Suite

602. Quand le règlement à faire entre associés doit-il avoir lieu, si la partici-

pation n'est pas réduite à une seule opération ?

603. Rapports des participants et des tiers; les participants ne peuvent être

tenus solidairement.

60 i. Suite; y a-t-il des créanciers privilégiés?

605. Les Cours d'appel sont souveraines poor décider quel est le caractère du

contrat, et s'il constitue une participation ou une société.

606. La participation peut avoir pour but unique un achat en commun, sans

qu'il soit question de la revente ; revidage.

607. La participation ne peut être représentée par un liquidateur ; chacun des

participants doit être représenté par un mandataire.

596. Les associations en participation usitées dès le moyen âge, mais mal définies et souvent confondues avec les commandites, ainsi que le Code allemand l'a fait de nos jours, n'ont jamais été abandonnées par la pratique commerciale; elles étaient connues dans l'ancienne jurisprudence française, quoique l'ordonnance de 1673 n'en ait fait aucune mention, et désignées sous le nom de sociétés anonymes. « Il reste maintenant à expliquer,

titre m, DES sociétés. — Art. 47 et 48, n° 596. 377

dit Savary, la troisième sorte de société, que Ton appelle anonyme; elle s'appelle ainsi parce qu'elle est sans nom et qu'elle n'est connue de personne, comme n'important en aucune façon quelconque au public : tout ce qui se fait en la négociation, tant en l'achat qu'en la vente des marchandises, ne regarde que les associés chacun en droit soi, de sorte que celui des associés qui achète est celui qui s'oblige et qui paie au vendeur; celui qui vend reçoit de l'acheteur : ils ne s'obligent point tous deux ensemble envers une tierce personne ; il n'y a que celui qui agit qui est le [seul obligé : ils le sont seulement réciproquement l'un envers l'autre, en ce qui regarde cette société » (1).

Toutes ces règles doivent être suivies encore de nos jours, et nous aurons occasion de les rappeler ; elles ne sont cependant pas encore écrites dans notre loi commerciale, qui s'est bornée à nommer ces associations; et en parlant dans une disposition particulière, elle semble leur refuser le caractère de société qui, à proprement parler, ne leur appartient pas en effet. Le Code de commerce allemand a donné le nom de société en participation à une espèce de commandite bâtarde, ainsi que nous l'avons dit tout à l'heure, qu'il a définie et réglée, et il appelle association de compte à demi ce qui est désigné en France comme participation (2). On voit qu'à s'en tenir aux dénominations, les confusions seraient faciles, soient en étudiant les anciens auteurs, soit en se reportant aux législations étrangères.

Le Gode italien les a nommées et définies d'une manière plus exacte et plus complète en s'inspirant des

(4) Savary, 2e part., liy. 4er, eh. 4cr V. égal. Jousse et Boraicr, ord. de 4673, tit. 4, art. 4«r.

(2) Code allemand, liv. 3, tit, 4*', art. 2ë0 à 265; et tit. % art. 266 à 270.

378 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

décisions de la doctrine et de la jurisprudence française.

597. Le Code de commerce connaissait donc et a parfaitement distingué les sociétés-personnes, celles qui constituent un être moral, abstraction faite des individus associés ; et les sociétés-contrats , celles du droit des gens : il a réglé les premières, dont il avait limité le nombre; il a laissé les secondes sous l'empire du droit commun et des principes qui s'appliquent aux obligations conventionnelles; mais, pour éviter toute incertitude et toute controverse, il a nommé, cependant, les associations en participation, afin qu'il fût avéré que c'est avec intention qu'elles n'ont point été soumises par lui à des règles plus précises.

La participation n'établit donc pas évidemment entre ceux qui la créent cette communauté entière d'intérêts qui forme la base des sociétés ; et elle ne produit pas les mêmes résultats. [1 peut arriver, et il arrive en effet journellement, que deux sociétés permanentes se réuniront pour faire en participation une ou plusieurs opérations commerciales, sans que ces sociétés en éprouvent aucune modification dans leur constitution et sans qu'elles cessent un seul instant de conserver leur existence indépendante et séparée.

Il n'est pas aisé de définir d'une manière doctrinale, avec toute la clarté désirable, les caractères essentiels qui séparent l'association en participation d'une société en nom collectif. On a prétendu que la première ne pouvait s'appliquer à des opérations qui n'étaient pas prévues et déterminées au moment où l'association s'est formée ; ou à une série d'opérations successives , limitée seulement par la durée même de l'association; qu'elle devait se renfermer dans une seule affaire et le temps nécessaire

TITBE III, DES SOCIÉTÉS. — Ail. '7 et 48, n° 597. 379

pour la terminer. Il serait dangereux de se fier à ces définitions beaucoup trop vagues, quand elles ne sont pas démenties par les faits. Le Gode de commerce n'a pas ainsi limité la participation ; il a été impuissant , sans doute, h la bien définir, mais il Ta laissée telle qu'elle existait sous l'ancien droit et pouvant s'appliquer, au moins par exception, à tous les cas dont la doctrine quelquefois a voulu l'exclure, et sans tenir compte ni de la multiplicité de ses opérations, ni de sa durée, ni de son objet, dès que les tiers n'ont eu à traiter qu'avec chacun des participants agissant en son propre et privé nom(l). Ainsi la jurisprudence a considéré comme une simple participation, l'association formée pour l'exploitation d'un établissement de bains publics (2) ; d'un appareil breveté, même quand il s'y joignait l'achat des matières premières nécessaires à cette exploitation (3) ; de la monnaie de la Rochelle, quoique à la circonstance d'opérations successives, il fallût ajouter des opérations accessoires, telles que l'affinage et souvent des opérations de change (4). La convention par laquelle deux individus s'associent pour trois ans, afin de faire le commerce de vins, avec cette clause que l'un prendra les vins sur les lieux et les expédiera à l'autre, qui fournira les magasins, paiera les droits, procurera la vente (5), ainsi que celle pour la publication d'un journal (6), ont été décla-

(4) Agen, 23 nov. 1853 (S.54.2.23); Rennes, 28 janv. 4856 (S.57.2.40) ; Cass., 44 mai 4857 et 4 déc. 4860 (S.57.4.843 et 62.4.575), et 24 juin 4864 (J.P.64, p. 4057) ; Paris, 27 mars 4866 ; Gaz. des Trib., 5 mai 4866 ; Cass., 29 juill. 4863 23 fév. et 43 avril 4864 (D.P.64.4.63.436 et 305).

(2) Cass., 5 juill. 4825.

(3) Amiens, 48 janv. 4843; Rouen, 49 janv. 4844 (S.45.2.362; 44.2.393).

(4) Poitiers, 43 juill. 4837 (J.P.40.4.168).

(5) Brnxelles, 27 nov. 4830.

(6) Paris, 9 mars 4843 (S.43.2.273).

3£0 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

rées également ne constituer que des associations en participation,

La Cour de Pau, cependant, dans une espèce où l'association s'était gardée avec soin de prendre une raison sociale ; où elle était demeurée complètement occulte ; où elle fonctionnait exclusivement sous le nom privé de l'un des participants, a déclaré « qu'il était de principe « qu'une société qui embrasse dans un genre particulier « d'industrie toutes les affaires qui peuvent se présenter, « constitue une société en nom collectif, et non une so- « ciété en participation. » La Cour de cassation, à qui l'arrêt a été déféré, a rejeté le pourvoi en se fondant sur ce motif unique, que les juges n'avaient fait qu'user de leur droit d'interprétation (1).

Il est possible, en effet, qu'il n'y ait pas eu violation de la loi; mais, à coup sûr, pour nous, il y avait un mal-jugé, et nous ne pouvons admettre que l'objet en vue duquel l'association s'est formée puisse être, à lui seul, un motif déterminant pour imprimer à la participation le caractère de société en nom collectif : ce serait apporter une entrave fâcheuse, et que rien ne justifie, à la liberté des conventions.

598. Le caractère distinctit de la participation, selon nous ; ce qui la différencie d'une manière bien nette de la société, c'est que celle-ci n'existe qu'autant qu'il y a communauté; on n'est associé qu'à la condition de mettre quelque chose en commun ; il y a nécessairement un patrimoine appartenant à l'être moral que représente la société ; et ce patrimoine est distinct de celui des associés : dans la participation, au contraire, il n'y a pas d'être moral, il n'y a pas de biens sociaux ; chacune des

(1) Pau, 1» juin 4864, et Cass., 8 mai 4807 (J.P.67J.225).

titre ni, des sociétés. — Art. 47 et 48, n° 598. 381

parties garde son individualité parfaitement distincte, et n'est tenue de mettre rien en communauté : les parties sont libres de stipuler telles conditions qu'elles jugeront à propos ; d'imposer à chacune d'elles des obligations et des devoirs particuliers ; mais la convention ne doit pas avoir d'autre but que de partager, quand l'opération ou les opérations seront achevées, la perte ou le bénéfice qui en sera résulté. Ainsi, si la collaboration peut résulter des conventions des parties, elle n'est pas nécessaire et n'aura pas lieu en commun; et l'industrie, comme les capitaux, les marchandises, comme tous autres objets matériels, restent distincts. C'est cette circonstance spéciale de toute participation, qui s'oppose invinciblement à ce qu'elle puisse être considérée comme une société, puisque ce dernier contrat a un point de départ tout opposé et n'existe qu'à la condition d'une mise sociale devenant un patrimoine commun (1) : ainsi encore, et par la même raison, la participation, à la différence de toute société commerciale, ne forme pas un corps moral distinct en dehors des individus qui le composent, et au nom duquel on puisse intenter une action (2).

Chaque intéressé agit donc avec ses fonds et pour soi avec une entière indépendance ; il gère comme il l'entend, conduit ses opérations comme il veut, et ne doit à son coparticipant qu'un compte des profits et des pertes qui se partagent d'après les conventions, et sauf, bien entendu, la responsabilité qui serait encourue pour dol ou pour fraude, ou même pour fautes. Ce n'est donc pas sans doute une condition de doctrine que la participation

(4) Bordeaux, 22 août 4860; Cass., 47 joill. 486* (S.64.2.49 et 62.4.374). (2) Bastia, 25 avril 4855; Cass., 5 mai 4858 (S.55.2-422 et 59.4 .2?3); 49 fév. 48t)8(S.68.4.297).

382 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

ait lieu pour une ou plusieurs opérations déterminées à l'avance et devant s'accomplir dans un délai fixé ; mais ce sera presque toujours une condition de fait pour empêcher la participation de dégénérer en société.

Ce serait aller trop loin, sans aucun doute, que de prétendre que les participants ne peuvent , si telle est leur volonté, établir entre eux une communauté. Cette communauté résultant d'une convention expresse ne suffit pas à elle seule, si les participants n'ont jamais agi de manière à révéler une société, pour faire regarder la participation comme une société en nom collectif. Mais ce que nous voulons dire, c'est que la communauté des mises, loin d'être^de l'essence de la participation comme elle l'est des autres sociétés commerciales, ne peut exister que par suite d'une stipulation particulière. « Dans la participation, a dit le tribunal de commerce de Rennes, et à la différence de la société-personne, dont l'être ou préposé de raison personnifié par le gérant, représente les capitaux de tous les associés, et rend tous ceux-ci responsables, puisqu'ils l'ont créé, il ne peut y avoir de patrimoine propre à la société, distinct du patrimoine des associés; mais rien ne s'oppose, cependant, à ce qu'il y ait mise en commun d'une chose, copropriété des apports, puisque la loi a laissé toute liberté aux participants pour régler à leurs convenances leurs intérêts et leurs relations intérieures, comme leurs rapports individuels vis-à-vis des tiers » (1).

599. Nous n'admettons même pas que le participant achetant en son nom agisse comme commissionnaire du participant inactif et que, par suite, celui-ci devienne propriétaire de plein droit, pour sa part, de la chose

(1) Trib. comm. de Rennes, 47 août 4855, et Rennes, 28 janv. 4856 (S.57.2.40).

titre m, des sociétés. — Art. 47 et 48, n° 599. 383

achetée ; rien ne nous démontre l'existence du contrat de commission en pareille circonstance. Si le participant inactif a avancé les fonds, il a suivi la foi de son participant et ne peut revendiquer, s'il n'a aucun droit de préférence ; et l'acheteur est seul propriétaire sous l'obligation de restituer les fonds empruntés par lui (1). S'il n'a pas avancé les fonds, il n'est pas tenu, en cas de faillite, de se livrer des marchandises achetées, car il ne s'est engagé à autre chose qu'à supporter sa part dans les pertes, une fois l'affaire liquidée.

Si, peu d'instants après que le participant a acheté les marchandises, objet de l'association, elles viennent à périr, son associé ne supporte pas cette perte pour sa part en qualité de propriétaire, car aucune partie de ces marchandises n'a jamais été sa propriété, mais le dommage souffert par l'acheteur est une suite directe de l'affaire traitée en commun, et son participant ne peut refuser de l'indemniser jusqu'à due concurrence. Telles sont, nous le croyons du moins, les règles qui devraient être suivies.

MM. Delamarre et Lepoitvin ont soutenu des principes différents que nous ne pouvons admettre (2).

Par suite de ces règles, l'un de ces participants ne pourrait pas, évidemment, agir contre un tiers débiteur de son participant, comme exerçant les droits et actions d'un être moral représenté par la participation (3), pas plus que le débiteur ne pourrait se libérer en payant au participant de son créancier; l'un n'est ni l'associé ni le

(1) Rouen, 49 janv. 4844; Dalloz, Rép., n. 4684; Cass., Vo juill. 48iG (D.P. 46.4,273).

(2) Delamarre et LepoitYiD, t. 5, n. 424, et suppléai., p. 346; 28 édit., t G, n. 94 et s.

(3) Bastia, 2 '5 avril 48oo (S.65.2.4S2).

384 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

mandataire de l'autre (1). Ces principes étaient enseignée déjà par l'école italienne et n'ont jamais varié : « Neque participes, dit Casaregis, agere possunt contra de- « bitores societatis, neque conveniri valent a creditoribus so~ « cietatis (2). »

60®. Conformément aux principes que nous venons de poser, le participant reste seul propriétaire des marchandises qu'il a acquises avec ses propres fonds ; son coparticipant ou les créanciers personnels de celui-ci n'ont aucun droit sur cette propriété. Si cet acheteur les adresse à son associé, il n'en reste pas moins propriétaire ; et ils doivent être considérés, l'un comme un commettant ordinaire, l'autre comme un dépositaire, un mandataire. En cas de faillite, le premier conserve donc le droit et le privilège de revendiquer sa marchandise, et, si elle a été vendue par l'associé, le prix qui en est encore dû. Il doit seulement compte du bénéfice que pourra donner l'opération (3). « En un mot, dit M. Vincens, celui qui a fait l'avance n'a rien aliéné à l'intéressé, qui n'a pas fait sa mise, même en lui confiant les effets et les soins de la revente. Ce n'est, en ce cas, que pour le profit ou la perte finale, et non pour la propriété, qu'ils sont associés (4). » C'est par suite de ces principes qu'il a été jugé que dans une participation, les écritures de l'un et de l'autre participant qui s'accordent à débiter l'associé non propriétaire de la moitié des marchandises, objet de l'association, n'ont pas d'autre but ni d'autre effet que de constater ce qui est dû par le coparticipant

(4) Contra, Cass., 47 janv. 4826; Dalloz, Rép., n. 1673.

(2) Casaregis, dise. 39, n. 38 et s. Sic, Rote de Gênes, déc. 44, n. 56, 64, 80, 448 et s.

(3) Cass., 7 août 4838 (S. 38. 4. 694 ); Bruxelles, 45 mars 4808; Rouen, 20 avril

(4) Yinccns, t. 4<Vp. 380.

titre ni, des sociétés. — r Art. 47 et 48, n° 600. 385

à celui qui a fait les avances, mais ne constituent pas une vente (1). C'est une simple mention de la convention existant entre les participants et non un transport de propriété (2).

Entre participants, la propriété n'est jamais présumée commune, et, d'un autre côté, la nature des rapports qui existent entre eux répugne à l'idée d'une vente, car ils ne sont pas associés pour se faire mutuellement des ventes, mais bien pour acheter à des tiers ou leur vendre, en partageant, l'opération une fois terminée, le bénéfice ou la perte.

Nous ne pouvons donc encore que donner une approbation complète à l'arrêt de la Cour de Paris, jugeant que chacun des participants, lorsque l'association a pris fin, a droit au prélèvement de ses apports en nature, qui sont restés sa propriété individuelle, ainsi qu'au partage des objets achetés en commun : le gain et la perte se répartissent entre les participants, sans qu'il en résulte autre chose qu'une créance de l'un contre l'autre, tant pour les avances qui peuvent avoir été faites par l'un des deux que pour le profit réalisé.

En cas de faillite de l'un des participants, l'autre est donc considéré comme créancier ordinaire, ayant le droit de revendiquer dans les cas où la loi le permet et pouvant produire à la faillite pour le montant de ses avances, mais au même titre que les tiers (3).

De participant à participant, et sauf le cas de faillite, qui fait nécessairement intervenir les tiers dans les rapports qui existent entre eux, il semble impossible qu'il y

(4) Cass., 7 août 4838 (J.P.38.2.422).

(2) Cass, 23 fév. et 43 avril 48G4(D.P.64.4.436 et 305), et 40 jany. 4865. Gaz. des Trib., 44 janv.4865.

(3) Paris, 22 déc. 4865 (D.P.66.2.23), et les arrêts cités à la note précédente.