LIVRE I<*, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE

Par suite de décès ou de démissions formelles, le conseil peut encore se trouver réduit à un nombre inférieur à celui que la loi exige. Quelle que soit la cause qui a amené cette vacance, il doit y être pourvu dans le plus bref délai possible, sous les peines portées dans les articles que nous verrons tout à l'heure ; mais quelque célérité qui soit apportée, un espace de temps devra nécessairement s'écouler; en attendant, la société devrait continuer de fonctionner et les actes accomplis seraient réguliers (1). Dans ce cas, ce n'est pas seulement au gérant, mais aussi aux membres du conseil, sous peine d'engager leur responsabilité, qu'est imposé le devoir de convoquer l'assemblée des actionnaires.

La loi, en voulant que le conseil soit composé de trois membres au moins, a laissé toute liberté d'en nommer un plus grand nombre ; en usant de cette faculté, on évitera tout embarras et la nécessité de recourir à une convocation imprévue de l'assemblée générale pour une circonstance fortuite (2) ayant abaissé le nombre des membres du conseil au-dessous de trois.

Dans tous les cas, les membres du conseil de surveillance, bien que nommés pour un temps déterminé, ne peuvent cesser leurs fonctions qu'après qu'il a été pourvu à leur remplacement, soit sur la demande des gérants, soit sur leur provocation personnelle, et jusque-là ils continuent à être responsables des opérations de la gérance (3).

G58. La Cour d'Aix a eu à décider que lorsqu'il n'y a qu'un commanditaire, il n'a pas besoin d'être repré-

(4) Vavasscur, n. 439 ; Rivière, n. 59 ; Beslay, t. 5, n. 544.

(2) Mathieu et Bourguignat, n. 60 ; Vavasscur, n. 139; Rivière, n. 59; Ameliuc; n. 46.

(3) Cass., 22 jaiiy. -1872 (S.72/U4).

loi du 24 juillet 1867. — Art. 5, n° 659. 505

senlé par un conseil de surveillance ; il peut exercer luimême et directement la surveillance à laquelle il est intéressé ; et les dispositions de la ioi recevraient une fausse application , si on leur faisait régir un cas pour lequel elles n'ont pas été faites (1); la société n'en aurait pas moins une existence légale.

S'il n'y a que deux ou trois commanditaires , ils feront tous partie du conseil de surveillance.

Nous ne pouvons admettre que la loi doive être supposée de plein droit avoir établi pour les commanditaires une règle analogue à celle qui résulte, pour les sociétés à responsabilité limitée et pour les sociétés anonymes, d'un texte formel et positif, que l'on a cru nécessaire d'écrire ; et la société, pour nous comme pour les autorités que nous avons citées, sera parfaitement régulière, quoiqu'il y ait moins de trois commanditaires (2).

Mais la société, une fois constituée, les actionnaires primitifs peuvent vendre ou céder une partie des titres dont ils étaient propriétaires. Il n'est pas douteux, quoique la loi n'ait pas été violée, qu'en cas de fraude, toute personne lésée serait admise à réclamer. Il est hors de doute également qu'au moment où , par la négociation d'actions à. diverses personnes, le nombre des associés s'est accru de manière que la loi puisse être exécutée , les dispositions en deviennent obligatoires.

65®. L'opinion générale refusait, sous l'empire de la loi de 1856, à un membre du conseil de surveillance le droit de se faire remplacer par un fondé de pouvoirs ; sous la loi nouvelle, nous verrons qu'une règle contraire a été établie en ce qui concerne les administrateurs des

(4) Aix, 48 nov. 4857 (S.B8.2.473). — Sic, Vavasseur, n. 439; Rivière, n. 55 ; Ameline, n. 48; Beslay, t. 5, n. 529.

(2) Conlrà, Mathieu et Bourguignaf, d. G5.

506 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

sociétés anonymes, mais avec des difficultés extrêmes (V. infrà, n° 732) : ce serait, au besoin, un argument nouveau à l'appui de la doctrine qui a toujours été admise (1).

660. La loi nouvelle veut que le premier conseil no soit nommé que pour une année ; quant aux autres, contrairement à ce que prescrivait la loi de 1856, toute liberté est laissée aux statuts pour déterminer la durée des fonctions, décider que les réélections sont partielles, ou établir toute condition qui n'aurait point pour effet de diminuer les garanties que la loi a voulu donner aux actionnaires.

Les mêmes membres peuvent être indéfiniment réélus ; il en était ainsi sous la loi de 1856, et cette doctrine a été affirmée dans la discussion de la loi nouvelle par le rejet d'un amendement qui restreignait cette faculté (2) ; mais nous croyons qu'il serait, licite d'insérer dans les statuts une clause restrictive que la loi n'a pas voulu imposer, mais qu'aucune de ses dispositions, à coup sûr, n'a prohibée (3).

Les statuts pourraient-ils, au contraire, décider que les membres nommés conserveront leurs fonctions pendant toute la durée de là société? La réponse doit être négative ; le texte est formel pour les soumettre à la réélection (4); toutefois, l'abus serait encore possible, et, si le temps assigné à la durée des fonctions égale presque la durée de la société, si l'intention d'éluder la loi était manifeste, les tribunaux pourraient déclarer la clause

(1) V. Amelinc, n. 50.

(2) ^rapport supplémentaire, n° xv.

(3) Bédarride, n. 81 ; Foureix, n. 47/ï ; VaYasseur, n. 440, Contra, Mathieu et Bourgnigûat, n. 02.

(4) Beslay, t. 5, n. 547 et s.

LOI do 24 juillet 1867. — Art. 5, n° 660. 507

illégale. Nous n'admettons pas non plus qu'on pourrait, à côté et en outre de trois membres ou un plus grand nombre nommés à temps, nommer des membres permanents ou des membres étrangers à la compagnie (1).

Les membres du conseil de surveillance sont des mandataires dont la loi, il est vrai, a pris soin de déterminer la mission et de tracer les devoirs ; peuvent-ils, après avoir été élus conformément aux statuts, être révoqués ad nutim, au gré et suivant le caprice des actionnaires qui les ont nommés? MM. Mathieu et Bourguignat pensent qu'une assemblée générale ne pourrait briser leur mandat, avant le terme voulu, qu'en motivant sa résolution sur une infraction à la loi, un manquement grave à leurs devoirs ou toute autre cause légitime ; et s'ils refusaient de se soumettre, les tribunaux seuls pourraient juger entre la société et eux (2). Ce serait une dérogation aux principes généraux en matière de mandat que nous ne saurions admettre, puisque la loi spéciale est restée muette (3).

Cet article, en exigeant que dans toute société en commandite par actions il y ait un conseil de surveillance dont la loi a réglé le mode de nomination et déterminé les droits et la responsabilité, ne porte aucune atteinte aux principes posés par le Gode de commerce sur les pouvoirs et les obligations du gérant; tout ce que nous avons dit, à cet égard, ne cesse pas d'être applicable quand il s'agit d'une commandite par action, et nous n'avons rien à y ajouter. (V. suprà, nos 540 et 531.)

(1) Contra, Beslay, t. 5, n. 534 et 548.

(2) Mathieu et Bourguignat, n. 64.

(3) Sic, Beslay, t. 5, n. 550 et s.

508 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS, — APPENDICE.

Article 6.

Le premier conseil doit, immédiatement après sa nomination, vérifier si toutes les dispositions contenues dans les articles qui précèdent, ont été observées.

SOMMAIRE

061. Obligations imposées au premier conseil ; comment elles doivent être

accomplies.

662. Manière de procéder si le conseil reconnaît que les dispositions de la loi

n'ont pas été observées.

. L'art. 6 ne fait que rappeler une obligation existant déjà virtuellement sous la loi de 18o6. Le conseil encourrait donc une grave responsabilité en ne vérifiant pas avec soin, immédiatement après sa nomination, si toutes les dispositions contenues dans les articles qui précèdent ont été observées. Toutefois, la responsabilité n'est pas la conséquence nécessaire du fonctionnement de toute commandite irrégulièrement constituée; dans ce cas même, il est facultatif au juge de la prononcer (1); mais ce devoir n'est imposé qu'au premier conseil ; c'est la loi qui le dit : les conseils qui viendront après lui doivent supposer, par cela seul que la société vit et fonctionne, qu'elle est régulièrement constituée.

Il faut se reporter au texte des articles qui précèdent, pour connaître sur quels objets doit porter la vérification ordonnée par l'art. 6.

66&. Le résultat de la vérification, à laquelle il aura été procédé, peut être de fournir la preuve d'une contravention à la loi; on peut hésiter pour savoir ce que le conseil de surveillance doit faire dans ce cas; s'il doit se retirer purement et simplement ; s'il peut pourvoir à

(1) Cass, 8 mars 4876 (76.1.409).

loi du 24 juillet 1867, — Art. 7, n<> G62. 509

l'accomplissement des formalités, dont l'observation régulière serait encore possible et utile ? Nous croyons, avec MM. Mathieu et Bourguignat, que cette dernière opinion est préférable (1).

Toute nullité résultant des clauses mêmes de l'acte social et ayant précédé rengagement même des souscripteurs, est irréparable et entraîne forcément la nullité de la société : s'il s'agit, au contraire, d'une simple omission, ou de l'accomplissement irrégulier d'une formalité pour laquelle la loi n'impose aucun délai, le conseil pourra réparer les irrégularités qui n'ont pas besoin du concours d'autrui, ou provoquer auprès, soit du gérant, soit de l'assemblée générale, les mesures nécessaires.

Il suffira que, jusqu'au moment où les conditions exigées par la loi auront été remplies, la société s'abstienne de toute opération.

Est nulle et de nul effet à l'égard des intéressés toute société en commandite par actions constituée contrairement aux prescriptions des art. 1er, 2, 3, 4 et 5 de la présente loi.

Cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés.

SOMMAIRE

663. Sanction attachée à l'inobservation des formalités exigées; la nullité

doit être prononcée dans tous les cas ; les exceptions proposées ne peuvent être admises.

664. Opérations faites par le gérant avant la conslitution de la société; simu-

lation au moyen de prête-noms.