LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL

uns sont tenus indéfiniment, et les autres jusqu'à concurrence seulement de leur commandite ; mais ils ne peuvent être tenus envers des personnes différentes. Si les créanciers ont une action directe contre le gérant, comment leurs droits ne seraient-ils pas les mêmes envers les commanditaires? Ils sont les uns et les autres associés. La loi n'appelle pas les commanditaires, comme on Ta répété trop souvent, simples bailleurs de fonds, mais bien : associés, simples bailleurs de fonds. Ils sont donc avant tout associés ; et, pour les distinguer ensuite des associés gérants, la loi ajoute, avec une parfaite exactitude : simples bailleurs de fonds.

Comment admettre que ces divers associés ne soient pas tous obligés envers les tiers; et, à quoi bon, s'il n'en était pas ainsi, la publicité si grande donnée à l'acte de société ! Ainsi un commanditaire, le lendemain de la formation de la société, deviendra créancier en compte courant envers elle d'une somme égale au montant de sa commandite, et au jour de la déconfiture n'aurait rien à payer, parce qu'il opposerait au gérant la compensation ! Ce n'est pas là ce qu'a voulu la loi, et les tiers, dans un pareil système, seraient victimes des précautions mêmes qui paraissent avoir été prises dans leur intérêt.

548. Les partisans du système opposé au nôtre ont été jusqu'à dire que les commanditaires ne pouvaient s'engager personnellement envers les créanciers, parce qu'ils doivent rester étrangers à la gestion de la société. Cet argument n'est pas sérieux ; ce n'est évidemment pas plus un acte de gestion de s'engager envers les créanciers qu'envers le gérant.

La faillite, dit-on encore, ne peut créer au profit des créanciers un droit nouveau qu'ils n'avaient pas avant la

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 26, nQ 548. 279

faillite : aussi, quant à nous, nous admettons sans difficulté que ce droit, en effet, existait virtuellement avant la faillite ; mais les créanciers n'en avaient pas et ne pouvaient pas en avoir l'exercice, d'abord, et en vertu de ce principe établi précédemment qui ne permet pas de s'adresser à l'associé, même en nom collectif, avant d'avoir interpellé la société (V. suprà, n. 522) ; en outre, faute d'intérêt : tant que la société sera debout, on doit donc s'adresser au gérant seul, lequel représente la société et la résume dans sa personne; et faute d'intérêt d'ailleurs, nous le répétons, à s'adresser aux autres associés (1). Nous regretterions que personne pût prendre le change et croire que, pour nous, l'action directe naît de la faillite ; ce n'est pas une semblable hérésie que nous enseignons ; mais autre chose est le droit, autre chose est la manière de l'exercer.

Comment un créancier peut-il savoir si le commanditaire a versé sa mise avant la faillite déclarée? Faut-il qu'à chaque instant, le commanditaire puisse être mis en cause et tenu de faire à tout propos et à toute réquisition, et à toute personne, la preuve de sa libération ? Comment un créancier se ferait-il attribuer les sommes que le commanditaire a pris l'engagement de verser au profit de tous ceux qui contracteraient avec la société dont il fait partie? Les associés commanditaires ou autres ne peuvent être débiteurs de leur mise qu'à la société tant qu'elle existe; ou à la masse des créanciers quand la faillite est déclarée ; ou à chacun d'eux, si l'on veut, quand l'union aura été dissoute (C. comm., art. 537 et 539). « Si le commanditaire n'a pas versé sa mise, dit Pardessus, il en est débiteur; il est tenu des dettes jus-

(4) TroploDg, Sociétés, n. 841.

280 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

qu'à concurrence de cette mise; cette obligation est le résultat de l'acte social, qui, par sa publicité, forme contre lui un titre au profit des tiers envers lesquels il a été engagé par le gérant, son mandataire (1). »

549. La règle nous semble donc facile à établir : ou la société, à qui le créancier doit s'adresser d'abord, nonseulement dans le cas que nous discutons, mais en toute circonstance, paiera, et alors tout intérêt disparaît; ou elle se constituera en état de cessation de paiements, et alors le créancier pourra agir contre tous les associés en nom collectif et en commandite, contre les premiers indéfiniment, contre les seconds, dans la limite de leur mise; mais cette mise, ils se sont engagés à la verser envers tous les créanciers que rien n'a établis solidaires à son égard, de manière que le paiement fait à l'un d'eux le libère envers tous les autres : le commanditaire devra donc, dans tous les cas, ou prouver sa libération envers la société par un versement effectif, ce qui le dégage de toute obligation; ou ne verser sa mise qu'entre les mains des syndics, si la société n'est plus en état de recevoir.

Ajoutons qu'il est bien évident que le mystère qui couvre le nom des commanditaires serait dévoilé tout aussi bien par l'action oblique que par l'action directe : la loi, par des scrupules faciles à concevoir, n'oblige pas les commanditaires à se nommer; mais elle ne défend

(4) Pardessus, n. -1034; Massé, n. 4977: Malpeyre et Jourdain, p. 456 ; Persil, fils, sur l'art. 23 ; Dageville, t. 4", p. 402 et s.; Bédarride, n. 237 ; Ail, 40 mars 4820; Paris, 23 fév. 4833 ; Rouen, 24 déc. 4844 ; Cass., 28 fév. 4844 ; Id. 25 juin 4846; Paris, 46 déc. 4850 ; Cass., 30 juill. 4854 ; Grenoble, 49 janv. 4854; Dalloz, Bip., n. 4335; Aix, 3 août 4860 (S.64 .2.447); Cass., 24 juin 4864 (S.62.4.4S5) ; Lyon, 2 fév. 4864, et Cass., 9 fév. 4864 (S.64.4. 437, et 65.2.259); Poitiers, 30 janv. 4867 (D.P.67.2.442). Contra, Delangle, n. 276; Molinier, n. 547; Paris, 24 août 4 833; Doua;, 4 4 juill. 48i6; Dalloz, Rép., n. 4338.

titre in, des sociétés. — Art. 26, n° 549. 281

pas aux créanciers de s'enquérir de leurs noms s'ils y ont intérêt (1).

Nul doute, toutefois, que s'il existait dans l'acte de société, duquel dérivent les obligations des commanditaires, des exceptions fondamentales et destructives de l'existence et des effets de cet acte, rendues publiques conformément aux art. 42 et s., G. comm., les commanditaires seraient en droit de les opposer aux syndics, comme ils auraient pu le faire au gérant lui-même, puisque l'acte de société est le seul titre des créanciers (2). S'il y avait doute quant à l'interprétation de l'acte social, les tribunaux décideraient. Ainsi, ils ont dû déclarer que les souscripteurs d'actions qui, d'après le pacte social, ne sont tenus de compléter leurs versements que contre la remise des titres libérés et définitifs, deviennent débiteurs purs et simples de leurs derniers versements, lorsque, la société étant tombée en faillite, la délivrance des titres est devenue impossible (3).

Cette règle, cependant, doit être sainement entendue et en la combinant avec les principes que nous venons de développer dans ce numéro et les deux numéros précédents, et qui rendent le commanditaire débiteur, nonseulement envers le gérant avec qui il a contracté, mais encore envers les tiers, lesquels, nous venons de le dire, ont contre lui, non l'action oblique, mais bien l'action directe. Ainsi, si la société est illicite, contraire aux bonnes mœurs et, en définitive, nulle de plein droit, le commanditaire ne sera tenu envers personne. Mais si l'engagement du commanditaire a été déterminé par le

(1) Troplong, Sociétés, n. 843.

(2) V. Cass., 48 avril 4877 (D.P.78.1.87), qui pourrait cire cite comme contraire.

(3) Même arrêt.

282 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

dol et la fraude du gérant, il pourra sans doute, contre ce dernier, se prévaloir de ces circonstances, soit pour refuser déverser sa mise, soit pour lui demander des dommages-intérêts ; mais il n'a aucune exception à opposer aux tiers qui, nous ne saurions trop le répéter, n'agissent pas comme exerçant les droits du gérant, mais comme exerçant un droit qui leur est propre. C'est là le grand intérêt pratique de la question que nous venons d'examiner.

La jurisprudence est favorable à l'opinion que nous soutenons ; et il a été jugé avec raison que cette règle est applicable aussi bien dans le cas où la société a été déclarée nulle que dans celui où elle est tombée en faillite (1).

L'engagement qui n'était pas valablement contracté envers le gérant était parfaitement valable envers les tiers.

Les intérêts de la mise sociale des souscripteurs d'actions seraient dus à partir du jour où le versement de cette mise devait être effectué, et non point seulement du jour de la demande en justice (2); c'est, au reste, la disposition formelle de l'art. 1846, C. civ.

550. En principe, nul doute ne peut donc s'élever pour décider que le gérant, dont le premier devoir est d'obliger les commanditaires à réaliser les mises par eux promises et jusqu'à concurrence desquelles il a mandat pour les engager envers les tiers, ne peut les dégager des obligations qu'ils ont contractées et sur la foi desquelles la société s'est formée et les tiers ont traité : les comman-

(4) Cass., 25 juin 4846 (J.P.46.2.488) ; Douai, 44 juill. 4846 (J.P.46.2.490); Cass., 24 juin 4861, et Lyon, 7 avril 4865 (D.P.64.4.435, et 65.2.477); Cass., 40fév. 4868 (S.68.4 .449).

(2) Aix, \ 4 nov. 4 860, et Cass., 6 août 4 862 (S.62.2.296, et 1 .783).

ditaires ne peuvent opposer aux demandes formées contre eux, soit par la société, soit par les créanciers de la société, les conventions passées avec les gérants, et qui auraient pour résultat, soit la restitution des mises versées, soit l'exonération des mises à verser ; sans qu'il y ait lieu d'établir aucune distinction dans le cas où ces conventions ont la forme de rétrocession ou toute autre, si elles ont pour résultat de dégager le commanditaire de l'obligation qu'il a consentie. Celui-ci ne peut même exiger des tiers la remise préalable des titres dont il s'est dessaisi (1). Il semblerait inutile d'ajouter, si la question n'avait pas été élevée dans la même espèce, que les commanditaires ne sauraient être tenus envers les créanciers d'une société nouvelle qui s'est substituée à celle dont ils faisaient partie, et à laquelle ils sont restés complètement étrangers (2).

On citerait mal à propos, comme contraire à la règle posée par nous, une décision de la Cour de cassation refusant de casser un arrêt ayant jugé que des faits souverainement constatés et appréciés, il résultait que l'opération reprochée au gérant devait être assimilée à la cession que les actionnaires remboursés auraient faite eux-mêmes de leurs titres à de nouveaux actionnaires venant prendre leur place. C'est un arrêt d'espèce et une appréciation critiquable peut-être, mais souveraine, faite par les juges du fond (3).

L'art. 3 de la loi du 24 juillet 1867 a modifié, dans une certaine mesure, les principes que nous venons de

(4) Cass., 6 nov. 4865 (D.P.65.1.479) ; Cass., 48 fév. 4868 (O.P.68.4.503) ; Riom, 22 fév. 4870 (D.P.74.2.66) ; Rouen, 4" mai 4869 (J.P.70, p. 920).

(2) Cass., 6 nov. 4865 et 4 4 mars 4868(S.66.4.409, et 68.4.244) ; 44 déc. 4869 (D.P.70.1.479).

(3) Cass., 41 déc. 4866 (S.68.4.449).

284 LIVRE ï*é. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

poser pour les sociétés par actions ; nous ne pouvons que renvoyer au commentaire de cette loi placée dans notre appendice.

Sous l'art. 1er de cette loi, nous examinerons également si le gérant peut se rendre souscripteur ou acquéreur des actions de la société dont il fait partie.

La question s'est présentée de savoir si les liquidateurs d'une société pouvaient actionner les commanditaires lorsque, par suite de conventions particulières intervenues entre ces commanditaires et tous les membres, sans exception, de l'ancienne société dissoute, cette société même aurait été sans droit. En d'autres termes, si les liquidateurs peuvent agir comme représentant les créanciers, ainsi que les syndics peuvent le faire.

La Cour de Poitiers, saisie de la question, avait dit dans un arrêt du 12 juill. 1875 : « Que les liquidateurs « sont sans qualité pour agir contre les associés com- « manditaires non débiteurs de leurs coassociés ; — qu'ils « ne peuvent représenter les créanciers et attaquer en « leur nom, conformément à l'art. 1167, G. civ., des « actes faits par les membres de la société. »

La Cour de cassation a cassé cet arrêt par ce motif : « Que toute société de commerce, régulièrement formée, constitue une personne morale ayant des droits complètement distincts de ceux des associés qui la composent^). »

Le principe rappelé par la Cour de cassation n'est douteux pour personne ; mais nous avouons ne pas comprendre que cette fiction puisse être portée à ce point que là où aucun des membres de la société, que là où chacun d'eux, ni tous ensemble, ne pourraient agir, il reste en-

(0 Poitiers, -12 juill. 4875; Cass., 46 mai 4877 (D.P.78.4.S4).

titre ta, DES sociétés. — Art. 27 et 28, n° 851. 285

core un être moral pouvant faire plus et autrement que tous les associés ; et le liquidateur, évidemment, n'a pas plus de droit que l'ancienne société dissoute. Nous venons de dire très-longuement, et nous rappelons, que les créanciers ont un droit distinct de celui de la société, mais le liquidateur n'est pas leur représentant.

Article 27.

L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration (1).

Article 28.

En cas de contravention à la prohibition mentionnée dans l'article précédent, l'associé commanditaire est obligé, solidairement avec les associés en nom collectif, pour les dettes et engagements de la société qui dérivent des actes de gestion qu'il a faits, et il peut, suivant le nombre ou la gravité de ces actes , être déclaré solidairement obligé pour tous les engagements de la société ou pour quelques-uns seulement.

Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n'engagent point l'associé commanditaire (2).

(1) La loi du 6 mai -1863 a remplacé par l'article que nous venons de donner le texte de l'article du Code de commerce qni était ainsi conçu : « L'associé commana ditaire ne peut faire aucun acte de gestion ni être employé pour les affaires de « la société, même en vertu de procuration. »

(2) La loi du 6 mai 4863 a remplacé par l'article dont nous venons de donner le texte l'article du Code de commerce qui était ainsi conçu : « En cas de contra - « venlion à la prohibition mentionnée dans l'article précédent, l'associé comraano ditaire est obligé solidairement, avec les associés en nom collectif, pour toutes « les dettes et engagements de la société, »

286 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

551. Principes posés par les auteurs du Code de commerce en ce qui concerne

les droits et les devoirs des commanditaires.

552. La loi modificative du 6 mai 1863 a maintenu les règles anciennes po-

sées par les art. 27 et 28, mais elle a voulu qu'elles fussent largement interprétées.

553. Diverses espèces fournies par la jurisprudence ; mandataire; les juges du

fond apprécient souverainement les faits ; loi nouvelle.

554. Difficultés qu'avait fait naître l'ancienne rédaction de l'art. 27 quand le

commanditaire était employé pour les affaires de la société.