LIVRE W. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL

ce qui concerne les tiers, et quand ceux-ci sauront-ils si les associés se sont mis d'accord?

D'un autre côté, il a été jugé que dans un acte de société en commandite la clause qu'il ne pourra jamais être créé de billets, ni fait aucune traite pouvant engager la société, même avec le concours et la signature des deux associés en nom collectif, sous peine de nullité pour les tiers, est obligatoire entre les associés et même opposable aux tiers, pourvu que la société ait été régulièrement publiée (1). Toutefois, il est à remarquer que, dans l'espèce, la dette avait été contractée dans l'intérêt d'un seul associé et n'avait pas tourné au profit de la société ; mais il n'en est pas moins vrai que l'arrêt décide, en droit, et vient confirmer ce que nous avons dit tout à l'heure de la difficulté qu'il y a à donner une règle précise et des inconvénients, peut-être, que présente la loi.

530. Les associés ainsi investis du droit exclusif de signer de la raison sociale portent le nom d'administrateurs ou gérants ; « La nomination d'administrateursgérants, dit Locré, contient implicitement, de la part des associés qui ne le sont pas, la renonciation au droit d'agir pour la société (2). » Mais il nous reste à examiner, sur ce sujet, une dernière question , et à décider si tous les associés peuvent renoncer à leur droit d'administrer et confier la gérance de la société à une personne étrangère, autorisée par l'acte dont elle tient ce pouvoir, à signer de la raison sociale.

MM. Malpeyre et Jourdain répondent négativement à cette question ; mais la raison de décider, pour eux, c'est que ce gérant serait tenu des dettes contractées au nom

(i) Cass., 22 déc. 4874 (D.p.75.4.2ûi).

(2) Espr. du Cad. commet. 4cr, p. '133.

titke m, des sociétés. — Art. 22, n° 530. 249

d'une société dont il ne ferait point partie; ils ne font nulle difficulté, du reste, de convenir que les associés peuvent constituer un mandataire agissant en leur nom, pourvu qu'il signe par procuration (1). Entre eux et leurs adversaires, la différence réside tout entière en ce que, pour ceux-ci, le gérant pourrait signer de la raison sociale, sans abdiquer sa qualité de mandataire (2). En effet, si chacun des associés peut renoncer à son droit d'administrer, on ne voit pas pourquoi tous ne pourraient pas le faire ; et la question se réduit donc à savoir si la formule du mandat que les associés auront donné à un tiers étranger peut se réaliser par l'emploi pur et simple de la raison sociale. Nous devons ajouter qu'il n'existe aucun doute que la société sera engagée par cette signature donnée conformément au pouvoir qu'elle a délégué, et il n'y a difficulté que pour savoir si le mandataire qui a signé ainsi est personnellement tenu.

En fait, la pratique fournit de nombreux exemples où la signature sociale est donnée à un commis intéressé; les tiers n'en sont instruits que par l'envoi de circulaires spéciales. Dans une espèce portée devant la Cour de Paris, c'était aussi par ce seul moyen de publicité qu'une société avait annoncé aux tiers, qu'un étranger aurait seul désormais la gestion et signerait de la raison sociale : un arrêt de la Cour de Paris a décidé que les tiers n'avaient pas été suffisamment avertis de la qualité dans laquelle agissait le gérant et avaient pu le croire associé; par suite, il le déclare responsable, non comme associé, dont la Cour lui refuse la qualité, mais en vertu de l'article 1382, C. civ. (3) (V. n° 520).

(<i) Malpeyre et Jourdain, p. 424 et s.; DclaDgle, n. 260.

(2) Molinier,ti.3U;Bédarride,n.U3ets.,I)alloz,JK^.,yc.5ocî^}n.894et895.

(3) Paris, 3 mars 1834; Dalloz, Rép., n. 895.

250 LIVRE lar. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

La question de droit restait donc entière ; et nous ne mettons pas en doute que la décision eût été différente, si la gérance avait été confiée par une clause de l'acte social, soumise à toutes les formalités de publicité exigées par la loi, et telles, enfin, qu'elles doivent être remplies pour restreindre le droit de quelques-uns des associés seulement. Mais, nous ne saurions trop le répéter, si les associés peuvent renoncer à leur droit d'administrer, ils ne peuvent se décharger de la respensabilité qui résulte de leur qualité, et elle reste complète et entière.

531. Nous avons donné plus haut les règles à suivre et expliqué les principes généraux en ce qui concerne l'administration des sociétés (suprà, n08 427 et s.) ; les sociétés commerciales en nom collectif n'en ont pas d'autres que les sociétés civiles dont nous avons déjà parlé : le Code de commerce s'est référé purement et simplement, à cet égard, au Code civil. Nous ne reviendrons donc pas sur ce sujet; nous n'avons rien à ajouter à ce que nous avons dit.

Article 23.

La société en commandite se contracte entre un ou plusieurs associés responsables et solidaires, et un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, que l'on nomme commanditaires ou associés en commandite.

Elle est régie sous un nom social , qui doit être nécessairement celui d'un ou de plusieurs des associés responsables et solidaires.

SOMMAIRE

532. Définition de la société en commandite sous l'ancien droit.

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 23, n° 532. 251

533. Caractères distinctifs de la société en commandite, et étymologie du nom

qui lui a été donné.

534. La commandite, étant une exception au droit commun, ne se présume

jamais ; exemples.

535. Les clauses mêmes du contrat déterminent quel est le véritable caractère

de la société et non la dénomination qui lui a été donnée.

536. Quand les clauses de l'acte social sont ambiguës, c'est aux juges à appré-

cier ; espèce particulière prévue par M. Dalloz.

537. Règles à suivre pour les avances faites par le commanditaire à la société

comme prêteur.

538. L'engagement pris par un non-commerçant de devenir commanditaire

constitue-t-il un acte de commerce ?

53£. Si la loi nouvelle et un usage de tous les jours ont désormais défini très-nettement le caractère de chacune des trois sociétés énumérées en l'art. 19 et les ont distinguées de la simple participation , nous avons dit qu'il n'en était point de même sous l'ancien droit. En ce qui concerne particulièrement la société en commandite, depuis l'ard. de 1673, cependant la discussion n'a pu porter que sur son origine et son développement au moyen âge, et le doute n'a existé que pour décider si, à une époque déjà bien reculée, la commandite avait été autre chose qu'une association en participation. Nous pensons, quant à nous, que la réponse doit être négative et la doctrine des auteurs italiens, comme la jurisprudence suivie dans leur patrie, où il paraît démontré que la commandite a pris naissance, nous semblent avoir décidé la question; dès les temps les plus reculés, au moment où elle se confondait encore avec le contrat maritime de commande, usité déjà au xme siècle, elle a été ce qu'elle est restée jusqu'à nos jours, une société entre un associé gérant, qui habet, dit Gasaregis, totale exercitium et administrationem, et proprio nomine, contrahit et distrahit, et un associé bailleur de fonds, qui n'était point nommé et ne pouvait être tenu que jusqu'à concurrence de la mise

232 IlIVRK I*. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

qu'il s'était obligé à fournir (1). Si les commanditaires sont quelquefois qualifiés du nom de participants, 'participes, cette expression ne nous semble nullement employée comme définition juridique de la qualité de ceux à qui elle s'applique, mais comme n'ayant d'autre but que d'expliquer les conséquences qui dérivaient pour eux du contrat qu'ils avaient consenti. Deluca, cité à l'appui de l'opinion contraire à la nôtre, nous paraît cependant décider la question en notre faveur, lorsqu'il dit : Aliud est societas, aliud vero admissio alicujus ad participationem, dum particeps vere socius non est (2). Du moment qu'il y a société véritable, il ne peut donc plus être question de participation, et le doute ne saurait exister que le commanditaire est associé.

Quoi qu'il en soit de ces problèmes purement historiques, en France, au moins, et à partir de l'ord. de 1673 et de ses commentateurs, le caractère de la société a été parfaitement connu et défini. « La seconde espèce de société, dit Jousse, est celle qui se fait entre plusieurs associés, dont l'un ne fournit que son argent, et les autres donnent leur argent et leur travail, ou leur travail seulement pour leur tenir lieu du fonds ou d'une partie de ce fonds, qu'ils sont dispensés de fournir. Ceux qui sont ainsi associés en commandite ne sont point obligés solidairement aux dettes de la société : ils se contentent de fournir leurs deniers sans faire aucune fonction et sans paraître, en aucune manière, dans les achats et ventes, obligations, billets ou autres actes concernant le commerce ; mais ils participent seulement dans les profits ou pertes jusqu'à concurrence de leur part ou portion qu'ils

(1) Casaregis, dise. 29, n. 4. Si*, Ansaldus, dise. S8, n. ëU.

(2) Delaca, De eredito, dise. 89; n. 5.

TITRE UT, DES SOCIÉTÉS. — Art. 23, tl° 533. 233

ont dans la société (1). » Mais la loi était peu explicite encore, et l'interprétation hésitante sur quelques-uns des principes qui forment aujourd'hui les bases de la société en commandite, particulièrement sur les actes de la gestion, dont s'occupent les art. 27 et 28 ci-après, et sur les formalités de publicité.

533. Dans la société en commandite, aussi bien dans l'ancien droit que sous l'empire du Gode de commerce, il existe donc deux éléments parfaitement distincts : en premier lieu , un ou plusieurs associés responsables et solidaires ; en second lieu, un ou plusieurs associés simples bailleurs de fonds, qui ne sont, ainsi que nous l'expliquerons tout à l'heure, ni solidaires ni responsables. Cet élément particulier est le caractère distinctif de la société en commandite. Quant aux associés responsables et solidaires, ils ne pourraient être toutefois poursuivis individuellement.par les créanciers de la société, à raison d'une obligation contractée par celle-ci, qu'après que la société aurait été condamnée dans la personne de son gérant, si cette société existe encore ; ou de son liquidateur, si elle est dissoute (2). Cette règle, suivie même dans la société en nom collectif (5 uprà, n° 522), devrait, à bien plus forte raison, être appliquée à la société en commandite, dont le patrimoine se distingue plus nettement, par suite de l'élément commanditaire, du patrimoine des associés gérants.

On fait dériver le nom de commanditaire donné à cette classe d'associés du vieux mot command, qui signifierait dépôt, procuration , et qui rend assez bien compte, en effet, de la position des deux classes d'associés les uns à

(i) Jousse, ord. de 4673, tit. 4, des Sociétés. Sic, Bornicr, id. sur l'art. 4er; Sa- Yary, 2e part., liv. 4cr, ch. 4er.

(2) Cuss,, U ou 24 août 1858 (S,59.*.339).

254 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

Tégard des autres, les associés gérants étant en quelque sorte les fondés de pouvoir et les dépositaires des fonds du commanditaire ; c'est également l'étymologie donnée à commenda par Ducange, parce que, dans le contrat, que ce mot représente, quelque chose doit être confié : quia aliquid commendatur (1). Ainsi, le Code espagnol dit qu'il y a société en commandite « lorsqu'une ou plusieurs personnes fournissent seulement les fonds nécessaires pour des opérations sociales sous la direction exclusive d'autres associés qui les administrent en leur nom particulier (2). »

Bornier était donc mal inspiré en enseignant que cette société : « Est appelée en commandite parce que celui qui donne son argent à un autre, qui n'apporte bien souvent en la société que son nom et industrie, est toujours le maître. » Cette définition attribuerait au commanditaire un rôle diamétralement opposé à celui qu'il tient de la loi.

Merlin, au Gonseii d'État, a soutenu qu'il ne pouvait pas y avoir de société en commandite composée seulement de deux personnes, dont l'une serait commanditaire, et l'autre gérerait sous un nom social; selon lui, par cela seul qu'un commerçant signe un tel et compagnie, il manifeste au public qu'il a au moins un associé solidaire et non simplement un commanditaire; l'usage contraire était h ses yeux un abus et devait être proscrit (3). Cette règle n'a point été adoptée, et il n'y avait aucune raison pour qu'elle le fût, parce que les inconvénients que redoutait Merlin sont purement imaginaires. « La raison sociale Pierre et comp., dit Pardessus, a pour objet

(4) Ducange, Glos., t° Commenda.

(2) Code espagnol, art. 265.

(3) Locré, t. 47, p. 486.

titre ni, dbs sociétés. — Art. 23, n0 534. 255

d'apprendre que Pierre n'est pas seul, qu'il est en société ; mais elle n'exclut pas la possibilité d'une commandite dont le contrat affiché annonce à la fois l'existence et la raison sociale (1). »

Il ne faut pas confondre une société collective où, par l'acte d'association, la gestion a été exclusivement donnée à un ou plusieurs gérants, avec la société en commandite ; pour éviter toute équivoque, la rédaction première, qui portait associés gérants, a été remplacée par l'expression d'associés responsables et solidaires. Sur les observations faites au Conseil d'État par M. Jaubert (2), et sur celles du Tribunat (3), le texte exige que ce soit le nom d'un ou de plusieurs de ces associés qui forme la raison sociale.

534. Là société en commandite est une exception au droit commun : elle ne se suppose donc pas et doit être clairement énoncée dans l'acte de société ou résulter forcément des clauses qui s'y trouvent portées. Si le bailleur de fonds n'a pas explicitement stipulé qu'il ne serait tenu envers les tiers que jusqu'à concurrence de sa mise, ce qui lèverait toute incertitude, il peut rester quelquefois indécis s'il a voulu se retrancher dans la position d'un simple commanditaire. Le doute sera interprété contre lui. Le droit commun, nous l'avons dit,- c'est la société en nom collectif; la commandite est l'exception ou une restriction, tout au moins, aux règles générales. Il faut dire avec Merlin : « Si l'on veut ne former, sans le dire littéralement, qu'une société en commandite , il faut placer dans l'acte la clause expresse que le bailleur

(4) Droit comm., n. 4032.

(2) Procès-verbaux, 44 fév. 4807. Locré, t. 47, p. 259.

(3) Observations du Tribuuat, Locré, t. 47, p. 306.

256 LÎVRE lél\ — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL,

de fonds ne pourra rien perdre au delà de sa mise (1). » Une loi particulière avait établi une exception pour les sociétés d'armement en course ; le décret du 2 prair. an xi décidait qu'elles doivent être réputées de plein droit sociétés en commandite, s'il n'y a convention contraire ; mais cette exception était rigoureusement restreinte au cas particulier pour lequel elle a été créée; aujourd'hui, cette observation n'a plus d'objet, puisque le traité de Paris du 30 mars 1856 et la déclaration du 16 avril suivant ont aboli la course.

Il n'y a pas, toutefois, de formule sacramentelle, et, si la volonté des parties est clairement exprimée, que les tiers n'aient pu, en aucune manière, être induits en erreur, les juges décideront que la société est en commandite, sans rechercher les expressions qui auront été employées ; ils peuvent d'un autre côté, quoique l'association ait été qualifiée dans l'acte , par ceux qui l'ont souscrit, de société en commandite, déclarer qu'elle ne constitue qu'une simple participation, ou qu'elle forme une société collective (2). C'est une appréciation qui leur appartient Cette règle, cependant, doit être sainement entendue; aujourd'hui, les définitions du Code de commerce sont beaucoup plus précises que sous l'ordonnance de 1673, et ne permettraient pas de réduire toujours la question à une appréciation de fait; il y aurait, dans certains cas, une appréciation de droit qui devrait appartenir à la Cour de cassation, et la décision des juges du fond ne pourrait être maintenue, si elle était en opposition avec les prescriptions formelles de la loi (3).

(4) Répert., v° Sociétés, scct. 2°, § 3, art. 2. Sic, Troplong, n. 414 ; Delanglc, D. 269 et s.

(2) Agen, 23 nov. 4853 (S.54.2.23) ; Cass., 2 fév. 1808, et 8 mai 4867, B„ 97.

(3) Pelangle, n. 273 et 374. Sic, Bédarride, n. 493.

titre m, des sociétés. — Art. 23, n° 535. 257

535. Ainsi, sous cette réserve et par suite de ce principe, que pour reconnaître le véritable caractère d'un contrat, il ne faut pas s'arrêter à la dénomination et à la forme extérieure qui lui a été donnée, mais rechercher s'il renferme les éléments essentiels qui le constituent, un acte, bien que qualifié société en commandite, et publié conformément à la loi, ne renferme néanmoins qu'un simple contrat de prêt, si les bailleurs de fonds ne peuvent participer ni aux bénéfices ni aux pertes, le seul associé gérant s'élant engagé à leur payer les intérêts à 5 pour cent, et à leur rembourser le capital dans un délai fixé (1).

Il a été jugé également qu'un bailleur de fonds prêtant un capital en compte courant à une société en commandite, en se réservant de convertir le prêt en une commandite, fait un acte licite et valable, et ne devient pas nécessairement associé commanditaire de plein droit et avant d'avoir déclaré son option, si la clause dont il s'agit est, du reste, sincère et sans fraude ; il n'y a encore là qu'un prêt ordinaire (2). « Attendu, a dit la Cour de cassation, que la Cour royale de Lyon décide, d'une part, que cette option avait été stipulée de bonne foi par tous les commanditaires sans exception ; que, dans les limites fixées par la convention, elle n'avait rien d'immoral, de contraire à la loi et aux intérêts des tiers. »

Si le prêteur, au contraire, stipulait, outre l'intérêt convenu, qu'il aurait droit à une quote-part dans les bénéfices, et jouirait des prérogatives qui n'appartiennent régulièrement qu'à un associé, il se retrancherait en vain dans la qualité que lui donne le contrat, et devrait être

(4) Cass.,20 avril 4842 (J.P.42.4.680). Conlrà, Caen, 27 déc. 486i(D.P.G6 5.46).

(2) Cas*., 25 juin 4846 (J.P.46.2.484).