Cette question se représentera sous une autre forme

L'industrie, un secret, une découverte brevetée, peuvent former dans toute société commerciale l'apport stipulé. Par suite, MM. Malpeyre et Jourdain ont demandé si la mise d'un associé commanditaire pouvait consister uniquement ou même partiellement dans son industrie personnelle. « Nous ne le pensons pas, disent ces auteurs, et, par cela seul qu'un associé coopérerait de sa personne aux affaires de la société, nous croyons qu'il y aurait immixtion dans la gestion, et, par conséquent, solidarité. La gestion de la société ne consiste pas seulement dans les actes purement administratifs ; elle embrasse aussi l'œuvre matérielle et intellectuelle qui donne la vie à l'industrie qu'on exploite en commun. Ainsi des fabricants de produits chimiques qui s'occuperaient journellement, au domicile social, de la fabrication de ces produits , participeraient de leur personne à l'industrie sociale et ne pourraient pas conserver la qualité de commanditaires. Cependant il serait à désirer que la loi eût introduit une exception en faveur de la science et qu'il

titre ni, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 555. 299

eût été possible qu'un savant, qui apporterait une découverte précieuse, pût surveiller lui-même l'emploi de ses procédés, faire profiter l'établissement de toutes ses connaissances et de toute son expérience, sans se voir exposé indéfiniment dans sa personne ou dans ses biens. Mais, sans aucun doute, l'apport d'un commanditaire pourrait consister dans un secret d'art ou de science qu'il communiquerait à la société, pourvu qu'il ne l'appliquât pas lui-même, ou qu'il ne coopérât pas journellement, pour son application, aux opérations de la société (1). » Cette opinion nous semble trop absolue, et une distinction ici encore est nécessaire. Si l'industrie de l'associé commanditaire doit s'exercer dans les rapports de la société avec les tiers, être publique et mettre en évidence son action personnelle sur la direction des opérations sociales, nous adoptons sans hésiter la solution donnée par MM. Malpeyre et Jourdain; il administre quand il préside ou se mêle aux transactions, objets de la société. Mais, si l'industrie du commanditaire s'exerce tout entière dans l'intérieur de l'atelier ou du laboratoire ; si son rôle se borne à fabriquer ou à surveiller la fabrication, sans s'occuper de l'acquisition des matières ni de l'écoulement des produits, pour nous il n'administre plus : une manufacture n'a pas pour but la fabrication, mais la vente ; la fabrication n'est que le moyen d'y parvenir : la mécanique qui concourt avec l'ouvrier, avec le chef d'atelier/à donner un produit, lequel, plus tard, servira d'objet aux transactions de la maison de commerce, n'administre pas, à coup sûr, elle produit : il en est de même du savant qui se livre aux travaux du laboratoire ou qui les dirige ; de l'inventeur qui surveille

(1) Traité des Sociétés comm., p. 442.

300 LIYRE Ier. — DU COMMERCE EN GENERAL.

l'emploi de ses procédés ; ils produisent, ils n'administrent pas. L'administration est dans l'achat des matières premières, parce qu'il met la société en rapport avec des tiers ; dans la vente des objets manufacturés, dans d'autres faits plus étrangers encore à la fabrication confiée au commanditaire ; et nous avons vu que la loi, la jurisprudence, les auteurs, s'accordent pour permettre à un commanditaire de se mêler même, dans une certaine mesure, à l'administration proprement dite, si son action n'est pas publique et ne peut avoir pour effet de tromper la confiance des tiers qui ont traité avec la société.

556. La nouvelle rédaction donnée à l'art. 27 met hors de controverse cette manière d'interpréter la loi.

Le rapporteur disait au Corps législatif : «Le Code de commerce portait une prohibition très-rigoureuse : il était défendu au commanditaire d'être employé pour le compte de la société. Le projet de loi n'en disait pas un mot. La prohibition, par conséquent, subsistait tout entière. Dans le sein de la commission, nous nous sommes entendus avec MM. les commissaires du Gouvernement; nous leur avons dit que cette prohibition n'était pas en harmonie avec les usages, avec les nécessités du commerce.

« En effet, les affaires ont introduit cet usage que la plupart du temps les employés sont intéressés dans la société, ils sont même commanditaires. Le gérant a d'autant plus de #raison de compter sur leur zèle et sur leur probité, qu'ils auront des intérêts dans la société.

« Cette prohibition a donc été effacée. Il a été entendu que désormais, quoique commanditaire, on pouvait être employé pour les affaires de la société.

c Ici, l'honorable M. Javal nous arrête et nousdit : Mais « définissez-nous donc ce que l'employé pourra faire ? »

« Messieurs, ce serait difficile et surtout ce serait long;

titre xii, des SOCIÉTÉS. — Art. 27 et 28, u° 557. 304

mais il me semble que le bon sens, et le bon sens surtout des magistrats qui auront à appliquer la loi, saura parfaitement distinguer ce qui est véritablement un acte de gestion ou simplement l'exécution d'un ordre donne par le gérant. Si vous êtes employé de la société, si vous êtes liquidateur, si vous êtes teneur de livres, si vous êtes commis préposé à la vente ou à Tachât, évidemment vous n'êtes pas gérant ; mais si, effaçant le gérant, si le mettant de côté, vous y substituant, vous allez traiter partout, vous allez engager la société comme si vous étiez le gérant, dans ce cas-là vous vous mêlez de la gestion. Le gérant a seul le droit de le faire, et, si vous le faites en son lieu et place sans le consulter, vous devez subir la conséquence de l'acte de gestion auquel vous vous êtes indûment livré. »

557. On a parlé au Corps législatif des commanditaires dans les sociétés où les actions sont au porteur : il est évident que les principes qui viennent d'être posés sont applicables à ceux-ci comme à tout autre commanditaire ; mais, qu'en fait, une difficulté peut exister, puisque rien ne révèle ni aux yeux de ses coassociés, ni aux yeux du public, la qualité de commanditaire chez le propriétaire d'une action au porteur. Aussi, M. Duvergier, commissaire du Gouvernement, disait au Corps législatif: « De deux choses l'une, ou celui qui a une action au porteur dans son portefeuille et qui aura fait un acte de gestion sera connu, ou il ne sera pas connu. S'il est connu, on lui dira : Vous êtes commanditaire, comme ayant des actions au porteur; vous êtes responsable comme ayant fait un acte de gestion.

« Si, au contraire, on ne peut pas lui démontrer qu'il est porteur d'une action et, par conséquent, commanditaire, il n'aura rien à craindre. »

302 LIYRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

Quant à lui, il faut le constater à regret, « il pourra, disait encore M. Duvergier, en fraude de la loi, gérer sansqu'on'puissele lui reprocher'parce qu'on ne le saura pas. » Mais nous devons le répéter, du jour où il serait connu, du jour où sa qualité serait établie, la loi lui serait appliquée. En droit, il ne peut donc exister aucune différence entre l'associé dans une commandite ordinaire et] Factionnaire dans une commandite par actions ; mais, en fait, la qualité de l'un pourra être plus facilement établie que la qualité de l'autre quelquefois, à moins qu'il ne soit, par exemple, membre du conseil de surveillance ou dans d'autres circonstances analogues.

558. Une sanction était nécessaire aux dispositions contenues dans l'art. 27; elle était déjà formulée sous l'ancienne loi dans l'art. 28, complément indispensable de celui qui le précède ; mais la loi du 6 mai 1863 a apporté, à cet ancien texte, des modifications profondes, que fait connaître l'exposé des motifs : « Le projet, dit ce document, n'a pour but ni d'affaiblir le principe qu'exprime l'art. 27, G. comm., ni de donner, par une rédaction nouvelle, des notions plus précises sur les caractères distinctifs de la gestion et de la surveillance. Il se propose uniquement, en maintenant le principe de l'art. 27, d'atténuer la sanction que renferme l'art. 28.

« Aux termes de ce dernier article, toute contravention à la prohibition de celui qui le précède rend l'associé commanditaire, qui l'a commise, solidairement responsable, avec les associés en nom collectif, de toutes les dettes et de tous les engagements de la société.

« Cette disposition ne fait point de distinction ; par conséquent il n'est permis aux juges d'en faire aucune.

« Un acte de gestion sans importance, sans consé-

titre m, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 558. 303

quences nuisibles, complètement isolé, effet d'un zèle irréfléchi ou d'une inexpérience bien constatée, doit avoir, s'il est dénoncé aux tribunaux, les mêmes résultats que des actes graves, nombreux, prémédités, accomplis avec l'intention de s'emparer de la gérance, en conservant le bénéfice de l'irresponsabilité.

« C'est là ce qui a paru excessif.

« Le caractère absolu d'une pareille disposition peut, dans plus d'une occasion, faire hésiter à l'appliquer ; cette règle inflexible peut quelquefois fournir des armes à la mauvaise foi spéculant sur la crainte qu'elle inspire ; cette pénalité, qui n'admet aucun tempérament, peut être souvent hors de proportion avec les faits qu'il s'agit de réprimer. On comprend, dès lors, l'extrême circonspection de tous ceux qui sont engagés dans une société en commandite. Avec la perspective que présente l'article 28, tout acte équivoque devient effrayant. La jurisprudence, quelque rassurante qu'elle soit, peut, il faut en convenir, laisser subsister une certaine inquiétude dans l'esprit des commanditaires, et le droit de surveillance qui leur appartient incontestablement, se trouve, jusqu'à un certain point, compromis. Pour restituer à ce droit toute la force et toute la sécurité qu'il doit avoir, il faut en rendre l'exercice moins périlleux.

« C'est là l'objet du projet de loi que nous avons l'honneur de vous présenter.

« En partant de l'idée que la disposition de l'art. 28 est trop absolue, différents systèmes peuvent être proposés pour en modérer les effets.

« D'abord, ne serait-il pas convenable et juste de limiter la responsabilité du commanditaire qui a fait des actes de gestion, aux obligations qui sont la conséquence de ces actes; en d'autres termes, de n'accorder contre

304 LIVRE Ier. — DC COMMERCE EN GENERAL.

lui une action qu'à ceux envers lesquels il s'est personnellement engagé?

« Cette restriction ne peut être admise.

«c Que les commanditaires qui empiètent sur les attributions du gérant, qui font des actes que celui-ci a seul le droit de faire, soient tenus sur tous leurs biens des suites légales des actes dans lesquels ils ont personnel- . lement figuré, cela est tout naturel, et il est presque superflu d'écrire dans la loi une responsabilité qui dérive des règles les plus élémentaires. Mais quand des actes de gestion plus ou moins nombreux se sont succédé, ils ne sont pas connus seulement de ceux qui y ont pris part, ils le sont, ou du moins ils peuvent l'être, hors de ce cercle, et faire naître chez des tiers, dans le public, la croyance qu'ils sont émanés de l'un des gérants de la société. Cette confiance ne doit pas être illusoire ; il faut que ceux qui, à l'avenir, contracteront avec la société, ne soient pas trompés dans leur attente d'avoir pour obligé solidaire celui qui s'est présenté comme gérant aux yeux du monde commercial ; qui, du moins, a pu faire supposer, par sa conduite, qu'il Tétait.

« Mais, ne donnerait-on pas, sous ce rapport, satisfaction à tous les intérêts, en déclarant que la responsabilité du commanditaire qui se sera immiscé dans la gestion s'étendra à tous les engagements qui auront pris naissance postérieurement à l'immixtion?

« Quels sont, en effet, les tiers qui peuvent se prévaloir justement de l'erreur dans laquelle le public a été induit par la conduite imprudente ou frauduleuse du commanditaire ?

« Ce ne sont évidemment que ceux qui ont contracté avec la société depuis le moment où Terreur a pu s'ac-

titriï m, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 558. 305

créditer ; c'est-à-dire depuis les actes d'immixtion dans lesquels l'erreur a pris sa source. Évidemment, un engagement antérieur à ces actes n'a point été déterminé par les inductions erronées qu'on en a tirées.

« La règle, ainsi formulée, ne serait point cependant aussi satisfaisante qu'elle semble l'être au premier aperçu.

a D'une part, elle conserverait encore ce caractère inflexible qu'on veut faire disparaître de l'art. 28. Tout créancier de la société, postérieur aux actes d'immixtion, pourrait, sans avoir égard au nombre, à la gravité, aux conséquences de ces actes, en faire résulter la responsabilité du commanditaire. Celui-ci serait compromis par un acte isolé, insignifiant, même inconnu du créancier, aussi bien que par une série de faits, d'engagements évidemment constitutifs de la gérance la mieux caractérisée.

« D'un autre côté, il ne serait pas toujours juste de refuser à des créanciers antérieurs aux actes d'immixtion le droit de faire déclarer responsable le commanditaire. Si ces actes ont nui à la société, si le commanditaire, en s'immisçant, a dissipé tout ou partie de l'actif social, sans doute les créanciers antérieurs ne peuvent point soutenir que c'est avec la confiance qu'il serait tenu envers eux comme gérant qu'ils ont contracté; mais ils sont autorisés à dire que, par son fait, l'actif social, qui était le gage de leur créance, a disparu, et que, par conséquent, sa responsabilité est engagée.

« Ainsi, ce ne serait pas donner à la loi nouvelle une base équitable et juridique que de distinguer entre les créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs aux actes d'immixtion, et de refuser absolument aux premiers l'action solidaire contre le commanditaire pour l'accorder aux seconds sans réserve et sans limite. II. 20

306 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

« Dans une pareille situation dont les difficultés sont manifestes, on a pu avoir la pensée de s'en rapporter entièrement à la sagesse des tribunaux, de leur laisser le soin de proportionner la réparation au préjudice, de les armer d'un pouvoir discrétionnaire pour juger d'abord dans quel cas les actes d'immixtion seraient de nature à engager la responsabilité des commanditaires, et, en second lieu, dans quelle mesure la responsabilité devait peser sur eux.

« Nos lois offrent de nombreux exemples de semblables dispositions. Il est quelquefois impossible au législateur de déterminer la règle précisément applicable à chaque fait ; la force des choses l'oblige alors à transmettre, en quelque sorte, une partie de sa puissance au juge, et l'on peut dire que si jamais magistrature s'est montrée digne de pareils témoignages de confiance, par son discernement, ses lumières, sa haute intégrité, c'est assurément celle de notre temps et de notre pays.

« Mais le grand principe de la séparation des pouvoirs ne doit jamais être perdu de vue, et alors même que des circonstances exceptionnelles commandent de laisser aux tribunaux une certaine faculté d'appréciation, il est nécessaire que la loi en fixe la limite et en assigne le but.

« C'est dans cet esprit qu'a été' préparé le projet qui vous est soumis.

« S'il se bornait à dire que le commanditaire qui s'immisce dans la gestion peut, suivant les circonstances, être déclaré solidairement responsable avec les associés en nom collectif de tous les engagements de la société ou d'une partie de ses engagements, une pareille disposition pourrait paraître, par la généralité de ces termes, aban-

titre m, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 558. 307

donner trop complètement aux tribunaux l'application du principe de la responsabilité qui naît de l'immixtion.

« Nous proposons de donner aux magistrats un pouvoir moins étendu ei mieux défini.

« D'abord, s'il s'agit de dettes ou d'engagements qui dérivent des actes mêmes de la gestion qu'a faits le commanditaire, ou auxquels il a pris part, il est tenu, et il n'est pas au pouvoir du juge de l'affranchir de l'obligation solidaire qui pèse sur lui en même temps que sur les associés en nom collectif. Le texte est formel et il n'est, à vrai dire, qu'une déduction des principes généraux.

« Quant aux autres engagements, à ceux qui ne se rattachent point par un lien direct aux faits d'immixtion, le projet admet un tempérament que repoussait l'art. 28; il autorise les juges à appliquer ou à rejeter la responsabilité, et il a soin d'indiquer que c'est en raison de la gravité et du nombre des actes de gestion qu'ils doivent se déterminer.

« Ainsi, dans l'état actuel de la législation, un créancier se présente avec la preuve d'actes d'immixtion quelconques; cela suffit : la conscience du juge est enchaînée, la condamnation inévitable.

«Vainement le commanditaire démontrerait que la dette ou rengagement est complètement étranger aux actes d'immixtion qu'on lui impute ; vainement il établirait que ces actes n'ont pu lui donner l'apparence d'un gérant et que, d'ailleurs, ils n'ont diminué en rien l'actif social ; les juges manqueraient à leur devoir si, se laissant toucher par ces considérations, ils refusaient de prononcer la condamnation solidaire.

« Désormais il en sera autrement. Si les créanciers prouvent que leurs droits prennent leur source dans les

308 LIVRE Ier. — DD COMMERCE EN GÉNÉRAL.

actes de gestion, qu'a faits le commanditaire ou auxquels il a pris part, le succès de leur demande sera assuré.

« S'ils ne peuvent fournir cette preuve, ils auront une autre ressource ; ils s'adresseront au pouvoir discrétionnaire des magistrats ; ils tâcheront d'établir que, par des actes d'immixtion graves et nombreux, le commanditaire s'est constitué gérant, ou du moins qu'ils ont été conduits à le considérer comme tel, lorsque la société s'est engagée envers eux ; ou enfin que par ses actes il leur a causé préjudice, en diminuant les garanties que leur offrait l'actif social. Les tribunaux apprécieront leurs prétentions, ils décideront d'après les circonstances et n'auront jamais à prononcer une sentence, dont la rigueur puisse leur inspirer quelques regrets.

« Dans ce système, on le voit, le principe qui défend l'immixtion des commanditaires dans les opérations de la gérance est maintenu ; la sanction consiste toujours dans la responsabilité imposée à celui qui enfreint la prohibition de la loi ; mais la responsabilité est établie sur des bases plus équitables, et, nous n'hésitons pas à le dire, la sanction du principe, loin d'être affaiblie par la modération des règles, nouvelles, n'en sera que mieux assurée. »

La loi établit donc désormais deux sortes de responsabilité : l'une forcée, nécessaire, ainsi qu'il résulte de ces mots : « Le commanditaire est obligé; » l'autre facultative, puisque la loi porte : peut être déclaré. Un amendement proposé par la commission et ayant pour but de faire disparaître cette différence, d'étendre à tous les cas le pouvoir discrétionnaire du juge, et de déclarer que la responsabilité ne serait jamais que facultative, a été rejeté par le Conseil d'État.

Les syndics ont qualité pour exercer contre les corn-

titre m, des sociétés. — Art. 27 et 28, n° 560. 309

manditaires l'action en responsabilité (1); et le créancier n'est même pas tenu de prouver qu'il connaissait, lorsqu'il a contracté, l'acte d'où résulte la solidarité.

559. M. Berlier avait proposé en 1807, au Conseil d'État, d'autoriser par une disposition formelle la preuve, même testimoniale, qu'un commanditaire avait pris part à la gestion et encouru la pénalité de l'art. 28. Cet amendement fut rejeté comme inutile : « Dans ce cas, disait M. Regnaud de Saint-Jean-d'Angély, il ne s'agit pas de prouver plus que l'acte ne contient, mais un fait qui change la nature de l'acle : la preuve par témoin est le droit commun (2), »

560. A 1'éçard des créanciers de la société, le eommanditaire qui est contrevenu à la prohibition qui lui est imposée peut donc encore être en tout assimilé à un associé en nom collectif; en est-il de même à l'égard de l'associé gérant? et a-t-il le droit d'exiger de lui la restitution de ce qu'il a payé aux créanciers au delà de sa mise?

Cette question a été controversée avant la rédaction nouvelle des art. 27 et 28 ; des auteurs, en petit nombre, avaient soutenu que le commanditaire devait encourir d'une manière générale et absolue la responsabilité de ses actes de gestion ; qu'il suffisait que sa détermination ait été spontanée et volontaire, pour qu'il ne pût en répudier les conséquences, même envers les gérants. Les stipulations de l'acte social, a-t-on dit, peuvent, à toute époque, par le consentement réciproque des parties, être modifiées et changées ; si le commanditaire et le gérant ont voulu, l'un et l'autre, que la position prise par le

(4) Paris, 26 mars 4840 (S.40.2.250).

(2) Procès-Yerbaux, 45 janv. 4807, Locré, t. 47, p. 497.