Suite

549. Conclusion et règle h suivre en pareille matière. Intérêts de la mise so-

ciale due par les commanditaires.

550. Les commanditaires poursuivis ne peuvent opposer les conventions pas-

sées avec le gérant pour être relevés de leurs obligations; art, 1er et 3 de la loi du 24 juill. 1867; renvoi.

550 bis. Le liquidateur n'est pas le représentant des créanciers.

543. Le droit commun, en matière commerciale, soumet les associés à une responsabilité indéfinie, et tous leurs biens sont le gage des créanciers de la société. La société en commandite est la première exception à cette règle ; la loi décide que le commanditaire, quoique as-

TÏ2 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

socié, n'est passible des pertes que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou dû mettre dans la société. Le sacrifice qu'il est exposé à supporter est déterminé par l'apport qu'il s'est engagé à fournir et ne peut jamais l'excéder. C'est l'avantage de cette espèce de société et l'attrait offert à toute personne qui veut s'y intéresser. Mais, dans cette limite, le commanditaire est rigoureusement tenu de remplir l'obligation qu'il a prise et qui le lie non-seulement envers ses coassociés, mais envers les tiers.

Les règles qui s'appliquent à l'associé commanditaire, quant à la mise qu'il est tenu de fournir, sont soumises aux principes généraux que nous avons expliqués plus haut (V. suprà, n08 404 et s.), et dans les espèces, citées par nous dans les pages où nous renvoyons, plusieurs mêmes nous ont été fournies par des sociétés en commandites. Nous n'y reviendrons pas.

Le principe général et fondamental de la commandite est donc bien l'obligation pour le commanditaire de verser la commandite qu'il avait promise d'une manière formelle ou même tacitement, et par des actes qui doivent faire présumer son. adhésion (1); mais il ne pourrait être tenu envers une société nouvelle ayant remplacé la première en vertu d'une délibération à laquelle n'a point pris part le commanditaire actionné, et qui ne pouvait le lier, et lorsqu'il a voulu constamment rester étranger à cette société nouvelle (2).

544. Au moment où a été écrit le Gode de commerce, et au sein même du Conseil d'État, on a agité la question de savoir si l'associé commanditaire peut prélever

(4) Paris, 3 juin et 9 juill. 48S6 (S.66.2.642) ; Casa,, 43 août 4856 (S.56.4. 770); Nimes, 46 juill. 4862, et Cass., 6 nov. 4865 (S 66.4.4 09). (2) Cass., 44 mars 4868 (S.68.4.244), et 6 nov. 4365 (S.66.M09).

titre III, DES sociétés. — Art. 26, n° 545. 273

annuellement la part que l'acte social lui donne dans les bénéfices.

Le texte soumis aux délibérations n'était pas assez précis pour trancher la question ; et les lumières que nous fournit la discussion n'ont pu empêcher une très-vive controverse.

La loi du 24 juill. 1867 a essayé d'y mettre un terme, et l'art. 10 s'est occupé de cet objet en ce qui concerne au moins les commandites par actions.

Pour ne pas scinder l'examen d'une question où les principes généraux doivent être posés avant d'arriver à l'examen des dispositions spéciales de, l'art. 10 de la loi du 24 juill. 1867, c'est dans le commentaire de ce texte que nous réunirons tout ce que nous avons à dire sur la question qui s'est d'ailleurs plus particulièrement présentée dans les sociétés par actions.

545. Le commanditaire, quoiqu'il soit associé, en outre de la mise par lui promise et versée (V. suprà> n°537), peut avoir dans la société des fonds qui lui appartiennent, et s'être engagé même à les y laisser ; c'est c'est ce qu'on appelle dans ce cas compte courant obligé ; à moins de stipulations contraires, ils ne forment pas une addition à sa mise, et le commanditaire doit être, quant à ces fonds, considéré et traité comme créancier (1).

Nous mettrons sur la même ligne les intérêts ou dividendes qui étaient légitimement acquis au commanditaire, et qu'il peut n'avoir pas retirés, sous la condition que ces sommes seraient portées à son crédit. Il nous semble naturel de décider que ces sommes ne deviennent pas ainsi, de plein droit, un supplément de mise, suivant

(1) V. Pardessus, n. 1036.

274 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

le sort de la mise elle-même, mais représentent une créance que le commanditaire acquiert contre la société, tout aussi bien que dans le cas où le prélèvement ayant été fait matériellement, des espèces seraient prêtées à la société.

Cette doctrine cependant a été combattue; M. Bédarride la représente comme violant les principes et méconnaissant le texte et l'esprit de la loi (1). Il nous est impossible de nous associer à cet avis ; il nous paraît reposer sur une subtilité que l'esprit de notre législation repousse, et il aurait pour résultat d'obliger le commanditaire, voulant réserver ses droits, à jouer la comédie puérile d'emporter ses fonds aujourd'hui pour les rapporter demain dans le local d'où feil viendrait de les déplacer.

Nous n'acceptons pas, comme contraire à notre opinion, l'arrêt de la Cour d'Angers (2), cité par M. Bédarride. Il ne s'agissait pas, dans l'espèce, de bénéfices fixés et régulièrement liquidés à la suite de chaque inventaire, mais bien d'un compte à faire pour la première fois au moment de la liquidation définitive de la société, où le commanditaire s'était même fait allouer, en outre de sa mise et des bénéfices prétendus, une somme représentant la valeur de certaines créances sociales; et cela lorsque le résultat de cette liquidation laissait en souffrance les créanciers de la société : il paraissait impossible, en semblable circonstance, de favoriser le commanditaire aux dépens des créanciers.

546. Les fonds mêmes qui composent la mise sociale ne peuvent être retirés avant la dissolution de la société

(1) Bédarride, n. 235. Contra, Rouen, 30 mars 4844 (J.P. 41 .1.473) ; Delangle, n. 364 ; Dalloz, Rép., v° Société, n. 4400.

(2) Angers, 48 fév. 4843 (J.P.43.2.466).

titre m, des sociétés. — Art. 26, ii° 546. 275

et sa liquidation ; ils appartiennent aux créanciers, et tout remboursement anticipé fait à leur préjudice serait nul ; aucun doute ne peut exister à cet égard (1).

Si la société était nulle par défaut de publication ou par toute autre cause, le commanditaire qui ne peut, en aucun cas, concourir avec les créanciers de la société, perdrait même le droit qui lui appartient dans une société régulière, de prélever sa mise de préférence aux créanciers personnels du gérant; il ne pourrait que concourir avec eux (2).

Quelles que soient, en effet, les stipulations intervenues entre le gérant et le commanditaire, il est certain que le montant intégral de la commandite est le gage des créanciers sociaux et doit, jusqu'à parfait paiement, leur être abandonné tout entier : les créanciers personnels du gérant ne peuvent donc évidemment prétendre aucun droit sur les deniers composant la commandite.

On ne peut poser des principes aussi absolus dans le règlement à faire entre le commanditaire et le gérant, parce qu il y a lieu de tenir compte des stipulations de l'acte de société. La mise d'un associé, commanditaire ou autre, ne peut être exempte de toute contribution aux pertes; il y aurait société léonine; mais, sous cette réserve, le partage du fonds social diminué par les pertes ou l'acquittement des dettes se fera d'après les conventions des parties ; et le commanditaire peut stipuler qu'il ne sera passible des pertes, par exemple, que pour une portion de sa commandite.

Il est donc possible que le commanditaire, par suite

(4) Cass., 13 août 4846; Paris, 22 mai 4841; Dalioz, Rép., il. 4312; Ang.rs, 48 fév. 4843 ; Donai, 44 déc. 4843 (S.43.2.389, et 44.2.343). (2) Lyon, 24 janv. 1843 (S.46.2.2'M).

276 LÎYKE Ier. — t>U COMMERCE EN GÉNÉRAI,

des obligations qui le lient envers les créanciers sociaux, ait payé une somme plus forte qu'il n'y était tenu d'après ses conventions avec le gérant ; dans ce cas, l'actif social étant épuisé, il a, pour le remboursement de cet excédant, une action sur les biens du gérant, constitué son débiteur personnel. S'il n'est en concurrence qu'avec les créanciers personnels, ils viennent tous au même titre et sans préférence. S'il est en concurrence avec des créanciers sociaux, qui n'ont pas été complètement désintéressés, une situation singulière se présentera, puisque, d'une part, sur les biens personnels du gérant, les créanciers sociaux et les créanciers personnels, au nombre desquels, dans notre hypothèse, se trouvent les commanditaires, viennent en concours; et, d'autre part, que le commanditaire ne peut rien enlever aux créanciers sociaux, du montant intégral de sa commandite.

Il faut décider que, quelles que soient les stipulations intervenues entre les commanditaires et les associés gérants, et quoique parfaitement valables entre eux, les commanditaires ne peuvent, pour l'exécution de ces conventions, venir jamais en concours avec les créanciers sociaux, même sur les biens personnels de ces associés^).

Les créanciers ne pourraient toutefois, bien entendu, empêcher le commanditaire de se présenter comme créancier, à raison des opérations personnelles et distinctes qu'il a faites et pouvait faire avec la société (2). L'hypothèse est toute différente.

547. Le commanditaire qui n'a pas accompli son engagement en versant intégralement sa mise, peut-il

(4) Cass., 9 mai 4863 (D.P.65J.277). V. Cass., i«déc, 4856 (S.57.4 .ol 9). (î) Cass., 25 juin 1802 (S.62.1.0o5).

titre m, des sociétés. — Art. 26, n° 547. 277

être actionné directement par les créanciers pour le paiement des fonds qu'il doit verser, ou les créanciers ne peuvent-ils intenter qu'une action oblique; en d'autres termes, poursuivre le commanditaire en retard au nom du gérant de la société, leur débiteur, et non en leur nom, et, par suite, s'exposer à être repoussés par des exceptions qui seraient personnelles au gérant?

Les monuments de l'ancienne jurisprudence doivent tout d'abord être écartés, parce que la société appelée en commandite avant le Gode de commerce était en réalité anonyme, et les commanditaires complètement inconnus du public. Sauf quelques exceptions, qui laissaient parfaitement subsister la règle comme principe, c'était l'ancien ordre de choses auquel se référait Merlin, quand il soutenait au Conseil d'État qu'il n'y avait que deux sociétés : « la société collective, disait-il, qui unit plusieurs associés sous un nom social ; la société anonyme, qui ne porte qu'un nom unique et dans laquelle rentre la société en commandite »(1).

Le Code de commerce a établi des règles différentes ; Regnaud de Saint-Jean-d'Angély répondant à Merlin, et après avoir expliqué avec précision les différences caractéristiques et essentielles qui séparent la société anonyme de la société en commandite, conclut en disant que le commanditaire : « répond directement, quoique seulement en proportion de sa mise (2). » M. Cretet ajoutait après lui : « Le projet consacre ce principe et ne laisse plus de prise au doute (3). »

La différence unique, mais immense, que la loi a mise entre les gérants et les commanditaires, c'est que les

(1) Procès-verbaux, 43 jany. 1807, Locré, t. 47, p. 484.

(2) Locré, t. 47, p. 485.

(3) Locré, t. 47, p. 487.