II

386 LIVRE l**. — DD COMMERCE EN GÉNÉRAL.

ait un intérêt pratique à démêler s'il y a eu participation simple ou société véritable au moment de liquider Topération qu'ils ont faite, puisque des règles identiques seront suivies dans l'un et l'autre cas. Si, jusqu'au moment où ils règlent leurs comptes , il n'y a entre eux aucune solidarité; si l'un n'est jamais supposé même le mandataire de l'autre ; si chacun agit pour soi ; si la propriété de l'opération surtout n'est jamais devenue commune, il faut bien admettre, au moment de la liquidation, qu'ils étaient associés pour partager les gains et les pertes, et que chaque participant est tenu envers son associé des pertes survenues, indéfiniment et non-seulement jusqu'à concurrence de sa mise.

601 . Des règles contraires paraissent avoir été suivies quelquefois au moyen âge, où la participation, nous devons le répéter, n'a jamais été bien nettement distinguée de la commandite ; l'on, trouve expressément dit dans la Rote de Gênes : « Participes non tenentur, nisi pro summâ quant exposwrunt in societate (1). » Sans rechercher les difficultés d'exécution que devait rencontrer cette règle, lorsqu'un des participants avait fait des avances, nous pouvons dire que des principes contraires avaient prévalu plus tard et sont suivis aujourd'hui (2). Gomme conséquence de ce principe, si .parmi trois participants, par exemple, l'un devient insolvable, cette insolvabilité tombe à la charge des participants solvables ; et les pertes qui en résultent pour l'opération se partagent par moitié entre les deux autres participants (3).

(4) Rote de Gênes, déc. 44, n. 434. Sic, Casaregis, dise. 39; Straccha, De mercat., n. 23. V. Code allemand, art. 255.

(2) Aux autorités citées ci-dessns, J. Pothier, u. C3, 404 et 402. Siê, Troplong, H. 555 ; Bédarride, n. 453.

(3) Cass., 29 mai 4 845 (S.45.4.549).

titre m, des sociétés. ■— Art. 47 et 48, n° 601. 387

Ces règles pourraient être modifiées, sans doute, par des conventions contraires explicites qui devraient être suivies, puisque les tiers sont tout à fait . désintéressés dans un règlement qui ne touche que les associés euxmêmes (1). Ils ont toute liberté pour les stipulations qui les concernent (2). Mais la Cour de Rouen , dont nous venons de citer l'arrêt, en admettant comme parfaitement licite que l'un des participants eût pu stipuler que ses capitaux mis dans la participation seraient productifs d'intérêts et devraient lui être remboursés avant tout partage de bénéfice, n'a pas permis que ce capitaliste pût prétendre avoir, à l'égard des tiers, un droit de préférence sur l'actif de son coparticipant. Les créanciers que l'un des associés s'est donnés, même pour les affaires sociales, sont sur un pied d'égalité avec ses créanciers personnels ; ils ne peuvent avoir, ni les uns ni les autres, de privilège sur la chose mise en participation qui est restée la propriété de la personne avec laquelle ils ont contracté (3).

Dans le contrat de société, l'associé qui devait apporter une somme d'argent et qui ne l'a point fait, ou qui a pris des sommes dans la caisse sociale, devient de plein droit, et sans demande, débiteur des intérêts à compter du jour où cette somme devait être payée, ou bien du jour où elle a été prise (C. civ., art. 1846) ; cette règle ne serait point applicable au participant (4), sauf, s'il y avait lieu, les dommages-intérêts dus par suite de l'inexé-

(4) Troplong, n. 845.

(2) Rouen, 49 janv. 4844 (S.44.2.393).

'(3) Cass., 2 juin 4834 et 49 mars 4838 (S.34.4,603 et 38.4.343) ; Troplong, n. 82.

(4) Cass., 44 mai 4857 (S.57.4.843), et Poitiers, ^5 mai 4844. Contra, Rennes, 6 mai 4835; Dalloz, Rép., n. 4647;.

388 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

cution d'un engagement légalement contracté, mais non plus en vertu des règles du contrat de société, qui ne peuvent être invoquées.

Les participants ne doivent pas être tenus de rembourser à leur coparticipant la portion de ses avances correspondante à leur intérêt, avant le compte définitif des profits ou des pertes qu'a entraînés l'opération, s'ils ont consenti, en effet, à faire des avances ; car il faut dire que dès que les participants ne sont pas copropriétaires de la chose achetée par le gérant et maîtres de l'affaire, il est rationnel qu'ils ne soient pas tenus de contribuer au paiement des choses achetées. Mais il doit arriver fréquemment que des conventions particulières, parfaitement licites, établissent des règles différentes ; et si le juge du fond décide, en fait, que les fonds nécessaires pour l'achat des marchandises devaient être fournis par égales portions par tous les associés, et non avancés par l'un d'eux, la Cour de cassation ne peut que respecter cette décision (1).

6©^. Il résulte de ce que nous avons dit plus haut, qu'aucun principe ne limite la durée d'une participation et qu'elle peut être contractée pour plusieurs années et embrasser une suite d'opérations ; dans ce cas, le règlement à faire entre associés, pour les bénéfices et pour les pertes, doit-il être renvoyé après la liquidation définitive et l'expiration du terme assigné à l'association, comme dans le cas plus fréquent, où la participation est réduite à une opération unique? La Gourde Rouen a, avec raison, décidé le contraire. En ce qui concerne les relations des participants entre eux, en effet, l'association reste soumise à toules les prescriptions résultant

(1) Coss., 22 août 486S (D.P,65.4.332).

titre m, des sociétés. — Art. 47 et 48, n° 602. 389

des principes généraux du droit sur les sociétés, toutes les fois que la convention, ou un usage assez constant pour en tenir lieu, n'y a pas dérogé ; et il est de principe, comme d'usage, que dans les sociétés commerciales, les bénéfices ouïes pertes se répartissent chaque année entre les associés, tels qu'ils résultent de l'inventaire, auquel il y a nécessité de procéder. La participation relative à une opération unique, momentanée, implique d'ordinaire, pour les participants, l'obligation de ne se faire compte qu'aprèsla liquidation de l'affaire ; mais cet usage, qui se justifie par la nature du compte à demi, ne peut être invoqué lorsqu'il s'agit d'opérations répétées pendant le cours de plusieurs années. S'il est rationnel d'attendre le résultat d'une affaire pour en partager les bénéfices et les pertes, il est aussi d'une nécessité impérieuse, dans d'autres circonstances, que les associés se tiennent réciproquement compte, à des époques déterminées, soit par la convention, soit par l'usage, des résultats accomplis. Dans des opérations considérables et qui doivent embrasser plusieurs années, renvoyer le règlement à l'époque de la liquidation définitive, ce serait faire supporter souvent, à l'un des participants seulement, un découvert qui doit peser sur tous.

Au reste, il faut insister surtout sur ce point, que les règles rigoureusement appliquées de la participation amèneraient, comme conséquence, qu'à chaque opération le règlement devrait être fait; le bénéfice ou les pertes réparties. On admettra aisément, sans doute, que ce règlement soit remis au moment d'un inventaire, dont la convention a pu fixer l'époque, ou qu'à défaut chaque participant pourra exiger une fois par an ; mais, en aucun cas, on ne pourra prétendre qu'il faut attendre l'expira-

390 LHRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

tion d'un temps plus long, s'il a été fixé pour la durée de la participation (1).

«503. C'est dans les rapports avec les tiers surtout, qu'il y a un intérêt très-grand à distinguer la participation de la société ; dans le premier cas, en effet, il n'existe entre les coparticipants aucune solidarité ; nous savons que la solidarité est, au contraire, de l'essence des sociétés commerciales. Cette règle a cependant été controversée en ce qui concerne les participations.

L'ordonnance de 1673 ne parlait pas des associations en participation, et les laissait par suite sous l'empire du droit commun, qui ne permet de s'engager et de stipuler que pour soi-même. Le Code de commerce, sans doute pour n'être pas accusé, comme l'a été quelquefois la loi de 1673, d'avoir ignoré l'existence de pareilles associations, les a nommées, a cherché à les définir, mais a voulu seulement maintenir d'une manière explicite les règles que la jurisprudence avait établies à l'égard de ces associations, auxquelles il refuse avec intention le nom de société, « II n'y avait point anciennement de solidarité, disent MM. Delamare et Lepoitvin, il n'y en a donc point davantage aujourd'hui. Non-seulement il n'y avait point de solidarité, mais le créancier n'avait même pas d'action contre le participant avec lequel il n'avait point traité. Par la même raison, il en est encore ainsi, et rien de plus juste, de plus conséquent. En effet, si l'on donnait une action au créancier contre le participant avec lequel ce c/éancier n'a pas contracté, il faudrait aussi en donner une à ce participant [contre le créancier pour forcer celui-ci à l'exécution d'un contrat, qu'il aurait

(4) Rouen, 34 juill. 4845 (J.P.46.4.329); Bédarridc, n. 467; Dalloz, Rép., n. 4654.

titbe ni, des sociétés. — Art. 47 et 48, n° 603. 391

fait avec l'autre associé. Or cette double action anéantirait l'association fiduciaire que la loi autorise. Elle supposerait un contrat entre des parties qui n'ont pas contracté ; ce serait altérer l'inflexibilité d'un fait ; dans un tel système, il n'est plus de participation possible, et l'on ne s'explique pas comment des tribunaux ont pu juger que le participant étranger au contrat de son associé est, non-seulement débiteur, mais débiteur solidaire d'un créancier avec lequel il n'a eu aucune négociation » (1).

L'action dans ce cas ne procéderait ni de la convention, ni de la loi ; MM. Delamarre et Lepoitvin soutiennent contre Merlin (2) qu'elle ne résulte pas davantage de l'équité, que l'on a souvent et mal à propos invoquée dans cette occasion. Ainsi on a dit et répété : Vous ne pouvez pas vous enrichir aux dépens d'autrui. « L'objection, répondent MM. Delamarre et Lepoitvin, n'est qu'une pétition de principe dans laquelle on suppose ce qui n'existe pas ; je ne m'enrichis du bien de personne : meim recepi. En effet, quand vous prêtez une somme à Jacques, vous l'en faites propriétaire et devenez son créancier. Cela est des premiers éléments. Si donc quelque chose de cette somme est parvenu jusqu'à moi, je le tiens de Jacques, qui en avait le dominium, et non de vous, qui le lui aviez transféré. Avais-je à m'enquérir d'où provenait cet argent ?

€ Il n'en est pas autrement lorsqu'en donnant du terme à Jacques, vous lui vendez de la marchandise, dont la revente tourne à mon profit. C'est comme si vous lui aviez prêté le prix de la facture (3). »

(i) Contr. de comm., t. 2, n 246; 2e édit, t. 3, n. 32.

(2) Quest. de droit, v° Société, § % n. 2.

(3) Contr, de comm., t. 2. d. 252; 2* édit., t. 3, u. 38.

392 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

Il n'y a pas de milieu possible : ou les participants, employant une désignation mensongère , ont cherché à dissimuler une véritable société en nom collectif, et alors ils seront soumis aux conséquences qui doivent en résulter ; ou bien ils sont restés simples participants, et, dans ce cas, aucune solidarité, aucune action des créanciers contre ceux avec qui ils n'ont pas traité. Si, par suite d'une affaire traitée loyalement avec Pierre, Paul a réalisé un bénéfice, est-ce qu'il peut devoir compte à un tiers qui se trouvera victime de la confiance qu'il avait eue dans Pierre? Ce tiers peut-il dire que Paul s'est enrichi à ses dépens? Dans de pareilles conditions, aucun commerce ne serait possible. Celui qui achète des marchandises n'a jamais eu besoin, pour en devenir légitime propriétaire, de s'informer si le vendeur en doit encore le prix.

604. Plus de possibilité d'équivoquer sur une prétendue lacune, disent MM. Delamare et Lepoitvin. Le Code de commerce reconnaît in terminis les associations en participation, indépendamment des sociétés, et ne leur donne d'autres règles que les conditions convenues entre les participants. Il ne personnifie point la participation ; celle-ci, bien différente des sociétés, n'est point, en dehors des associés, une personne morale, un nom social, en un mot, une raison qui les représente tous, ou qui'représente les capitaux de tous. Son existence n'est même pas révélée, parce que, comme le dit nettement Savary, elle n'importe en façon quelconque au public, La loi n'avait donc rien à régler : aussi n'a-t-elle rien réglé touchant l'intérêt du tiers qui se mettrait en rapport avec tel ou tel individu, membre d'une pareille association, que ce tiers ignore. C'eût été une inconséquence, un non-sens. Tout a été laissé, tout devait être laissé. sous les règles

titre m, des sociétés, — Art. 47 et 48, n° 604. 393

générales des contrats. Or, une de ces règles de bon sens et d'équité, c'est que nul n'est tenu par le contrat d'un autre : Nemo est alterius contracta obligatus » (1).

La seule question à résoudre, en cas de contestation, est donc celle-ci : y a-t-il société en nom collectif dissimulée, ou y a-t-il simplement association en participation? Dans le premier cas, les règles sont connues; dans le second, aucune solidarité; aucune action que celle qui résulte directement du contrat entre les personnes qui y sont intervenues en leur propre et privé nom.

Ce n'est donc pas une exception aux principes que nous venons d'établir que de constater que si les participants ont agi collectivement, et ont laissé croire qu'ils étaient associés purs et simples, ils deviennent solidaires : tout autre système favoriserait par trop évidemment la fraude.de personnes agissant collectivement pour inspirer le crédit, et se réfugiant dans l'allégation d'une prétendue participation , pour éviter d'accomplir les obligations contractées (2). Si les créanciers disent et prouvent qu'il y a eu véritable société, ce n'est pas parce qu'on aura évité de se conformer aux formalités et à la publicité requises, que les débiteurs se trouveront à l'abri. Des actes d'immixtion et d'exécution volontaires entraîneraient également la responsabilité des participants dans les conventions passées par l'un d'eux seulement.

En cas de difficulté, pour décider ces questions de fait, les tribunaux apprécieraient.

(<) Contr. de comm<, t. 2, n. 254 ; 26 édit.. t. 3, n. 37. (2) Cass. , 23 juill. 4877 (D.P.78.4 .88).

394 LTVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

La jurisprudence paraît se fixer dans un sens conforme à ces règles (1), qui sont adoptées par presque tous les auteurs (2).

Il est bon de faire observer que dans les espèces jugées par quelques-uns des arrêts cités comme contraires à l'opinion que nous soutenons, l'obligation avait été contractée conjointement et en commun par tous les participants, et non plus seulement par l'un d'eux, et au profit et dans l'intérêt de l'association ; mais les Cours ne s'appuient pas sur cette circonstance qui aurait justifié la décision rendue; les juges peuvent, en effet, s'ils reconnaissent et déclarent que l'obligation, dont l'exécution est poursuivie, a été contractée conjointement par tous les participants, prononcer contre eux la solidarité; aucun doute n'existe à cet égard (3).

Cette règle a été appliquée particulièrement lorsque l'engagement a été contracté par le représentant commun de tous les associés. Dans ce cas, il y a solidarité contre eux (4).

Les Godes étrangers les plus récents ont explicitement consacré ces règles : « Ces associations, dit le Code néerlandais, ne donnent action aux tiers que contre c

(4) Paris, 9 avril 4831 ; Cass., 2 juin 4834, et 49 mars 4838; Paris, 47 nov. 4848; Dalloz, Rép., c. 4656; Cass.,' 9 janv. 4824 ; Paris, 22 nov. 4834; Bruxelles, 48nov. 4845; Cass., 8 janv. 4840; Bruxelles, 45 avril 4848; Cass.,3janv. 4822; Bordeaux, 9 janv. 1826; Bordeaux, .43 avril 4848; Cass., 43 fe'v. 4843; Dalloz, Rép., n. 4663 et 4664; Lyon, 26 janv. 4849; Bordeaux, 23 juin 4853; Agen, 23 nov. 4853 (S.51 .2.399, et 54.2.23 ; Aix, 46 mai 4868 (D.P.70.2.48) ; 4 juin 4868 (DP. 69.2.242); Poitiers, 6 avril 4870 (D.P.70 2.492). — Contra, Paris, 26 juin 4824 ; Metz, 7 fév. 4822 ; Bordeaux, 2. avril 4832 ; 34 août et 23 fév. 4836 ; Caen, 9fév. 4824; Cass., 48 nov. 4829; Dalloz, Rép.,u. 4655 et 4660.

(2) Troplong, n. 780 à 802 ; Vincens, t. 4", p. 378 ; Delanglc, n. 603 et 604; Malinier, n. 597; Massé, n. 4983; Bédarride, n. 433 et. s. — Contra, Pardessus, 4049 ; Malpeyre et Jourdain, p. 264 et s.; Bravard, p. 88.

(3) Bordeaux, 49 juill. 4830 (S.34.2.75) ; Colmar, 29 avril 4850, et Metz, 2 nov. 4854(S.55.3.426); Cass., 40 août 4875 (S.76.4. 424).

(4) Cass., 40 août 4875 (DP.77 4.440).

TITRÉ ni, des sociétés. — Art. 47 et 48, n° 604. 395

des associés avec lequel ils ont contracté (1). » Mais, momentanée ou prolongée, concernant une affaire née ou une affaire à naître, une opération simple ou des opérations successives, dès l'instant que la participation ne reste pas concentrée dans des rapports intérieurs, elle est une société collective; le nom de participation est inexact, il ne lui appartient pas (2).

Il résulte donc bien des règles que nous venons de poser que les créanciers d'une association en participation n'ont d'action que contre celui avec qui ils ont traité; mais, dans le cas où l'opération a donné des bénéfices, les créanciers de l'association ont-ils des causes légitimes de préférence (G. civ., art. 2093) en ce qui concerne les co~ participants, et peuvent-ils les primer? La Cour de cassation a répondu que les sommes représentant ces bénéfices étaient le gage du créancier, aux termes des art. 1864 et 2093, C. civ. (3).

Nous ne croyons pas que la participation puisse être régie par les principes des sociétés civiles auxquelles est applicable l'art. 1864, G. civ., pas plus que par les principes des sociétés commerciales, ni qu'il y ait lieu d'invoquer Fart. 2093, G. civ., pour en faire sortir un privilège. Mais, jusqu'au moment où ces bénéfices ont été distribués, celui qui avait donné les moyens de les faire naître a, pour ainsi dire, un droit de rétention qu'il peut conserver par une saisie-arrêt : il serait inique que les coparticipants s'enrichissent ici à ses dépens : c'est un principe toujours respecté. Mais si, avant toute saisiearrêt, ces bénéfices ont été distribués, le créancier ne

(1) Code néerlandais, art. 58; Code espagnol, art. 356 et 357; Code allemand, art. 269.

(2) Troplong, Sociétés, n. 499.

(3) Cass., M août 4864 (D.P.65.4.302).

396 LIVRE 1er. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

peut avoir un recours contre les participants qui n'ont reçu que le paiement d'une dette légitime.

Ajoutons que l'arrêt de cassation semble avoir considéré la participation comme formant un être moral distinct des participants. Cette règle ne saurait être admise. L'arrêt doit donc être considéré comme un arrêt d'espèce.

6©5. Les Cours d'appel sont souveraines pour décider les difficultés qui peuvent naître pour savoir quelle est la véritable qualification qui doit être donnée à la réunion d'individus se disant simples participants, et pour reconnaître si, sous cette forme apparente, il ne se cache pas une véritable société, ou bien si ce n'est pas l'hypothèse contraire qui s'est réalisée.

Nous avons déjà parlé de la première hypothèse (V. suprà, n08 603 et s.). En ce qui concerne la seconde hypothèse , dans l'état de la législation , a dit la Cour de cassation, « la question de savoir si une association commerciale en participation constitue une pure association ou une société qui a pour objet de faire le commerce d'une manière générale, est une question de fait exclusivement dévolue à l'appréciation des juges du fait (1). »

Ainsi les Cours d'appel ont pu décider qu'une association qualifiée dans un acte public de société en commandite par ceux qui l'avaient souscrit, ne devait pas être rangée dans cette classe, à raison des stipulations contraires aux règles de cette société, comme l'obligation de supporter les pertes par moitié, et n'était pas cependant une société en nom collectif, mais bien une simple participation, « dont l'existence n'est pas incompatible

(4) Cass.,8 janv. 4840 (J.P.40.4.468). ~ Sic, Cass., 5 juffl. 4825; 30 avril 4828; 7 déc. 4836 (S.37.4. 650).

titre m, des sociétés. — Art. 47 et 48, n° 606. 397

avec le but annoncé de se livrer à l'exploitation d'une branche de commerce non limitée, soit dans son extension, soit dans la durée de ses opérations (1). » Leur décision ne peut être soumise à aucune censure; mais, une fois la qualification donnée à l'acte intervenu entre les contractants, il n'appartiendrait plus évidemment aux Cours d'appel d'en modifier arbitrairement les effets.

606. En s'appuyant sur les expressions de la loi, on a soutenu qu'il n'était pas possible de trouver une association en participation dans la convention n'ayant pour but que Y achat en commun ; l'art. 48, disait-on, établit que les associations en participation sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce, et l'art. 632 ne répute acte de commerce que Yachat de marchandises fait pour revendre. Ce raisonnement n'était qu'une chicane. Si la convention excluait l'idée de revente en commun, il n'en restait pas moins certain que chacun des participants avait acheté dans le but de revendre, mais en particulier et non pas en commun : « La convention d'acheter en commun , a dit la Gour de cassation , a suffi, aux termes de l'art. 48, G. comm., pour constituer une association en participation, soit que les participants eussent dû revendre aussi en commun les objets achetés, soit qu'ils eussent dû seulement les partager entre eux après leur achat (2). »

Ces sortes d'associations sont communes à la veille d'une adjudication publique ; et la Gour de cassation a décidé avec raison qu'elles étaient licites et valables, si, d'ailleurs, les participants n'avaient rien fait pour

(4) Agen, 23 nov. 4853 (S.54 2.23).

(2) Cass,, 4 déc. 4839 (J P.39.2.S69). Sic, Delangle, n. 646 ; Bédarride, n, 450 Conlrà, Malpeyre et Jourdain, p, 262.

398 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

écarter d'autres soumissionnaires ou enchérisseurs (1).

L'opération par laquelle les participants se partagent entre eux le bénéfice du marché, est appelée dans la pratique : revidage.

@S*7. La Cour de Paris a jugé que bien que la participation ne constitue pas une personne morale, néanmoins les associés en participation peuvent nommer un liquidateur chargé de représenter leur association après qu'elle a pris fin et ayant qualité pour agir en justice, sans que les participants aient besoin d'être mis en cause (2).

Cet arrêt a été l'objet, de la part de M. Labbé, de critiques que nous croyons fondées. Après avoir rappelé que nul en France ne plaide par procureur, il ajoute que le liquidateur ne peut être à la société dissoute que ce que le gérant était à la société existante. Si la société, de son vivant , était une personne morale, elle conservera sa personnalité jusqu'à la fin de la liquidation et le liquidateur pourra ester en justice, au nom et comme représentant de la société en liquidation. Ce n'est même pas sans effort, nous le dirons tout à l'heure, que cette règle a été créée- et admise par la doctrine et par l'usage ; mais si la société n'a jamais constitué un être de raison, elle ne saurait le devenir après sa dissolution ; le liquidateur d'une association en participation ne peut être que le mandataire de plusieurs personnes qui ont entre elles des intérêts communs et rien de plus; il ne peut agir en justice, au nom d'une unité, d'un corps qui n'a jamais existé, et qu'un acte de dissolution, à coup sûr, n'a pu faire naître (3).

(4) Cass., 23 avril 4834 (S.34.1 .746).

(8) Paris, 24 mai 1862 (S.63.2.201).

(3) Sic, Paris, 8 août 4870 (D.P.7I.2.7); Ah, 2 mai 4871 (J.P.74.837).

titre m, des sociétés. — Art. 49 et 50, no 608. 399

Les membres d'une participation peuvent donc conférer à l'un d'eux ou à un étranger le pouvoir d'éteindre leur passif, de régler leur compte, de déterminer leurs parts; mais ce liquidateur ne peut avoir qualité pour agir en justice au nom de la participation dissoute, et n'est qu'un simple mandataire.

Article 49.

Les associations en participation peuvent être constatées par la représentation des livres, de la correspondance, ou par la preuve testimoniale, si le tribunal juge qu'elle peut être admise.

Article 50.

Les associations commerciales en participation ne sont pas sujettes aux formalités prescrites pour les autres sociétés.

SOMMAIRE. L

608. La formation d'une participation n'est soumise à aucune formalité;

moyens de preuve en ce qui concerne les participants et les tiers ;

preuve testimoniale. 009. Les mêmes règles sont applicables à la dissolution.

608. Aucun acte n'étant nécessaire pour contracter une semblable association , aucune formalité ne devait être imposée pour la constater : c'est ce que décide l'article 49 ; mais il était facile de prévoir que des difficultés pourraient s'élever pour en prouver l'existence , même entre les participants. La loi a donné toute facilité pour arriver à cette preuve et toute latitude aux juges ; l'aveu des parties suffirait (1).

(4) Colmar, 21 mai 4843.

400 LIVRE Ier. — DU COMMERCE EN GÉNÉRAL.

La représentation des livres est le premier moyen de preuve auquel la loi ait pensé, puisqu'ils doivent contenir la trace de toute opération faite par les commerçants ; et il faut décider, sans hésiter, que dans ce cas au moins, les livres, même irréguliers, ou les livres auxiliaires, peuvent être invoqués : aucun ne doit être exclu (1).

La loi a dû parler ensuite de la correspondance, parce que les participations se forment souvent par lettres missives.

Enfin le tribunal peut, en pareille circonstance, à plus forte raison encore que dans toute autre matière, admettre la preuve testimoniale, que la loi a expressément nommée.

On avait demandé au Conseil d'État si, pour admettre la preuve testimoniale, un commencement de preuve par écrit serait nécessaire : « Sans doute , répondit Regnaud de Saint-Jean-d'Angely , les tribunaux seront très-réservés à admettre ce genre de preuves, quand il ne sera pas appuyé d'un commencement de preuve par écrit (2). » Mais, toutefois, il faut ajouter qu'ils ont toute latitude à cet égard ; le texte ni la discussion n'ont eu pour résultat d'établir une règle absolue ; journellement, dans les foires, des associations de ce genre se forment pour un moment entre gens qui ne savent même pas écrire; et la preuve testimoniale sera souvent la seule qui puisse être invoquée. Si, dans cette occasion, les tribunaux conservent le pouvoir de rejeter ce moyen de preuve, il est hors de doute qu'ils ont liberté entière pour l'admettre (3).

(4 ) Aix, 4 « mai 4 84 8 ; Cass. , 4 4 mai 4 859 ; Dalloz, Rép. , y0 Société, n A 63 1 ; Bé darride, n 458.

(2) Procès-verbaux, 45 janr, 1807 ; Locré, t. 47, p. 494.

(3) Cass., 9 nov. 1820, et 30 ayril 1828; Dalloz. Jlép., n. 4036.

titre in, des sociétés. — Art. 49 et 50, n° 609. 401

Encore moins exigera-t-on, s'il y a un écrit, qu'il ait été rédigé conformément à l'art. 1325, G. civ., et en autant d'originaux qu'il y a de parties intéressées ; un arrêt contraire de la Cour de Colmar ne peut être suivi (1). Cet acte, quelle que soit son imperfection, n'en reste pas moins un moyen de preuve qui ne peut être rejeté, puisque la participation n'est soumise à aucune formalité ni à aucune condition.

Les tiers, à l'égard desquels aucune règle n'est prescrite, peuvent-ils également invoquer les trois genres de preuve énoncés par l'art. 49 , et particulièrement la preuve testimoniale, même sans un commencement de preuve par écrit ?

Cette question rarement sera soulevée; l'existence d'une participation, nous l'avons déjà dit, ne peut avoir d'intérêt pour les tiers ; ce fait, controversé au Conseil d'État, y a été établi par la discussion (2). C'est en s'appuyant sur cette circonstance, purement de fait, que M. Bédarride refuse aux tiers le droit de prouver l'existence de la participation ; et cependant il prévoit deux hypothèses, où la règle qu'il enseigne ne devrait pas être suivie (3). 11 semble plus rationnel de poser en principe, ainsi que le fait M. Dalloz, que toutes les fois- que les tiers auront intérêt à établir l'existence de l'association, ils pourront le faire, et alors par tous les moyens autorisés par Part. 49 ; et cette règle, parce que les cas seront très-rares où elle devra être appliquée, n'en est pas moins certaine (4).