Opérations sociales commencées prématurément

706. Fraudes punies par l'emprisonnement et consistant à créer une majo-

rité factice, ou à remettre des actions pour un usage frauduleux.

707. Quand il y a lieu de prononcer l'emprisonnement, le fait constitue un

délit, et l'appréciation doit être faite conformément aux principes du droit criminel.

704. L'art. 13 est le premier des articles consacrés aux répressions pénales édictées par la loi du 24 juillet 1867, et qui sont indépendantes des responsabilités purement civiles, dont nous nous sommes occupé jusqu'ici.

Les faits énoncés dans les deux premiers paragraphes, l'émission prématurée et les opérations commencées , étaient prévus par l'art. 11 de la loi de 1856 ; mais, en outre de l'amende, un emprisonnement de huit jours à six mois pouvait être prononcé. La loi nouvelle est plus douce et ne permet que l'application d'une amende de 500 à 10,000 fr.

L'émission ne peut être autre chose que la remise prématurée, à chaque souscripteur, d'un titre ayant la forme qu'il ne devra revêtir qu'après que, les formalités exigées ayant été remplies, la société sera constituée; et cette émission n'est permise que dans les conditions posées par les art. 1, 2 et 3 ci-dessus, sur lesquels nous croyons inutile de revenir.

En se reportant également à l'art. 4, relatif aux apports en nature devant être vérifiés par l'assemblée générale, on voit que dans les cas qu'il a prévus, la société ne peut être constituée qu'après l'accomplissement de certaines formalités ajoutées à toutes celles que les trois premiers articles ont réglées et énumérées. On doit donc

580 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

s'étonner que l'article 43 n'ait pas visé cet article 4, et semble permettre ainsi l'émission d'actions, quelquefois au moins, avant que la société ne soit définitivement constituée. Le cas prévu par l'art. 4 est exceptionnel, sans doute, mais quand il se réalisera, on ne peut comprendre que la loi ne l'ait pas sanctionné ; et d'un autre côté, en matière pénale, il est bien difficile de permettre aux juges de rien ajouter au texte qu'ils appliquent.

Le législateur s'étant abstenu, et quel que soit le motif de cette inexplicable omission, aucune peine ne pourrait être prononcée, et il n'y aurait ouverture, s'il y avait lieu, qu'à une action en responsabilité civile (1).

Le simple fait d'ouverture d'une souscription publique d'actions et de remise aux souscripteurs d'un récépissé provisoire de versement, n'a pas le caractère d'émission d'actions d'une société en commandite non définitivement constituée par la souscription de la totalité du capital social. Par suite, ces récépissés peuvent être au porteur et non nominatifs, quoique l'action souscrite ne soit pas entièrement libérée (2). Nous répétons ici encore qu'on ne peut ajouter à la loi.

La loi n'a pas dit sur qui doit retomber la responsabilité pour émission d'actions ; elle devra, en premier lieu, être imputée au gérant; mais, s'il y a lieu, les juges apprécieront.

La disposition de loi dont nous nous occupons, comme toute loi pénale, doit être considérée comme étant d'ordre public et oblige tous ceux qui habitent le territoire ; elle régirait donc l'émission d'actions appartenant à des

(f) Vayasseur, n. 268 ; 2« édit., n. 745; Mathieu et Bourguiguat, n. 423, (I) Cass., 8 fév, 4861 (S.61J.G67).

loi DU 24 juillet 18G7. — Art. 13, n<> 706. 581

sociétés étrangères, où toutes les précautions prises par la loi deviendraient complètement illusoires (1). Dans ce cas, si le gérant ne pouvait être atteint, il aurait nécessairement des complices en France.

Un arrêt de la Cour de Paris a appliqué une règle contraire ; mais, évidemment, cette doctrine ne pourrait être suivie, ainsi que nous aurons occasion de le dire de nouveau plus tard (2).

705. Le second cas prévu par l'art. 13 est l'acte du gérant qui commence les opérations sociales avant rentrée en fonctions du conseil de surveillance, dit notre article : l'art. 5 ci-dessus dit : « que le conseil est nommé.., avant toute opération sociale; c'est la même idée exprimée de deux manières différentes, puisque l'entrée en fonctions suit immédiatement la nomination, à moins de refus, qui doit être formulé sans délai pour éviter toute responsabilité (3). Ce que veut la loi, c'est de prohiber tout acte engageant la société , toute opération sociale avant la constitution définitive de la société.

^©6. Le troisième et le quatrième paragraphe s'appliquent à un ordre d'idées différent et peuvent entraîner la peine de l'emprisonnement ; les dispositions qu'ils renferment ont été empruntées à l'art. 29 de la loi du 23 mai 1863, spéciale aux sociétés à responsabilité limitée et étendue ainsi aux sociétés en commandite par actions.

Il est peu utile de rappeler et d'analyser ici les discussions très-longues et très-animées auxquelles ces paragraphes ont donné lieu au sein du Corps législatif; nous n'avons qu'à en expliquer le texte définitivement adopté après un renvoi à la commission.

(4) Mathieu et Bourguignat, n. 428 ; Ameline, n. 420.

(2) V. Paris, 43 juin 4872 (S. 72.2.96).

(3) Mathieu et Bourguignat, n. 430; Vavacssur, n, 269; 2e édit., n. 746,

582 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

Les personnes frappées ou se sont présentées: «comme « propriétaires d'actions ou de coupons d'action qui ne « leur appartiennent pas » ; ou bien, « ont remis à des « tiers les actions pour en faire l'usage frauduleux, » que le paragraphe précédent a prévu. Le fait même de se présenter à l'assemblée et d'y émettre des votes qu'on n'avait pas le droit d'émettre ne constitue pas le délit ; il faut, en outre, que ces votes aient eu pour résultat de créer « frauduleusement une majorité factice ».

Ainsi, dans les statuts de quelques sociétés, il est stipulé que les titres d'actions pourront être déposés à la caisse sociale et qu'un récépissé délivré à l'associé suffira pour qu'il soit admis aux assemblées générales. On a cité dans la discussion, comme s'étant réalisé, le cas où ces titres d'actions tirées de la caisse sociale avait été distribués à des affidés, frauduleusement transformés en actionnaires ; ceux-ci ont pris part à un vote sans y avoir aucun droit; c'est la première hypothèse prévue par la loi.

Dans les sociétés nombreuses, le droit de voter n'est accordé en général qu'au propriétaire d'un nombre d'actions déterminé ; plusieurs actionnaires ayant chacun un nombre d'actions inférieur au chiffre fixé par les statuts ne peuvent réunir leurs actions sur la tête d'un individu qui se présentera comme propriétaire de toutes ces actions, dont quelques-unes seulement lui appartiendraient. D'un autre côté, les statuts peuvent donner une voix au propriétaire de dix actions par exemple ; deux voix, s'il en a vingt ; trois voix s'il en a trente, et ainsi de suite ; mais avec cette limite qu'il ne pourra jamais avoir plus de cinq voix, quel que soit le nombre de ses actions : si un associé a plus de cinquante actions et qu'il remette celles qui excéderont ce chiffre à des tiers, afin que ceux-

ci soient admis dans l'assemblée générale, le second fait prévu par la loi sera encore réalisé.

Il est certain, au contraire, que tout associé peut se faire représenter et déléguer à quelqu'un de son choix, mandataire exprès ou tacite, le vote qu'il pourrait émettre lui-même et l'exercice du droit qui lui appartient : si le délégué ne fait autre chose que ce que le déléguant aurait pu faire lui-même, aucune irrégularité ne s'est produite. Si, par le nombre de ses actions, un associé a droit à plusieurs voix, il peut les distribuer à autant de votants, sous l'expresse condition qu'il n'excédera point, par lui et ses mandataires, le nombre de voix qui lui était attribué. Aucune majorité facticene peut être créée frauduleusement par ce moyen (1).

Dans les cas prévus par l'art. 4, il y aurait fraude évidemment si les associés, dont les apports ou les avantages doivent être discutés et à qui la loi refuse toute voix délibérative, pouvaient faire voter des étrangers, en mettant sous leur nom des actions dont ils seraient les véritables propriétaires. En semblable circonstance, le fait prévu par l'art. 13 pourra plus difficilement se réaliser, puisque les actions sont encore nominatives ; et la loi a dû avoir particulièrement en vue les assemblées générales tenues pendant le cours de la société : toutefois les termes de l'article, qui ne fait aucune distinction, et bien plus encore son esprit, ne permettent pas le doute et il devrait être appliqué s'il y avait lieu (2).

•707. Les faits prévus par le troisième et le quatrième paragraphe de l'art. 13, que nous examinons en ce moment, constituent des délits et sont soumis aux principes

(4) Mathieu et Bourguignat, n. 432 et s.

(2) VaTassenr, n. 274; ?• édit., n. 721 ; Mathieu et Bourguignat, n. 133.

584 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — ÀfPENDICE.

généraux du droit pénal : le délit n'existe donc qu'à deux conditions, c'est qu'il y ait eu intention frauduleuse et qu'elle se soit traduite en un fait matériel ; le fait et Fine tention sont les deux éléments nécessaires d'un délit. Ces principes ne sont point particuliers au crime de faux, auquel on a voulu assimiler, dans la discussion au Corps législatif, les actes dont nous nous occupons ; ils dominent tout le droit pénal.

Le texte de l'art. 13 s'y est conformé.

Il exige l'intention frauduleuse, ainsi que nous venons de le dire ; et, en outre, le fait d'être arrivé à créer une majorité factice.

C'est ce que les juges correctionnels auront à rechercher et à constater.

Il ne faut pas oublier que si l'art. 2, C. pén., assimile la tentative de crime au crime lui-même sous les deux conditions qu'il a posées, l'art. 3 établit une règle opposée, en ce qui concerne les tentatives de délits, sauf dans les cas déterminés par une disposition spéciale de la loi, qui n'existe nullement dans l'espèce qui nous occupe : par suite, l'intention manifestée par un commencement d'exécution qui n'a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur, quelque immorale qu'elle puisse être, ne relève que de la conscience ; et la loi, à défaut d'une disposition spéciale, ne pourra l'atteindre. Les manœuvres frauduleuses qui auraient eu seulement pour résultat, non de créer une majorité factice, mais simplement de l'influencer ou d'en augmenter le chiffre, pourraient être relevées dans le but de faire prononcer la nullité de la délibération par les juges civils, mais ne pourraient être portées devant les juges criminels (1); c'est la loi.

(\) Mathieu et Bourguignat, a. -134.

loi du 24 juillet 1867. — Art. 14, u<» 708. 585

Article 14.

La négociation d'actions ou de coupons d'action dont la valeur ou la forme serait contraire aux dispositions des art. 1er, 2 et 3 de la présente loi,ou pour lesquels le versement du quart n'aurait pas été effectué conformément à l'art. 2 ci-dessus , est punie d'une amende de cinq cents à dix mille francs.

Sont punies de la même peine toute participation à ces négociations et toute publication de la valeur desdites actions.

SOMMAIRE

708. L'art. 14 est pins restreint que l'art. 13, qui le précède, et laisse en de-

hors de ses prévisions certains faits que l'art. 13 punit.

709. Les infractions énumérées par l'art. 14 constituent non des délits, mais

des contraventions ; conséquences ; sociétés étrangères.

708. Cet article est la reproduction textuelle de l'article 42 de la loi de 1856.

Nous avons suffisamment expliqué (suprà, n° 644) ce qu'on devait entendre par la négociation prévue et punie par la loi ; nous n'avons pas besoin de revenir sur ce point pour éviter qu'on ne confonde la négociation coupable avec la transmission licite opérée par les voies qu'autorisent les lois civiles.

L'émission, la négociation et la publication seront souvent le fait commun de plusieurs personnes ; les principes généraux sur la complicité détermineront 'celles qui seront punissables.

Les conditions posées par l'art. 14 ne sont pas toutes celles que l'art. 13 exige; notre article renvoie bien, comme celui qui le précède, aux art. 1, 2 et 3 ; mais, il faut le remarquer, seulement en ce qui concerne la valeur ou le taux des actions, qui doit être, soit de 100 fi\, soit de 500 fr., selon le cas ; la forme, qui doit être nominative jusqu'à l'entière libération, sauf le cas exceptionnel prévu à l'art. 3; enfin le versement du quart, que l'art. 2 exige pour que la négociation puisse être faite.

L'art. 14 n'a pas voulu exiger, en outre, des propriétaires d'actions pour la négociation, ce qu'elle exige du gérant par l'art. 13 pour l'émission, que la totalité du capital ait été souscrite et que la déclaration en ait été faite (V. l'art. 1er). Si les actions ont été émises, sans que ces deux conditions aient été remplies, il y a lieu d'appliquer l'art. 13; mais la négociation a pu être faite (1).

Sous le bénéfice de ces observations, le second paragraphe punit de la même peine toute participation à ces négociations et toute publication de la valeur desdites actions.

709. «L'art. 14, dit le rapport fait au Corps législatif, punit d'une amende de 500 à 10,000 fr. la négociation d'actions ou de coupons d'action dont la valeur ou la forme serait contraire aux dispositions de la loi, et pour lesquels le versement du quart n'aurait pas été effectué. Il punit de la même peine toute participation à ces négociations et toute publication de la valeur desdites actions.

« Tel était le texte du projet du Gouvernement. Il créait, comme on le voit, une présomption légale de fraude et de complicité contre ceux qui, dans la négociation, n'auraient été que de simples intermédiaires. Leur bonne ou mauvaise foi, l'ignorance ou la connaissance de l'infraction était indifférente ; le fait était punissable par cela seul que les titres négociés n'étaient pas conformes aux exigences de la loi. Qu'il en fût ainsi à l'égard des fondateurs, gérants ou administrateurs de sociétés, on le comprend. Leur ignorance n'est pas présumable; ils ont dû consulter la loi; ils l'ont violée en

(4) Mathieu et Bourguignat, n. 438.

loi du 24 juillet 1807. — Art. M, n° 709. 587

connaissance de cause par l'émission des titres, et la négociation n'est que la conséquence d'une première faute, et le moyen d'en tirer profit! Mais des tiers, des intermédiaires sont placés dans une condition différente ; leur bonne foi doit se présumer, et la commission a pensé qu'ils ne devaient être atteints que s'ils avaient agi m connaissance de cause. Le Gouvernement n'a pas consenti à modifier le projet en ce sens, mais il n'a pas méconnu la vérité de nos observations, et sans leur donner satisfaction, en la forme, il a substitué aux amendements de la commission une disposition nouvelle, qui déclare Y article 463 du Code pénal applicable aux faits prévus par les trois articles qui précèdent. De cette façon, les magistrats pourront faire à la bonne foi sa part et n'atteindre que la fraude. Votre commission a accepté cette transaction, qui, par une voie différente, conduisait au but qu'elle s'était proposé. »

MM. Mathieu et Bourguignat ont embrassé naturellement ces observations du rapport (1) ; mais elles ont besoin d'être sainement entendues. Sous l'empire de la loi de 1856, dont l'art. 14 a copié textuellement les termes, la Cour de cassation a décidé que l'infraction punie par ces dispositions, constitue une contravention exclusive de l'excuse tirée de la bonne foi du prévenu (2). Cette décision est peut-être bien sévère (3) ; mais ce n'est certes point parce que l'art. 16 ci-après autorise l'application à ces faits, de l'art. 463, C. pén., que l'on en doit nécessairement conclure qu'ils ont été considérés comme délits par le Conseil d'État, repoussant l'amendement qui

(4) Mathieu et Bourguignat, n. 444 et a.

(2) Cass.,44 août 4859 (S.59.4. 974).

(3) V. la discussion de l'art. 42 de la loi du 47 juill. 4856; Moniteur du 2 juill.

588 LIVRE Ier, T1TRB III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

lui avait été soumis. Nous ne pouvons donc que dire avec M. Vavasseur : a Que toute personne qui, sans le savoir, et le plus innocemment du monde, aurait concouru d'une manière quelconque à la négociation d'actions irrégulières, devrait comparaître en police correctionnelle, où elle serait inévitablement condamnée (1). » En présence de la jurisprudence de la Cour de cassation, une disposition expresse du texte eût été nécessaire pour adopter une autre doctrine ; mais sauf l'application, toutefois, de l'art. 463, C. pénal.

Nous devons répéter ici ce que nous avons dit sous l'article précédent, c'est que les dispositions pénales de la loi s'appliquent aux titres des sociétés étrangères (°2).

Article 15.

Sont punis des peines portées par l'art. 405 du Code pénal, sans préjudice de l'application de cet article à tous les faits constitutifs du délit d'escroquerie :

4° Ceux qui, par simulation de souscriptions ou de versements ou par publication, faite de mauvaise foi, de souscriptions ou de versements qui n'existent pas, ou de tous autres faits faux, ont obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements;

2° Ceux qui, pour provoquer des souscriptions ou des versements, ont, de mauvaise foi, publié les noms de personnes désignées, contrairement à la vérité, comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque ;

3° Les gérants qui, en l'absence d'inventaires ou au moyen d'inventaires frauduleux, ont opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs.

Les membres du conseil de surveillance ne sont pas civilement responsables des délits commis par le gérant

SOMMAIRE

710. Objet de l'art. 15; explication des nos 1 et 2 ; simulation; publication; la loi assimile la tentative au délit môme.

(1) Vavasseur, n. 280 ; 28 Mit, d. '727; Amcline, n. 119 ; Rivière, n. 119, (%) Mathieu et Bouiguiguat, n. 146 ; Amelinc, n. 120.

loi du 24 juillet 1867. — Art, 4 5, n<> 710. 589

7 H . Explication du n° 3 ; il prévoit un délit spécial aux gérants, et le définit; le droit commun est, du reste, réservé ; dividendes fictifs.

712. Le dernier paragraphe change l'ancien état de choses et ne permet plus

de porter devant les tribunaux correctionnels la demande en responsabilité civile contre les membres du conseil.