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258 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

déclaïé commanditaire. Toutefois, il a été jugé que le contrat devrait être qualifié prêt par cela seul qu'il n'y aurait pas participation aux pertes en même temps qu'aux bénéfices (1).

La Cour de cassation a décidé qu'en faisant un prêt à une société en commandite, si le prêteur a reçu, quoiqu'à titre de garantie seulement, des actions de cette société inscrites en son nom, il peut, par appréciation des actes et faits de la cause, être considéré, à l'égard des tiers, comme un véritable associé (2) ; mais c'est un arrêt d'espèce ne pouvant être considéré comme établissant une doctrine, qui, dans bien des cas, ne serait pas acceptable.

Nous verrons tout à l'heure que le commanditaire qui fait acte de gestion et sort du rôle que lui assignait l'acte de société, peut être déclaré solidairement obligé ; mais dans de certaines circonstances, sans avoir à rechercher les actes qu'il a accomplis, les seules énonciations du contrat de société suffiront pour faire déclarer société collective celle dont il fait partie, si le prétendu commanditaire tient du contrat les droits, les prérogatives et les avantages de l'associé ordinaire, et alors même qu'il y aurait un gérant, puisque cette forme d'administration peut exister dans la société collective. Dans ce cas, il n'est pas seulement solidairement responsable, il est associé pur et simple; la dénomination de l'acte est rectifiée. Mais ce n'est pas sans de bonnes raisons et à la légère que les juges iront modifier d'une manière aussi grave la qualification d'un acte social (3). lia été jugé

(4) V. suprà, n. 376. Grenoble, 29 janv. 4870 (J.P.70, p. 900).

(2) Cass., 28 mai 4851 (S.54.4.609), Contra, Lyon, 4 mai 1844, id., en note.

(3) Cass., 23 mars 4 846 et 29 juin 'ÎS58 (J. du P., 4846, 2.482; 59, p. 4203), tL von, 45 avril 4859 (J. P. 59, p. 959).

titre m, des sociétés. — Art. 23, n° 536. 259

que la qualification d'adjoint à la gérance, donnée à un associé commanditaire dans l'acte social, avec attribution d'une part déterminée dans les bénéfices pour les services qu'il pourra rendre en cette qualité, ne suffit pas pour le faire considérer comme associé responsable et solidaire ; l'arrêt de la Cour dut constater toutefois que l'acte ne lui donnait pas les pouvoirs "d'un cogérant, et qu'il n'avait concouru en fait à l'administration que par ses conseils et sa surveillance (1); ce dernier titre aurait exposé celui qui l'aurait pris à une appréciation plus sévère.

C'est donc toujours d'après les clauses mêmes du contrat, et non d'après de simples énonciations, que l'on reconnaîtra le prêteur d'avec le commanditaire; le commanditaire, de l'associé en nom collectif; et il a été jugé avec raison qu'il ne suffisait pas, pour restreindre définitivement quelques-uns des associés au rôle de commanditaires, qu'ils eussent été assignés en cette qualité par les créanciers de la société. Ce fait ne constitue pas un contrat judiciaire désormais inattaquable, lorsqu'aucun jugement n'a maintenu cette qualité aux individus assignés en paiement de leur mise sociale ; et les créanciers sont encore recevables à modifier leurs conclusions et à assigner les défendeurs comme associés solidaires en paiement de dettes sociales, tant qu'il n'est pas intervenu, nous le répétons, un contrat judiciaire constaté par jugement (2).

536. Plusieurs auteurs, dit 51. Dalloz, examinent la question suivante : les commanditaires perdraient-ils cette qualité si, aux termes du contrat de société, toutes

(1) Cass., 29 mars *843 (S.43.4.593).

(2) Cass., 9 juill. 4845 (S .45.1 .729) ; et Cass., 10 fév. 4846 (S.4G.I.613).

260 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

les questions importantes, concernant la gestion, devaient être l'objet de dispositions prises par tous les associés et obligatoires pour le gérant (t). Cette clause, assez ambiguë, n'aurait pas de sens, si elle n'avait pour effet de donner aux commanditaires le droit d'intervenir d'une manière souveraine dans les actes ordinaires de la gestion, et de substituer leur direction à celle du gérant, dépourvu de toute initiative et réduit pour ainsi dire à l'état de simple mandataire ou de commis. Une semblable stipulation serait donc incompatible avec la forme d'une société en commandite.

Si l'expression : questions importantes devait s'entendre exclusivement des actes extraordinaires ou accidentels, en dehors du cours ordinaire des affaires entreprises par la société, la réponse devrait être différente (2).

C'est une appréciation à faire, que les explications à donner sous l'art. 27 devront faciliter, et cette clause, on le voit, pourrait soulever des difficultés que toute personne prudente évitera en repoussant de l'acte social cette formule ou d'autres analogues, dont le sens ne serait pas très-clair et très-précis.

Ainsi à un autre point de vue, un acte, bien que qualifié de société en commandite, sera réputé ne pas constituer une société, si les prétendus, commanditaires, au lieu de verser une mise sociale, s'engagent seulement comme cautions à supporter les pertes de la société, jusqu'à concurrence d'une certaine somme (3).

537. Le commanditaire peut, en outre de la somme qui forme sa mise sociale, faire des avances à la société

(\) Dalloz, Rép., v° Société, n.4356.

(2) Lyon, 4o avril 1859; Cass., 29 juin 4858 et 24 mai 4859 (S. 59 .2. 435 ; ! .483

et 818).

\'i) Caen, 47 juin 4852 (S.53,2.438).

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 23, I.° 538. 264

comme prêteur; et, dans une' comptabilité bien tenue, il est évident que ces deux comptes, l'un pour la commandite, l'autre pour les avances, seront distincts et ne devront pas être confondus. Il est possible même que ce soit en vertu de Tune des clauses du contrat, que le commanditaire soit tenu à prêter une somme déterminée. Nous verrons, en parlant des faillites, que la compensation ne peut s'établir entre les sommes dues parle commanditaire jusqu'à ce que sa mise ait été intégralement versée, et les sommes qui pourraient lui être dues pour avances faites à la société comme prêteur (1). Mais, une fois la commandite intégralement versée, il est entièrement libéré et devient prêteur pur et simple pour le surplus. Il a été jugé que le montant des frais de négociations des valeurs fournies par le commanditaire peut être compensé avec les sommes qui lui sont dues (2). Si les billets souscrits par le commanditaire, en paiement de sa mise sociale, ont été remboursés par la société, il est évident qu'il est tenu d'en faire compte à la société qui s'est mise en avances pour lui (3).

538. L'engagement pris par un non-commerçant de verser des fonds dans une société, comme associé commanditaire, constitue-t-il un acte de commerce et le rendil justiciable de la juridiction consulaire?

La jurisprudence n'est pas fixée ; quant à nous, nous n'hésitons pas à refuser à un pareil acte le caractère commercial.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 février 1844, a considéré la commandite comme opération commerciale, parce que les fonds avaient été versés dans une

(1) Aix, 45 juin 4855 (S.87.2.94).

(2) Cass., 8 juill. 1862 (S.63.4.496).

(3) Cass., 44 août 1862 (S.63.1 .497).

262 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

maison de banque, et en s'appuyant sur le § 4 de l'article 632, C. comm.; par suite, elle a déclaré que la contrainte par corps pouvait être prononcée contre le commanditaire (1). Cette particularité, relevée par l'arrêt, jue les fonds avaient été versés dans une maison de banque, nous paraît sans importance; les actes de la société, quels qu'ils soient, restent étrangers au commanditaire dans tous les cas ; et, dans tous les cas aussi, ces actes seront commerciaux, qu'il s'agisse d'opérations de banque ou de toutes autres.

M. de Vatimesnil, dans une consultation produite devant la Cour, répondant au raisonnement qui confond les commanditaires avec la société même, dont les actes évidemment seront toujours commerciaux, disait : <c Qui ne voit d'ailleurs que le raisonnement auquel on répond irait beaucoup trop loin ? Si les actes de la société étaient propres au commanditaire, comme ces actes se répètent journellement, le commanditaire devrait être considéré comme commerçant : est-ce qu'un tel système est tolérable ? Est-ce qu'un propriétaire, un pair de France, un magistrat, un administrateur, un avocat, un notaire, peut devenir commerçant et patentable, par cela seul qu'il place des fonds en commandite dans une maison de commerce? »

Sans doute, la société est commerciale; la matière considérée dans son essence et dans son ensemble est commerciale ; mais qu'en conclure ? Lorsque des billets à ordre portent en même temps des signatures d'individus négociants et d'individus non négociants, le tribunal de commerce en connaît, mais il ne pouvait prononcer la contrainte par corps contre des individus non négociants.

('I) Cass., 28 fév 1844 (J,P.44 2.644).

Si la contrainte par corps, avant qu'elle ne fût abolie, avait pu être prononcée en pareille circonstance, « il faudrait dire, ajoutait M. de Vatimesnil, que le magistrat qui promet de verser des fonds en commandite compromet la dignité de son caractère et s'expose à des peines de discipline, comme celui qui souscrit une lettre de change; qu'en pareille situation, un avocat doit être rayé du tableau et qu'un officier encourt la perte de son emploi ! »

Ces raisons nous paraissent péremptoires ; la commandite n'a été inventée que pour associer les capitaux civils aux spéculations commerciales; nous croyons le tribunal de commerce incompétent pour connaître de la demande en paiement du montant de la commandite, et la contrainte par corps serait tout à fait inadmissible.

La Cour de cassation, depuis lors, a maintenu sa jurisprudence, et, dans un nouvel arrêt, a jugé « que tous ceux qui, pour participer, dans la proportion de leur intérêt, aux chances de bénéfices d'une société commerciale, prennent l'engagement d'y verser, soit à titre de commanditaires, soit comme souscripteurs d'actions, des fonds destinés à servir de garantie à ses opérations, et qui, par là, concourent à la fondation du crédit de la société et à la création de la société elle-même, dans un de ses éléments essentiels, contractent, pour la réalisation de leur mise de fonds, une obligation commerciale, laquelle, en cas d'inexécution, les soumettait à la contrainte par corps aux termes de l'art. 1er de la loi du 17 avril 1832 » (1). Nous persistons à croire, avec la plupart des Cours d'appel, que cette décision ne doit pas

(1) Cass., 43 août 4856 et 4o juill. 4863 (S.56.4.769 el 63.4.485).

264 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

être suivie (1). Le considérant du dernier arrêt de la Cour de cassation que nous avons rapporté, en décidant que tous ceux qui participent aux chances de bénéfices d'une société commerciale font acte de commerce, pourrait amener comme conséquence de rendre justiciable du tribunal de commerce tout achat de valeurs industrielles. Cette règle devrait être repoussée.

Article 24.

Lorsqu'il y a plusieurs associés solidaires et en nom, soit que tous gèrent ensemble , soit qu'un ou plusieurs gèrent pour tous, la société est, à la fois, société en nom collectif à leur égard, et société en commandite à l'égard des simples bailleurs de fonds.

SOMMAIRE

539. Position respective des associés solidaires et des simples bailleurs de fonds

dans une société en commandite.