LIVRE I«T. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL

premier cessât d'avoir son caractère primitif, que leur consentement soit exprès et résulte d'une convention formelle, ou qu'il soit purement tacite, s'il n'en est pas moins certain, les conséquences doivent être les mêmes. Le gérant, en effet, n'a pu ignorer la part que le commanditaire prenait à la gestion ; il dépendait de lui de s'y opposer : le consentement des deux parties ne peut donc être douteux (1).

Cette argumentation, que nous empruntons à M. Bédarride, repose sur une confusion. Les art. 27 et 28 laissaient et laissent encore intact le principe incontesté qu'une société en nom collectif peut exister en fait, sans qu'aucun acte ait été rédigé et que les tiers peuvent s'en prévaloir : jusqu'à présent, dans l'hypothèse prévue par les art. 27 et 28, ces tiers ne pouvaient avoir intérêt à invoquer cette règle ; la preuve qu'ils avaient à faire était plus facile et leur assurait les mêmes avantages : aujourd'hui, peut-être, le cas se présentera où il y aura avantage pour eux à recourir à ce moyen ; et, nous le répétons, la loi n'a voulu porter aucune atteinte à ce principe et a prévu une hypothèse toute différente. Mais, en ce qui concerne les rapports des associés entre eux, la modification que le gérant prétendrait avoir été apportée à l'acte primitif serait comme non avenue , puisqu'elle ne serait constatée par aucun acte écrit ; et pour régler les rapports existant entre eux, gérant et commanditaires ne pourraient invoquer que la convention régulièrement dressée et qui fait loi pour eux.

Il était donc admis, même sous l'ancienne loi, que la disposition pénale avait été établie en faveur des créan-

(1) Bédarride, n. 260 et s.; Démangeât sur Brayard, p. 249, note 4re. Si», Pans. 9janv. 4836 (S. 36.2.4 33).

titre in, des sociétés. — Art. 27 et 28, a0 561. 311

ciers ; que seuls ils pouvaient se plaindre d'une infraction au contrat, qu'ils n'avaient nul pouvoir d'empêcher (1). Cette doctrine semble avoir été mise hors de toute controverse par la rédaction nouvelle des art. 27 et 28, qui exclut toute possibilité d'assimiler le commanditaire en faute à un associé.

Les actionnaires, pas plus que le gérant, ne seraient fondés à demander qu'un commanditaire fût déclaré responsable envers eux, par cela seul qu'il s'est immiscé dans la gestion , et fût tenu de la perte qu'ils éprouveraient sur le montant de leurs actions (2) ; sans doute la position des actionnaires est tout autre que celle des gérants; mais la loi n'a été faite qu'en faveur des créanciers et ne peut ainsi être étendue.

Il va de soi que si le commanditaire avait pu administrer sans le consentement de l'associé gérant et à son insu; s'il avait causé, par ses actes d'immixtion, un dommage à la société, il serait tenu de sa faute comme le serait un associé solidaire, indépendamment de sa part virile et dans les mêmes limites (3) : mais la première hypothèse pourra bien difficilement se réaliser ; la seconde n'est que l'application du droit commun en matière de responsabilité ; et la règle que nous avons posée n'en doit pas moins être maintenue.

561 . Une question plus controversée et qui ne nous semble pas, quant à nous, plus douteuse, est celle de savoir si la solidarité imposée au commanditaire, comme peine de son immixtion, peut avoir pour résultat de le

(4) Pardessus, n. -1038; Troplong, n. 440; Massé, n. -1973; Lyon, 27 mai 4859 et Bordeaux, 4 déc. 4860 (S. 60.2.4 6 et 64.2.490) ; Caen, 46 août 4864, et Paris, 6 joill. 48Go (J.P.65, p 247, et 66, p. 835).

(2) Caen, 4 6 août 4864 (D.P.65.2.4 92).

(3) Delangle. n. 444.

312 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

faire déclarer commerçant, et par suite, s'il y avait lieu, de le mettre en faillite. La négative nous paraît certaine. Ce serait ajouter à la loi, et sans qu'aucune considération puisse rendre désirable un semblable résultat (1). Cette question semble tranchée également par la loi nouvelle. Il est bien entendu, d'ailleurs, que, si l'on prouve contre lui l'habitude d'actes commerciaux et qu'ils constituent son occupation principale, il devra, à raison de ces faits, et non pour un fait d'immixtion, être déclaré commerçant.

562. Il a été jugé avec raison que le concordat obtenu par une société en commandite profite, à défaut de réserves contraires, aux associés commanditaires, qui, par leur immixtion, avaient encouru la responsabilité solidaire du passif social, aussi bien qu'aux associés en nom collectif. Il n'est pas possible de leur faire une pire condition qu'aux associés en nom collectif, auxquels ils peuvent tout au plus être assimilés ; et ils ne doivent pas être regardés comme les coobligés du failli, dont parle l'art. 545, C. comm., qui n'a point été écrit pour eux : c'est aux art. 27 et 28 qu'il faut se reporter pour régler leur position.

Ces règles ne peuvent être modifiées par cette circonstance, que les commanditaires, en fait, n'ont concouru que par la perte de leur mise aux sacrifices faits par les associés gérants pour obtenir le concordat, et n'ont consenti aucun autre sacrifice, que les faits d'immixtion fussent ou non connus des créanciers au moment où le concordat a été voté. Les termes de l'art. 518, C. comm., sont limitatifs et disent quelles sont les seules circon-

(4) Troplong, n. 438; Pardessus, n. 4037; Persil fils, p. 449 et s.; Bourges 2 août 4828. — Contra, Deîangle, d. 404 et s.; Malpeyre et Jourdain, p. 464 et s.; Molinier, n. 504.

titre III, des sociétés. — Art. 29, n° 563. 313

stances où les effets du concordat peuvent être paralysés (1). Que les créanciers fassent leurs réserves; à défaut, ils ne peuvent exercer aucune poursuite particulière contre les commanditaires.

Article 29.

La société anonyme n'existe point sous un nom social : elle n'est désignée par le nom d'aucun des associés.

SOMMAIRE

563. Les principes de la société anonyme étaient connus et appliqués sous

l'ancienne jurisprudence ; historique des sociétés parjactions et caractères de ces sortes de sociétés.

564. Loi du 24 juillet 1867 ; dispositions de cette loi qui s'appliquent rétro-

activement aux anciennes sociétés anonymes. Principes généraux applicables à toutes les sociétés anonymes.

563. On peut trouver, soit en Ttalie, dans le cours du xvie siècle, et en matière commerciale ; soit en France et en remontant à une époque plus reculée, en matière purement civile, des exemples d'associations dont le capital était représenté par des parts, quel que fût le nom qui leur était attribué, tenant lieu de ce que de nos jours nous avons appelé des actions. Mais si la combinaison qui consiste à diviser en actions le capital d'une société, était depuis longtemps déjà pratiquée au moment où a été rédigée l'ordonnance de 1673, il n'en est pas moins certain que ce document, ni aucune loi générale antérieure au Gode de commerce, n'en avait fait mention. La pratique seule avait introduit et maintenu cet usage pour les sociétés en commandite ; et il avait été sanctionné pour des

(1) Cas?., 5 déc. 4864 (S.65.4.29).

314 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

sociétés en tout conformes à nos sociétés anonymes, par les édits spéciaux, qui fondèrent en France, dans le cours du xviie et du xvnr3 siècle, par imitation, peut-être, de la compagnie des Tndes Orientales d'Amsterdam, les sociétés des Indes Orientales, des Indes Occidentales, du Sénégal, etc.

On croyait encore, à cette époque, que la forme exceptionnelle de nos sociétés anonymes modernes devait être réservée à des entreprises d'une importance assez grande et d'un caractère tel, qu'elles ne pouvaient être traitées que comme affaires gouvernementales ; et les sociétés de ce genre, dont nous venons de parler, et qui ont été fondées dans le cours des deux derniers siècles, auraient eu besoin, à coup sûr, même de nos jours, de l'intervention du pouvoir législatif, puisqu'une partie des attributs de la souveraineté leur étaient délégués (1).

Jusqu'au moment où a paru la compagnie d'Occident, fondée par lettres patentes du mois d'août 1717, les actions avaient été nominatives. Ce dernier acte dit, au contraire, dans l'art. 33 et après avoir fixé le montant des actions à 500 livres : « Les billets desdites actions sont payables au porteur. » L'art. 34 ajoute : « Ceux qui voudront envoyer les billets desdites actions dans les provinces et les pays étrangers pourront les endosser, pour plus grande sûreté, sans que les endossements les obligent à la garantie de l'action. » Ainsi il dépendait de chaque actionnaire de faire un titre à ordre, de ce titre créé au porteur.

L'usage des sociétés par actions, qui avait précédé la fondation de ces grandes entreprises, survécut à la ruine de ces diverses associations, dont l'existence fut de

(4) Bornier, à la suite du titre des Sociétés.

titre ni, des sociétés. — Art. 29, n0 563. 315

courte durée; on en trouve la preuve dans les réclamations nombreuses soulevées par le projet de Gode de commerce qui, réalisant un progrès, rendait plus facile la création des sociétés anonymes, mais semblait limiter à ces seules sociétés, organisées par lui, l'avantage d'avoir leur capital divisé en actions. La commission fit droit à ces réclamations, en insérant une disposition qui est devenu l'art. 38, C. comm.; et ce n'est que dans la rédaction définitive, bien plus développée même que le projet rectifié, qu'apparaît l'art. 35, autorisant formellement les titres au porteur.

Quant aux rédacteurs du Gode civil, s'ils n'avaient point perdu la mémoire des sociétés par actions, ainsi que semble le démontrer l'art. 529, G. civ.; s'ils avaient encore présentes à l'esprit ces sociétés de capitaux, qui ne réveillaient plus, au moment où ils écrivaient, que les déplorables souvenirs de la fameuse banque de Law; ou ils les trouvèrent dignes de trop peu de faveur pour s'en occuper ; ou elles apparurent avec un caractère trop éminemment commercial pour trouver place dans un Code civil ; -ou bien plutôt , ils ne voulurent rien changer à l'état de choses existant, et ils laissèrent au Gouvernement le soin de les autoriser et de les régler par des actes législatifs comme il l'avait fait jusqu'alors, et comme nous le voyons pratiquer encore de nos jours en Angleterre. Quelle qu'en soit la raison3 il n'en reste pas moins avéré que les auteurs du Gode civil n'ont point adopté cette division des sociétés en deux catégories : les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux, qui est aujourd'hui parfaitement connue et acceptée avec ses conséquences. Par suite, les dispositions de la loi civile ont dû trouver quelquefois de la difficulté à s'adapter à un genre d'association d'une nature toute spéciale, ainsi que

316 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

nous avons eu particulièrement l'occasion de le faire remarquer, en parlant des cas de dissolution prévus par l'art. 1865, G. civ. (V. suprà, nos 489 et s.).

Les sociétés anonymes doivent être rangées évidemment parmi les sociétés de capitaux ; et il résulte de ce que nous venons de dire, que les rédacteurs du Gode de commerce furent les premiers qui, sachant apprécier le parti qu'il était possible de tirer de combinaisons dont l'usage avait été si restreint, soient arrivés, par les articles 29 et s., à organiser les sociétés anonymes modernes.

La première des conditions nécessaires à l'existence de ces sociétés était restée encore, cependant, l'autorisation préalable, non du pouvoir législatif, mais du Gouvernement.

Un nouveau progrès avait été accompli par la loi du 23 mai 1863, qui avait créé les sociétés à responsabilité limitée, et permis, sous certaines conditions, la fondation de véritables sociétés anonymes, en les affranchissant du contrôle gouvernemental. Mais cette loi laissait donc ainsi subsister deux formes de sociétés, ayant le même caractère essentiel et pouvant, au gré des fondateurs, ou recourir à l'intervention du Gouvernement, ou s'abstenir de ce préliminaire.

564. La loi du 24 juillet 1867 a été plus radicale; et, rompant entièrement avec les traditions du passé, elle n'a plus reconnu d'autres sociétés anonymes que les sociétés libres, affranchies de toute intervention gouvernementale.

Toutefois, les sociétés anonymes autorisées existant au moment de la promulgation de la loi du 24 juillet 1867, continueront à être soumises, pendant toute leur durée, aux dispositions du Code de commerce, sauf leur droit

TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — Art. 29, 11° 564. 317

de se transformer dans les conditions de la loi nouvelle, en obtenant l'autorisation du Gouvernement et en observant les formes prescrites pour les modifications de leurs statuts (L. 24 juillet 1867, art. 46). Il semblait naturel, en effet, de ne pas donner à un acte législatif un effet rétroactif, et ce principe a cependant reçu une exception par la disposition de l'art. 45 de cette même loi du 24 juillet 1867, en ce qui concerne les dispositions des art. 13, 14, 15 et 16, au commentaire desquels nous devons nous borner à renvoyer. Pour l'application de ces articles, il n'y a pas lieu de distinguer les sociétés anonymes existant au moment où la loi du 24 juillet 1867 a été promulguée et celles qui auront été créées depuis; la disposition que nous venons de rappeler les atteint toutes également en ce qui concerne les faits accomplis depuis sa promulgation ; mais, nous le répétons, on trouvera au commentaire spécial de la loi du 24 juillet 1867, qui termine ce volume, l'explication des articles que nous venons de rappeler.

Nous devons enfin ajouter qu'une exception, même pour Pavenir, a été faite à la règle générale établie par la loi, en ce qui touche les associations de la nature des tontines et les sociétés d'assurance sur la vie, mutuelles ou à primes : elles restent soumises à l'autorisation et à la surveillance du Gouvernement.

Des raisons d'utilité ont fait accueillir ces diverses innovations ; mais, en pure théorie comme en pratique, il est nécessaire d'en bien préciser le caractère, et il ne faut pas se dissimuler que cette institution nouvelle des sociétés de capitaux est en opposition avec le principe de la responsabilité personnelle, en vertu duquel celui qui contracte un engagement doit en supporter les conséquences sur sa fortune entière. Sans doute, il appartient

318 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

toujours au débiteur de déterminer et de limiter l'étendue de l'obligation à laquelle il se soumet ; les exemples de semblables stipulations sont fréquents dans les contrats de bienfaisance, dans les contrats de cautionnement particulièrement ; ils seront beaucoup plus rares, à coup sûr, dans les contrats synallagmatiques, dans les contrats commerciaux, toujours intéressés de part et d'autre, et où il n'est certes pas d'usage que l'une des parties soit tenue autrement que l'autre contractant qui s'oblige envers elle. Les tiers doivent être avertis que, de plein droit et sans stipulation expresse, l'engagement des associés dans ces nouvelles sociétés sera limité ; que celui qu'ils contractent avec la société, au contraire, est de plein droit entier, à moins de réserves.

Il n'en est point ainsi, quoi qu'on en ait dit, dans les sociétés en commandite : les commanditaires se bornent à promettre de verser une somme déterminée entre les mains du gérant; et cet engagement, ils doivent l'accomplir dans toute son étendue; les tiers ne traitent qu'avec ce gérant, qui personnifie la société, et est tenu, non-seulement sur tous les biens sociaux, mais aussi sur tous les siens.

Dans les sociétés anonvmes seules, il y a dérogation formelle au droit commun, en limitant la responsabilité des associés aux sommes formant l'ensemble des mises sociales, puisque c'est bien avec ces associés et non pas avec les administrateurs, simples mandataires, que les tiers contracteront. Cette exception trouvait une excuse dans cette considération que l'autorité publique, protectrice des intérêts généraux, s'était assurée que la société était loyalement constituée, qu'elle avait un capital suffisant, et qu'elle n'avait en vue que des opérations honorables ; elle trouvait encore une explication toute

naturelle dans les traditions de l'ancien droit, où cette forme exceptionnelle était réservée à certaines entreprises d'un caractère particulier et d'une importance assez grande pour être traitées comme affaires gouvernementales.

A côté de cette société anonyme qui, dans notre droit moderne encore, pouvait être appelée privilégiée, ou plutôt pour remplacer ces sociétés dans l'avenir au moins, et les faire disparaître désormais, la loi nouvelle a voulu créer la société anonyme libre ; et la garantie qu'offrait aux tiers l'autorisation du Conseil d'État, elle l'a remplacée par un ensemble de dispositions que nous passerons en revue dans le commentaire des art. 21 et suiv. de la loi du 24 juillet 1867.

Ce nouvel état de choses existe désormais depuis un temps assez long pour qu'il soit inutile d'expliquer une loi ainsi abrogée, ainsi que nous avions cru devoir le faire encore dans notre précédente édition : le commentaire de la loi précitée de 1867, placé à la fin de ce volume, répond aujourd'hui à tous les besoins.

Toutefois, il est nécessaire de bien poser les principes qui régiront désormais les sociétés anonymes, et de dire où ils se trouvent écrits.

La loi de 1867 a renversé ce principe fondamental qui soumettait ces sortes de sociétés à l'autorisation préalable du Gouvernement, et, en abrogeant la disposition de la loi à cet égard, elle a fait tomber de plein droit les autres dispositions purement réglementaires qui en étaient la conséquence. Mais, à tous autres égards, elle a laissé subsister les principes généraux qui avaient été suivis jusqu'à sa promulgation, lesquels se trouvaient et restent encore écrits dans le Code de commerce. La loi de 1867 a eu seulement pour but et pour effet d'ajouter

320 LIVRE lor. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

d'autres dispositions réglementaires aux textes conservés, et de remplacer purement et simplement les anciennes dispositions, également réglementaires, dont l'existence devenait impossible, qui ont dû être abrogées, et dont nous avons dit qu'il devenait inutile d'entretenir nos lecteurs.

Nous devons donc enfin répéter encore, et, pour la dernière fois, que les principes généraux s'appliquant aux sociétés anonymes, sont consignés dans les articles du Code de commerce conservés, et que la loi de 1867 n'en est que le complément.

Article 30.

Elle est qualifiée par la désignation de l'objet de son entreprise.

SOMMAIRE

565. La société anonyme peut prendre un nom particulier qu'elle ajoute à l'objet de son entreprise.

565. A défaut de raison sociale, la société anonyme se spécialise et se fait connaître par l'objet de son entreprise : ainsi elle s'appellera Société ou Compagnie d'assurances, si elle s'occupe d'assurances; Société des messageries générales de France, si elle a pour but une entreprise de transports dans tout le territoire; Compagnie du chemin de fer du Nord, Compagnie du chemin de fer de Paris à Lyon, Banque de France, Société de crédit immobilier. Le nom seul de la société anonyme suffit donc à faire connaître l'objet spécial dont elle s'occupe, et elle est tenue de s'y renfermer. Toute autre association, toute entreprise, en outre de la raison sociale qui la personnifie, peut prendre une désignation de ce genre, si elle le juge

titre m, des sociétés. —Art. 30, n° 565. 321

à propos ; mais pour aucune autre ce n'est pas une nécessité; c'est, au contraire, une condition indispensable d'existence pour la société anonyme.

Les sociétés anonymes s'occupant d'un objet qui peut être exploité et qui l'est, en effet, par plusieurs autres associations rivales, telles que les assurances, prennent souvent des noms particuliers qu'elles ajoutent à l'objet de leur entreprise : rien ne s'y oppose, pourvu que ce ne soit pas un nom patronymique; ainsi : Compagnie de l'Union, Assurances contre V incendie et sur la vie humaine; Compagnie du Soleil, Assurances générales contre l'incendie ; Compagnie française du Phénix, Assurances à primes contre V incendie. Les compagnies anonymes, du reste, ne jouissent pas non plus exclusivement du droit de prendre ces qualifications arbitraires (supra, n° 516), et peuvent les adopter dans tous les cas, au gré des fondateurs.

Ces dénominations forment pour les sociétés qui les ont choisies une espèce de propriété; mais, toutefois, il a été jugé que cette propriété n'est pas tellement exclusive que la dénomination ne puisse être prise par une autre compagnie, ayant une industrie tout à fait différente de la première : « Attendu, porte un arrêt de la Cour de Lyon, qu'on ne conçoit pas quel préjudice pourrait résulter pour la compagnie d'assurance de Paris de la ressemblance de nom avec une société ayant un objet tout autre à Lyon (1). » C'est donc à proprement parler un droit plutôt qu'une propriété, car le domaine, de sa nature, est absolu; il faut justifier de la possibilité au moins d'un préjudice, comme pour une usurpation d'en-

seigne.

0) Lyou, D dcc. 1840 (S.44 %k'à\).