les associés solidaires des actes accomplis par eux dans la limite des pouvoirs qui leur sont conférés; les autres associés sont assimilés, sous ce rapport, à de véritables étrangers; ils ne peuvent plus être considérés ni comme propriétaires, ni comme mandataires. La seule condition exigée est que la publicité la plus grande soit donnée à cette clause de l'acte de société. Les Godes d'Espagne et de Portugal mettent pour condition que les noms des associés exclus de la gérance ne figureront pas dans la raison sociale (1) ; la loi française n'a point été aussi prévoyante, et, sauf le cas de dol, cette circonstance ne pourrait être invoquée par les tiers comme décisive contre la société.

La légitimité de semblables clauses qui paraissent, au premier abord, en opposition avec le texte de l'art. 22, a été examinée avec beaucoup de soin par M. Horson, et discutée de manière à lever tous. les doutes.

Sous l'ordonnance de 1673, qui n'était pas plus explicite que l'art. 22, fait observer cet auteur, la légalité d'une mesure qui enlevait à quelques-uns des associés le pouvoir d'engager la société, était généralement admise (2), et ce fait explique sans doute que le Gode de commerce ait cru inutile d'être plus explicite sur ce point. Mais la moindre incertitude ne peut exister sur l'intention du législateur; la question est tranchée par l'art. 43 du Gode de commerce qu'a reproduit l'art. 57 de la loi du 24 juillet 1867, où il est dit que l'extrait des actes, de société doit désigner ceux des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société ; et il est impossible d'admettre que la loi ait voulu parler, en s'ex-

(i) Code espagnol, art. 268; Code portugais, art. 5S0.

(2) Joussc, ortl. de 4G73, tit. 4, art. 3, n, 3 ; el Bornicr, sur l'art. 3.

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 22, M0 528. 241

primant ainsi, des associés gérants d'une société en commandite, puisqu'elle avait dit plus haut que cet extrait devait contenir les noms, prénoms, qualités et demeures des associés autres que les actionnaires ou commanditaires (1).

528. Peut-on également stipuler, demande encore M. Horson, qu'un engagement social ne sera valable qu'autant que deux des associés gérants ou un plus grand nombre l'auront signé? L'affirmative est également certaine ; du moment que la loi permet qu'un associé en nom collectif soit dépouillé du droit que lui accorde l'art. 22, elle ne peut pas défendre qu'il n'en sera dépouillé qu'en partie et que les pouvoirs qui lui sont laissés seront limités. Les associés gérants sont les mandataires des autres associés, et les principes généraux ont toujours permis qu'en donnant un mandat à plusieurs, on y mît pour condition qu'aucun des mandataires ne pourra agir séparément (2).

Toutefois, ces règles ne peuvent être un obstacle à ce que la société soit tenue dans le cas où un associé aurait géré seul au vu et au su de tout le monde, aurait souscrit seul tous les engagements de la maison, et sans que ses coassoaciés pussent exhumer plus tard, en cas de revers, une stipulation oubliée par eux-mêmes, pour demander à leur égard la nullité des engagements sociaux. Si les associés ont ouvertement dérogé à cette clause ; « si d'un ensemble de faits et de circonstances que la justice aura le droit d'apprécier, dit M. Horson, il résultait que les associés ont, au nom des tiers, tacitement renoncé aux limites du mandat donné par eux, il est hors de doute

(4) Quest. 9.

(2) T. 4er, p. 28. Sic, Malpcyrc cl Jourdain, p. 429; Bédarride, n.444; Cass , 9 juillet 4872 (P. 73, p. 634).

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que les tribunaux ne seraient pas dans la nécessité de s'y renfermer (1). »

529. On ne peut se dissimuler que ces clauses, venant modifier ou restreindre le droit commun qu'avait établi l'art. 22, présentent des inconvénients, même avec les conditions de publicité exigées pour les rendre efficaces; la rapidité des transactions commerciales ne permet pas, à chaque instant, de recourir à une vérification et à une étude d'autant plus nécessaires, qu'une fois entré dans cette voie, on ne sait plus où poser la limite des restrictions obligatoires, lesquelles pourront s'appliquer tout aussi bien à la désignation des personnes qui devront gérer, qu'à l'étendue des pouvoirs qui leur sont confiés; le juge, quand le tiers est de bonne foi, admettra donc aisément le principe de la dérogation tacite. Ainsi, quelquefois, la restriction ne porte que sur certains actes déterminés ; et les billets, lettres de change et endos seulement, par exemple, pour engager la société, doivent être signés, soit de tel ou tel des associés, -soit de tous individuellement, tandis que pour les autres affaires sociales, c'est le droit commun qui est applicable. Nous avons vu dans les publications légales, des sociétés, où les endos devaient être signés par deux associés , et les billets et lettres de change par trois. Enfin, la pratique peut offrir, sur ce sujet, les documents les plus variés ; entre mille, nous citerons encore un exemple, que nous prenons dans les publications légales : « A l'égard de tous marchés, dit un acte de société, M. A... aura le droit d'en passer seul, pendant la première année de la société , en tant qu'ils n'excéderaient pas un chiffre de 3,000 fr. chacun; au delà de cette somme, M. A...

(4) T. 4", p. 35. — Sic, Delangle, n. 239.

titrb m, des sociétés. — Art. 22, n0 529. 247

devra obtenir l'assentiment de l'un de MM. B** et C**\ Pour les deux dernières années de la société, chacun des trois associés aura le droit de signer des marchés n'excédant pas le chiffre de 3,000 fr., et, au delà de cette somme, les marchés devront pareillement réunir l'assentiment de A* et de l'un de MM. B** ou G***, etc., etc. »

Les restrictions, modifications et changements pourront donc varier, et, en fait, varient à l'infini ; et, comme dans le dernier exemple cité par nous, ne seront pas les mêmes quelquefois pendant toute la durée de la société. Des tiers de très-bonne foi pourraient être trompés, surtout si la clause restrictive est tout à fait inaccoutumée ; et la jurisprudence sera entraînée quelquefois à prendre leur défense, s'il s'agit, non plus de déterminer quels seront les gérants, mais si l'acte a limité leurs pouvoirs d'une manière tout à fait inusitée et en opposition avec le texte de l'art. 22, Ainsi, la clause portant que toutes les affaires seraient faites au comptant a été déclarée sans effet à l'égard des tiers; et, par suite, la société a pu être déclarée en faillite, à raison de dettes contractées par le gérant au mépris de cette clause (1).

Nous avons vu d'autres stipulations d'une nature tellement générale et indéterminée, que Ton ne pourrait comprendre la sanction que leur donneraient les tribunaux : nous en citerons encore un exemple : « Le sieur « N... aura seul la signature sociale ; mais, à l'exception « des actes de simple administration, il ne pourra rien « faire sans s'être préalablement mis d'accord avec les au- « très associés. »

Quelle est la sanction possible à une pareille clause en

(4) Paris, 42 août 4848 (S.48.2.608). Y. égal. Douai, 4 août 4848 (D.p.50.2. 463).