La preuve testimoniale peut être admise

560. Le commanditaire déclaré responsable n'est tenu qu'envers les tiers ; il a

son recours contre l'associé gérant.

561. Le commanditaire qui s'est immiscé ne peut, à raison de ce fait, être dé-

claré en faillite.

562. Le concordat accordé à la société doit profiter au commanditaire qui s'est

immiscé.

551. « En fixant les droits et les devoirs des commanditaires, ont dit les auteurs du Code de commerce, en déclarant qu'ils ne peuvent gérer ni administrer pour le compte de la société , on a déterminé leur véritable caractère. En effet, si l'on ne maintient pas cette disposition, quelque sévère qu'elle paraisse, les associés commanditaires pourront abuser de leur qualité sans s'exposer au moindre danger ; cette espèce de société deviendrait un moyen de fraude (1). » La disposition contenue dans cet article avait été, de la part des corps judiciaires auxquels elle avait été communiquée, l'objet d'observations nombreuses, souvent en sens contraire ; elles eu-

(4) Observations des trib., t. 4cr, p. 3.

titre ni, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 531. 287

rent pour résultat de faire ajouter à la rédaction primitive la mention expresse que l'associé commanditaire ne pourrait agir au nom de la société, même en vertu d'une procuration : les termes de la loi sont formels, trèsclairs,et il est évident que la prohibition est absolue.

Si la prohibition dont sont frappés les commanditaires ne peut être éludée en aucune manière, il reste toutefois à en déterminer les limites, car elle n'est pas générale.

La Cour de cassation avait demandé que le commanditaire ne pût assister aux assemblées de la société ni prendre aucune part aux délibérations (1) ; et peut-être était-ce aussi la pensée du Conseil d'État, dont le projet défendait à l'associé commanditaire de concourir en aucune manière aux achats, ventes, obligations et engagements de la société.LQ Tribunat trouva que l'exclusion était trop générale : « Un des droits du commanditaire, a-t-il dit, est de participer aux délibérations, et ces délibérations ont souvent pour but, ou d'en approuver les opérations, ou d'en autoriser les engagements, de sorte que, sous ce rapport, le commanditaire y concourt et doit y concourir au moins par son consentement (2). » Le Conseil d'État fit droit à ces observations en adoptant la rédaction proposée par le Tribunat : tous les auteurs ont enseigné une doctrine conforme.

Il faut donc distinguer avec soin les actes de gestion qui sont interdits aux commanditaires, même en vertu d'une procuration (3), et le concours aux délibérations, qui est licite de leur part. Pour bien faire accepter la position respective des associés gérants et des commanditaires, M. Troplong compare les premiers à un tu-

(4) Analyse raisonnée des obsarv. des irib., p. 22.

(2) Observations du tribunat; Locré, t. 47, p. 308. Sic, Code hongrois, art. 33.

(3) Cass., 44 mars 4866, Gaz, des Trib., 45 mars 4866.

$88 LIVRE Iûr. — DU COMMERCE! EN GÉNÉRAL.

teur qui, seul, a l'administration et, avec elle, une responsabilité personnelle ; et les autres, aux membres du conseil de famille placés à côté du tuteur, qui délibèrent, mais qu'on n'a jamais songé à regarder comme administrateurs de la tutelle (1). Toutefois, il faudrait ajouter que le rôle des membres du conseil de famille est à peu près passif en ce qui concerne l'administration, et que bien rarement les occasions se présentent pour eux de l'exercer ; il en est tout autrement des commanditaires, toujours intéressés personnellement dans la gestion dont ils sont exclus.

55S. La loi nouvelle, qui a modifié le texte de l'ancien Gode, a voulu aider la jurisprudence et la doctrine à interpréter d'une manière large les principes qu'avait posés le Gode de commerce ; elle a dit particulièrement, en termes exprès, que les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n'engagent point l'associé commanditaire; mais elle n'a pas voulu apporter de changement fondamental dans la manière dont la loi devait être entendue et appliquée.

« Depuis 1807, disait au Corps législatif M. David Deschamps, rapporteur de la commission, on n'a jamais compris les sociétés en commandite sans deux principes essentiels. D'abord, c'est que le gérant, qui est responsable dans sa fortune, responsable dans son honneur, doit être omnipotent dans son action, libre de toute entrave; ensuite, c'est que le commanditaire qui ne risque que son argent, que la part d'argent qu'il a mise dans l'affaire, n'a pas le droit de gérer.

« Sous l'ancienne législation, celle qui nous régit encore aujourd'hui, la loi était excessivement rigoureuse,

(1) Sociétés, n. 424.

titre iil, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 552. 289

car il suffisait à un commanditaire d'avoir fait un simple acte de gestion pour être responsable non-seulement des conséquences de cet acte de gestion, mais encore de tous les engagements de la société, même de ceux qui étaient antérieurs à leur immixtion, même de ceux dont il n'avait pas connaissance. C'est pour cela qu'à bon droit, dans l'exposé des motifs, on dit que le juge était quelquefois exposé à rendre des sentences dont il regrettait la rigueur.

« Arrive le projet de loi dont vous êtes saisis aujourd'hui.

« A moins de fermer les yeux à la lumière , il faut bien reconnaître qu'il a été dicté par une pensée libérale.

« En effet, désormais le commanditaire qui aura fait des actes de gestion ne sera pas forcément responsable de tous les engagements de la société ; il sera responsable et c'est le bon sens qui le dit, la loi n'avait pas, pour ainsi dire, besoin d'en faire mention, puisque c'est le droit commun, il sera responsable de ses actes de gestion.

« Une première objection a été soulevée par l'honorable M. Devinck.

« Dans la commission, l'honorable M. Devinck, qui faisait partie de la minorité, voulait effacer ces mots du projet : « Ne peut faire aucun acte de gestion » et les remplacer par ceux-ci « ne peut pas gérer. » A quoi la majorité a répondu : Mais combien faudra-t-il donc d'actes pour gérer? Quoi ! un acte isolé ne peut pas être condamnable ! Mais si cet acte est grave, désastreux pour

la société ou pour des tiers, quand bien même cet acte serait unique, pourquoi le commanditaire qui l'a commis n'en serait-il pas responsable?

« Telle a été l'opinion de la majorité de voire commission.

ii. 19

290 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

« Par cela seul qu'il a été fait un acte grave de gestion qui a eu des conséquences désastreuses pour des tiers ou pour la société, il faut que celui qui a fait indûment cet acte soit responsable des conséquences de son immixtion.

« Une autre observation a été faite par MM. Devink et Javal simultanément; on nous a dit : Il n'y a pas concordance entre vos art. 27 et 28 : dans un cas, la responsabilité est forcée ; dans l'autre, elle est facultative.

« J'avoue que, pour moi, je ne trouve rien de plus logique, de plus rationnel que la concordance de ces deux articles. Qu'est-ce que vous dit le projet de loi ? Vous ne devez pas faire d'actes de gestion ; si vous faites indûment un acte de gestion, vous êtes forcément responsable; puis il ajoute : Si sans faire un acte de gestion qui vous rendrait forcément responsable vis-à-vis des tiers, vous vous immiscez à la gestion, si vous prenez l'habitude de mettre de côté le gérant, de faire ce qu'il aurait eu seul le droit de faire ; si le public voit cela, s'il trouve en vous un individu qui, n'étant pas gérant, qui, n'étant que commanditaire, donne des ordres, fait des marchés ; dans ce cas-là, alors môme que vous n'auriez pas fait un acte de gestion, si l'acte que vous avez fait est préjudiciable à un tiers, vous pouvez être responsable. Ici, ilyauraeudansvoshabitudes, des actes, des faits qui auront pu vous faire passer pour un gérant; mais vous ne serez plus responsable de plein droit; les tribunaux pourront examiner si les résultats de cette habitude de faire certains actes, qui ont pu tromper le public et vous faire prendre pour gérant, ne doivent pas vous rendre responsable : ils peuvent examiner la question de savoir s'il y a lieu d'appliquer contre vous la responsabilité facultative. Il m'est impossible de voir une anomalie entre

titre m, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 552. 291

ces deux cas, qui se concilient, au contraire, à merveille.

« Je le répète, la pensée du Gouvernement était une pensée libérale. Tout d'emblée nous y sommes entrés : nous avons demandé le retranchement de certaines dispositions qui avaient un caractère de défiance et de rigueur qui ne s'accordait pas avec la tendance du projet de loi, qui a pour but de tempérer les rigueurs de la loi. Ainsi, on voulait punir celui qui prenait part à l'administration ; le mot « prendre part » a été effacé du consentement du Conseil d'État. Il y avait une prohibition à l'égard des employés ; nous avons demandé qu'elle fût effacée : on y a consenti.

<c Nous avons, en outre, ajouté au projet de loi des clauses qui ont bien leur importance. Je sais bien que si Je public se composait d'individus tous avocats ou tous légistes, nous n'aurions pas eu besoin d'écrire dans la loi que le commanditaire n'est pas obligé, parce qu'il exerce des actes de contrôle, de surveillance , parce qu'il donne des avis et des conseils : la jurisprudence et la doctrine l'avaient dit comme nous et avant le projet de loi. Mais, malgré tout, comme en définitive on ne saurait parler trop clairement au public, lorsqu'on s'adresse à lui, qu'on lui demande son argent, nous avons converti en disposition législative ce qui n'était que l'opinion des tribunaux et des jurisconsultes.

« En résumé, les dispositions dont nous avons demandé la suppression nous paraissent n'être plus en harmonie avec la loi. Celles que nous avons ajoutées, ou du moins dont nous avons demandé l'addition, donnent une nouvelle force à la loi. Je sais qu'avec cette loi nous pouvons espérer que les sociétés en commandite prendront un nouveau développement, et que le public sera affran-

292 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

chi de ses craintes, exagérées il est vrai, mais qui font que les gens les plus capables, et dont l'assistance serait si précieuse au gérant, se tiennent à l'écart, de peur de dire un mot qui pourrait passer pour un ordre et donner lieu ultérieurement à une responsabilité. A notre sens, nous pensons qu'en votant cette loi, vous ferez une chose bonne et utile au commerce. »

553. Les décisions antérieures à la loi nouvelle peuvent donc encore être consultées avec fruit, à bien des égards, puisque le principe posé par l'art. 27, au moins, n'a pas changé.

Nous avons vu, sous l'art. 23 (suprà, n° 534 et suiv.), des décisions judiciaires, basées sur le texte même de l'acte de société, déclarer que la qualification donnée au contrat était inexacte, et que la société devait être réputée en nom collectif et non en commandite ; toute recherche des actes du prétendu commanditaire est inutiie dans ce cas : le contrat même de société suffit pour déterminer la véritable qualité du contractant et en fait un associé responsable et solidaire. L'art. 27 s'applique à une autre hypothèse. L'acte même de société est régulier et ne donnait bien au commanditaire que les droits qui peuvent lui appartenir ; mais il a outrepassé ses pouvoirs, il a fait des actes de gestion qui lui étaient interdits conformément aux dispositions de la loi , et la conséquence de ces faits est pour lui, non d'être déclaré associé en nom collectif, mais simplement d'encourir la responsabilité à laquelle le soumet, ainsi que nous le verrons tout à l'heure, l'article 28. Mais, nous le répétons, toute intervention dans les affaires de la société n'est pas un acte de gestion.

Ainsi, on avait jugé que le commanditaire pouvait donnera l'associé gérant des instructions pour l'adminis-

titre ni, des sociétés. — Art. 27 et 28, n°553. 293

t ration sociale (1), vérifier les livres et la caisse (2), demander au gérant le compte de son administration, si ces mesures se renferment dans l'intérieur de la société et restent entièrement étrangères aux tiers qui traitent avec le gérant (3). Le commanditaire peut également intervenir pour autoriser l'achat d'un immeuble destiné à devenir le siège de la société, l'agrandissement des bâtiments consacrés à l'exploitation, un emprunt qui sera devenu nécessaire ou l'aliénation d'un immeuble social : « Attendu, a dit la Cour de cassation, que la disposition des art. 27 et 28, G. comm., ni dans son texte, ni dans son esprit, n'est incompatible avec le droit des associés commanditaires d'exercer sur la gestion de la société une surveillance limitée et raisonnable, que justifie leur intérêt(4). »

Un autre arrêt de la même Cour porte : « Attendu que l'arrêt attaqué, en appréciant les prétendus actes d'immixtion reprochés aux défendeurs sous le mérite de cette idée, que délibérer n'est pas agir, et qu'approuver une gestion n'était pas gérer, n'a fait qu'établir une distinction qui ressort de la nature des choses ; que cet arrêt constate, d'ailleurs, que les règles de conduite tracées par l'assemblée générale des actionnaires n'étaient pas obligatoires pour le gérant, qui était toujours maître de s'en écarter sous sa responsabilité personnelle (5).

Si des conventions particulières sont venues restrein-

(4) Bordeaux, 46 avril 4832 et 29 août 4838 (S. 33.2.433; 39.2.43); Cass., 43déc. 4844 (S.42.4.444).

(2) Bordeaux, 7 juin 4842 (S.43.2.79) ; Cass., 5 janr. 4859 (J.P.59, p. 222).

(Z) Cass., 43 nov. 4844; 23 mars et 25 juin 4846 (S.44.1.847; 46.4.770); Rouen, 9 juin 4875 (D.P.75.2.205).

(4) Cass., 25 juin 4846 (J.P.46.2.484).

(5) Cass., 23 mars 4846 (J.P.46.2.482). — V. également Cass., 29 mars 4843 (S.43.4 .593) ; Id., 22 déc. 4845 (D.P.46.4.30) ; U., 47 jaov. 4855; 29 juin 4858 et 24 mai 4859 (S.55.4.90; 59.4.483 et 848) ; Paris, 4 janv. 4844; Dalloz, Rép., n. 4355; Lyon, 45 avril 4859 (S.59.2.435). Sic, Troplong, n. 424; Delaugle, n. 386 ; Bédarride, n. 245; Pardessus, n. 4034.

294 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

dre outre mesure les pouvoirs du gérant, elles pourront être invoquées et discutées, s'il y a lieu, entre lui et les commanditaires ; mais, à l'égard des tiers, le gérant conserve, sous sa responsabilité personnelle, s'il y a lieu, l'exercice qui lui appartient; le commanditaire ne peut les exercer à sa place, sans abdiquer son rôle et encourir la responsabilité prévue par l'article 28. Il doit craindre que tout acte, de sa part, ayant cette tendance, ne lui soit reproché. Ainsi, la Cour de Paris a jugé que les délibérations par lesquelles des associés commanditaires, réunis en conseil de surveillance, étendent ou restreignent l'action du gérant, constituent des actes de gestion et rendent ces commanditaires responsables des dettes sociales (1). Peut-être, toutefois, sauf l'appréciation des faits, cette doctrine, si elle devait être considérée comme une règle générale, pourrait paraître trop sévère. En effet, si des modifications sont reconnues nécessaires ^l'organisation primitive, qu'elles soientprévues dans l'acte social ou proposées par suite d'événements fortuits, les commanditaires pourront délibérer, sans faire acte d'immixtion, ni sortir de leur rôle (2).

En dehors même du cercle des actes d'administration, le commanditaire, s'il intervient pour approuver la conduite du gérant et autoriser ses opérations, doit éviter encore, avec le plus grand soin, de tromper les tiers sur sa qualité et de traiter directement avec eux.

Dans tous les cas, il faut que les faits de gestion ou d'immixtion aient eu lieu pendant l'existence de la société et avant sa dissolution légale et sa mise en liquidation : les commanditaires peuvent donc coopérer et prendre part

(1) Paris, 26 mars 4840 (J.P.40, t. 1", p. 704).

(2) Paris, 23 juill. 1828, et Cass., 13 dée. 4841 ; Dalloz, Rép ., n. 1365 : Troplong, n. 426 ; Delangle, n. 387 ; Bédarride, n. 251 .

titre ni, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 553. 295

à la liquidation (1), comme ils peuvent évidemment, dans tous les cas, recevoir les comptes des gérants (2).

Quand l'immixtion existe, la responsabilité serait encourue aussi bien lorsque le commanditaire agit par mandataire, que lorsqu'il agit par lui-même (3).

Les tribunaux, au reste, sont les juges naturels pour apprécier les faits, et leur décision pourra difficilement donner ouverture à cassation (4) ; mais l'art. 10 de la loi sur les sociétés par actions du 24 juillet 1867 paraît une interprétation législative qui accorde, dans tous les cas, aux commanditaires, le droit de vérifier les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la société (5). Le commanditaire, qui a le droit d'examiner les livres, peut se faire remplacer par un mandataire, à qui il déléguera le pouvoir qui lui appartient (6).

Disons enfin que la rédaction nouvelle des art. 27 et 28 semble avoir mis hors de controverse, que si les actes reprochés aux commanditaires n'étaient pas de nature à les mettre en contact avec les tiers et à faire penser à ceux-ci qu'ils avaient une action directe dans les affaires de la société, leur responsabilité ne peut être engagée (7). La décision doit être différente si le commanditaire, indépendamment de cette influence tout intérieure sur la direction des opérations, que la loi

(4) Cass., 26 déc. 4842 (S.43.4 .404), et 47 avril 4843 (J.P.43.2.253); Cass., 34 mai 4834 ; Nancy, 25 janv. 4845; Dalloz, Rép., n. 4374 ; Delangle, n. 396 ; Troplong, n, 4045; Bédarride, n. 254.

(2) Cass., 5 janv. 4859 (S. 60.4 .444).

(3) Douai, 24 fév. 4861 (S.64 .2.289).

(4) Cass., 6 fév. 4843; 6 mai 4835 ; 7 mars et 24 mai 4859; Dalloz, Rép., n. 4370; Cass., 9 fév. 4864 (D.P.64.4.438).

(5) V. Colmar, 4 fév. 4849 ; Bordeaux, 46 avril 4832; 29 août 4838 et 7 juin 4842; Cass., 43 nov. 4844; Dalloz, Rép., n. 4364, rendus avant la promulgation de la loi nouvelle.

(6) Poitiers, 22 mars 4854 (S.55.2.532).

(7) Cass., 24 déc. 4863 (J.P.64, p. 772) ; 9 fév, 4864 (D.P.64.4.438).

296 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

considère comme légitime, s'est mis en rapport avec les tiers comme représentant de la société (1). Dans de semblables circonstances, le commanditaire doit être déclaré responsable comme s'étant immiscé.

554. La disposition de l'ancien art. 27, qui ne permettait pas au commanditaire d'être employé pour les affaires de la société, était de nature à faire naître une difficulté. La rédaction proposée par le Tribunat portait : « L'associé commanditaire ne peut faire aucun acte de « gestion, ni être employé, même en vertu de procura- « tion (2). » Le Conseil d'État n'avait pas eu l'intention de modifier le sens de cette disposition, mais sa pensée pouvant être mal interprétée, il fit connaître, par un avis explicite, que la prohibition ne s'étendait pas aux transactions commerciales qui pourraient avoir lieu entre la société et le commanditaire représentant deux intérêts distincts et séparés. Les art. 27 et 28 ne devaient s'appliquer qu'aux actes que feraient les associés commanditaires en représentant comme gérants la maison commanditée même par procuration, et non aux transactions commerciales que la maison commanditée peut faire pour son compte avec le commanditaire, et, réciproquement, le commanditaire avec la maison commanditée, comme avec toute autre maison de commerce (3). Ici ne s'appliquerait pas la règle que nous avons posée en parlant des associés en nom collectif (suprà, n° 521), et le commanditaire aurait contre la société et contre les associés une action solidaire, comme tout créancier, et sauf, bien entendu, la charge qui devrait peser sur sa commandite, distincte de sa personne.

(4) Caen, 46 août 1864 (D.P. 65.2.492).

(2) Locré, t. 47, p. 308.

13) Avis du Conseil d'État, 29 avril et 17 mai 4809

titre m, des sociétés. — Art. 27 el 28, n° 554. 297

Rien ne s'oppose donc à ce que le commanditaire soit le banquier, le commissionnaire même du commandité, et à ce qu'ils fassent ensemble toutes les affaires qui se traitent entre deux maisons de commerce étrangèresTune à l'autre (1).

M. Troplong enseigne même , comme conséquence, que le commanditaire pourra également être employé par la société commanditée, comme ouvrier, commis ou à tout autre titre, où il ne fait ni ne peut faire aucun acte de gestion ; dans les cas enfin où, suivant l'expression du Conseil d'État, il ne représente pas comme gérant la maison commanditée ; et la Cour de cassation s'est prononcée dans ce sens (2).

Cette règle a été combattue par plusieurs auteurs dont le nom fait autorité (3). Quelque distinction nous semble nécessaire. Dans le sens le plus large, sous le nom de commis, de préposés, il faut entendre tous les auxiliaires employés par un négociant, soit aux achats, aux ventes, à la fabrication, aux écritures, etc., mais une différence notable existe entre laplupart des commis et une personne ayant des pouvoirs généraux pour remplacer le patron et tenant la place de celui-ci, soit dans une localité différente, soit au lieu même de la résidence et souvent alors pour une branche de commerce ; c'est ce qu'au moyen âge et quelquefois encore on appelle facteur. Des employés avec de pareils pouvoirs font évidemment des actes de gestion et ne peuvent être commanditaires; mais

(4) Troplong, n. 434 et s.; Pardessus, n. 4030; Delangle, n. 382 et s.; Malpeyre et Jourdain, p. 453 ; Bédarride, n. 253.

(2) Cass., 45 mars 4847 et 47 jany. 4855 (S.47.4.353, et 55.4.90); Paris, 25 avril 4854; Lehir, 56.2.467; Molinier, n. 509; Dalloz, Rép.t n. 4376; Bédarride, n. 254.

(3) Pardessus, n. 4030; Malpeyre et Jourdain, p. 45! ; Delangle, d. 398.

298 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GENERAL.

nous ne saurions voir aucun inconvénient à ce que le titulaire d'une action dans une société en commandite, ou tout autre commanditaire, soit employé par elle, non-seulement comme ouvrier, mais encore en qualité de commis, si les fonctions qui lui sont attribuées sont d'un ordre tel, qu'il ne puisse jamais de son chef faire un acte de gestion proprement dit. Ce sera donc, la plupart du temps, une question de fait à juger, et pourvu qu'il n'ait jamais laissé croire qu'il stipulait comme associé solidaire et n'ait jamais appelé la confiance des tiers, en considération de sa solvabilité personnelle, le commanditaire n'est pas responsable.