DISPOSITIONS RELATIVES A LA PUBLICATION DES ACTES DE SOCIÉTÉ

Article 55.

Dans le mois de la constitution de toute société commerciale, un double de l'acte constitutif, s'il est sous seing privé, ou une expédition, s'il est notarié, est déposé aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce du lieu dans lequel est établie la société.

A l'acte constitutif des sociétés en commandite par actions et des sociétés anonymes sont annexés : i° une expédition de l'acte notarié constatant la souscription du capital social et le versement du quart; 2° une copie certifiée des délibérations prises par l'assemblée générale dans les cas prévus par les art. 4 et 24.

En outre, lorsque la société est anonyme, on doit annexer à l'acte constitutif la liste nominative, dûment certifiée, des souscripteurs, contenant les nom , prénoms, qualité, demeure, et le nombre d'actions de chacun d'eux.

SOMMAIRE

804. But des formalités de publicité exigées par la loi ; état de la législation

au moyen âge; ordonnance de 1673; Code de commerce; loi du 24 juillet 1867.

805. Caractère des diverses dispositions contenues dans le titre IV de cette

loi et cas auxquels elles s'appliquent.

806. Enumération des pièces qui doivent être déposées suivant l'espèce de

société ; délai dans lequel ce dépôt doit être accompli (art. 55) ; dépôt tardif; renvoi à l'art. 56.

(1) Mathieu et Bourguignat, n. 303 ; Rivière, n. 354.

loi DU 24 juillet 1867. — Art. 55, n<> 804. 717

804. La publicité exigée par la loi commerciale a pour but de fixer les qualités des parties, d'instruire le public des conditions sous lesquelles la société a été contractée et d'enlever toute possibilité de changer ou de dénaturer l'acte primitif.

L'idée qui a inspiré les prescriptions de l'art. 42, C. comm., remplacé aujourd'hui par les art. 55 et 56, loi du 24 juillet 1867, ne dérive donc, évidemment, d'aucun des principes essentiels du contrat de société ; et aussi les sociétés civiles n'y sont-elles pas soumises ; cette idée a été inspirée par la défiance et acceptée comme mesure de précaution. On a voulu la rattacher à un texte des lois romaines relatif à l'instituteur ; mais il est hors de doute qu'au moyen âge, et à l'époque où les sociétés commerciales avaient pris déjà un très-grand développement, aucune formalité n'était imposée encore aux contractants pour assurer la validité de leurs conventions.

La législation française offre les premiers exemples de dispositions imposant une condition de publicité pour la perfection du contrat de société ; mais l'ordonnance de Blois de 1579, après l'ordonnance de Roussillon de 1563, ne parle encore que de toutes compagnies j à faites ou qui se feront entre les étrangers ; celles-là seules doivent être inscrites et enregistrées aux registres des bailliages "et sénéchaussées et hôtels communs des villes.

Ces prescriptions ne furent pas exactement suivies ; des réclamations nombreuses se firent entendre ; et pour y faire droit, l'ordonnance de janvier 1629, non-seulement rappela les dispositions de l'ordonnance de Blois, mais les rendit générales : « Voulons, dit l'art. 414, que « l'art. 358 de l'ordonnance de Blois, touchant la publi- « cation des associations entre marchands, et désistements

718 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

« d'icelles, ait lieu entre nos sujets, ainsi qu'il est or- « donné pour les étrangers. »

Cette loi nouvelle ne fut pas mieux exécutée que la précédente ; les abus continuèrent ; l'ordonnance de 1673 dut y mettre un terme en rappelant les anciennes prescriptions, en les complétant, et enfin, en les sanctionnant par une disposition d'une sévérité à coup sûr beaucoup trop grande, puisqu'elle permettait aux associés eux-mêmes d'opposer aux tiers le défaut d'enregistrement et de publication ; la loi ne parlait que des sociétés entre marchands et négociants (Ord. de 1673, tit. iv, art. 1 à 6) ; « elle n'était pas applicable aux per- « sonnes qui ne sont ni marchands ni négociants, dit « Jousse, qui auraient fait des sociétés en commandite « avec une autre personne, qui serait marchand. »

Un excès de sévérité dans la sanction ; et, d'un autre côté, l'exception que nous venons de signaler, amenèrent pour résultat l'inexécution complète de cette ordonnance comme de celles qui l'avaient précédée, et le Parlement de Paris refusa de prononcer la nullité de sociétés commerciales pour défaut d'enregistrement.

Il est donc permis de dire qu'en fait , si ce n'est en droit, les sociétés commerciales, jusqu'à la publication du Gode de commerce, sont restées affranchies de toutes formalités obligatoires et abandonnées aux règles du droit commun, quand il. s'agissait de prouver leur existence.

Le droit nouveau, interprété par la jurisprudence, a fait cesser un état de choses regrettable et que les commerçants déploraient, tout en refusant de se soumettre aux lois qu'ils avaient provoquées eux-mêmes pour y mettre un terme. Mais si les dispositions du Code de commerce avaient sous ce. rapport atteint le but, les formalités exigées rigoureusement exécutées, à d'autres

loi du 24 juillet 1867. — Art. 55, n° 806. 719

égards, soulevèrent de nombreuses réclamations, et elles trouvèrent naturellement l'occasion de se manifester dans la discussion de la loi du 24 juillet 1867. On y a fait droit en abrogeant les art. 42, 43, 44, 45 et 46, G. comm., pour y substituer un mode de publicité plus simple et, en même temps, plus efficace et moins onéreux^. 24 juill. 1867, tit. iv, art. 55 à 64).

L'exposé qui précède nous a paru nécessaire avant de passer au commentaire des art. 55 à 64, qui forment le titre IV.

805. Ces règles sont spéciales aux sociétés commerciales ; les sociétés civiles, sous l'empire de la loi nouvelle comme sous l'empire des lois anciennes, n'y sont point soumises; l'art. 55 est formel.

Sous cette réserve, il est facile d'apercevoir que les art. 55 à 60 disent quelles sont les formalités qui doivent suivre immédiatement la constitution même de toute société commerciale quelle qu'en soit la forme.

Les art. 61 et 62 ne parlent que des modifications survenues ou apportées dans les conditions sous lesquelles une société s'était constituée et qui viennent modifier, dans une certaine mesure, les faits qui avaient été portés à la connaissance du public. Les formalités que ces articles prescrivent sont donc purement éventuelles.

Les art. 63 et 64 ne trouvent d'application que dans les sociétés par actions.

L'art. 65 est seulement pour ordre et abroge explicitement les articles du Gode de commerce que les dispositions ci-dessus viennent remplacer.

Reprenons séparément cliacune de ces dispositions.

806. L'art. 55 prescrit le dépôt d'un double de l'acte constitutif de la société s'il a été fait sous seing privé, ou une expédition authentique s'il a été fait devant no-

720 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

taire. La loi n'exige pas autre chose si la société est en nom collectif ou en commandite ^ordinaire. Il en est au-

trement si elle a été constituée par actions : dans ce cas, en effet, l'acte de société n'a pas été suffisant pour constituer la société ; aux termes des art. 1er et 24, il a fallu, soit pour les sociétés en commandite, soit pour les sociétés anonymes, l'accomplissement de certaines conditions qui devront être justifiées en joignant au contrat même de société :

1° Une expédition de l'acte notarié constatant la déclaration faite par le gérant de la société en commandite ou par les fondateurs dans les sociétés anonymes, que le capital social a été souscrit et le quart versé ;

2° Une copie certifiée, quand il y aura lieu, des délibérations prises par l'assemblée générale, conformément aux art. 4 et 24 ci-dessus, s'il a été fait des apports en nature ou stipulé des avantages particuliers.

Enfin, dans le cas seulement où la société est anonyme, il faut joindre encore au contrat de société et déposer, en même temps, la liste nominative dûment certifiée des souscripteurs , conformément au troisième paragraphe de l'art, 55. La loi n'exige pas cette production dans les sociétés en commandite.'

Le dépôt doit être fait aux deux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce, ou du tribunal civil qui en remplit les fonctions, du lieu dans lequel est établie la société. L'art. 42, G. comm., disait: la maison du commerce social; l'expression a été changée; mais l'idée est restée la même.

Cette obligation du dépôt est imposée dans les sociétés collectives, à tous les associés ; dans les sociétés en commandite, au gérant; dans les sociétés anonymes aux administrateurs.

loi du 24 juillet i867. — Art. 56, n<> 807. 721

Elle doit être accomplie dans le mois de la constitution définitive de la société, et la date peut en être fort différente de celle du contrat même. Nous dirons sous l'article 56, quelles sont les conséquences de la tardiveté du dépôt.

Article 56.

Dans le même délai d'un mois, un extrait de l'acte constitutif et des pièces annexées est publié dans l'un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales.

Il sera justifié de l'insertion par un exemplaire du journal, certifié par l'imprimeur, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date.

Les formalités prescrites par l'article précédent et par le présent article seront observées, à peine de nullité, à l'égard des intéressés; mais le défaut d'aucune d'elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés.

807. Publication dans les journaux ; délai ; difficultés qu'a soulevées le t(«te

du Code de commerce reproduit par l'art. 56.

808. Délai imposé à peine de nullité; accomplissement tardif.

809. Insertion dans les journaux ; enregistrement d'un exemplaire du journa

et délai dans lequel il doit y être procédé.

810. Epoque à laquelle commence la société; acte de société non signé par

un associé ou signé à diverses dates.

811. Le contrat de société est nul s'il n'est rédigé par écrit; mais le défaut

d'écrit, comme le non-accomplissement des formalités prescrites, ne peut être opposé par les associés aux tiers.

812. Conséquences des nullités prononcées par les art. 7, 41 et 56 ; elles ne

peuvent être couvertes par l'exécution volontaire, même entre associés.

813. Droits des créanciers personnels d'un associé, quand la société n'a pas

rempli les formalités exigées par la loi, à peine de nullité.

814. Les créanciers personnels des associés ne peuvent être payés de préfé-

rence aux créanciers sociaux.

815. La disposition formelle des art. 7, 41 et 56 permet qu'une société

puisse, en même temps, être considérée comme nulle contre les associés, et comme valable en faveur des tiers intéressés; position des commanditaires.

£16. Si les tiers ont connu l'acte de société non publié, peuvent-ils le diviser? Distinction, il. 46

722 LIVRE 1er, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

817. Effets de l'annulation prononcée à l'égard des engagements pris envers

la société ou par elle, si le contrat est intervenu entre la société et l'un des associés.

818. Les créanciers sociaux perdent l'action solidaire; conséquences de la

nullité prononcée.

819. Comment sont réglés les rapports ayant existé entre les associés, quand

la société aura été déclarée nulle.

820. Il faudra suivre les conventions qui avaient été arrêtées entre les par-

ties ; mais ce principe doit être sainement entendu.

821. La nullité ne pouvant être opposée aux tiers par les associés, ils pour-

raient prouver qu'un individu non dénommé dans l'acte de société régulièrement publié, était associé.

8©7. Dans le délai d'un mois, doivent avoir lieu les publications dans les journaux exigées par l'art. 56, qui parle de l'extrait de l'acte constitutif et des pièces annexées ; mais il faut se reporter, pour bien préciser ce que doivent contenir ces publications, aux art. 57 et 58 ci-après.

L'art. 56 dit aussi de la manière la plus claire que, s'il y a plusieurs journaux désignés dans le même département pour les annonces légales, les parties sont libres de choisir celui qu'elles jugeront à propos, et ne sont tenues à faire les publications que dans un seul.

Le second et le troisième paragraphe de l'art. 56 sont la reproduction à peu près littérale des deux derniers paragraphes de l'art. 42, C. comm. Cet article avait donné lieu à des difficultés que la loi nouvelle n'a pas jugé à propos de trancher. Nous devons donc reproduire les explications que nous avions données dans nos précédentes éditions sur l'art. 42, en tenafht compte, bien entendu, des dispositions du texte nouveau. Sous cette réserve, et en ce qui concerne les arrêts intervenus sous l'empire de l'art. 42, G. comm., sont également applicables aux art. 55 et 56 de la loi du 24 juillet 1867 les explications de l'art. 42, G. comm.

loi do 24 juillet 4867. — Art. 56, n° 808. 723

808. La loi exige que les formalités, prescrites par les art. 55 et 56, soient remplies dans le délai d'un mois à partir de la constitution de toute société commerciale. Avant l'expiration de ce délai, aucun reproche ne peut être adressé aux associés, et personne n'a le droit d'attaquer la société pour défaut de dépôt et de publication de l'acte constitutif. Après l'expiration de ce délai, les associés sont en faute, et si la nullité de la société est demandée, soit par l'un d'eux, soit par des tiers, elle devra être prononcée; mais si le dépôt et la publication ont été accomplis lorsque le délai d'un mois était expiré, la nullité de la société, après cet accomplissement tardif, il est vrai, mais à cela près régulier, pourra-t-elle encore être demandée? Nous ne le pensons pas.

11 était nécessaire que la loi fixât un délai. S'il y avait eu omission de la loi à cet égard, les formalités prescrites par les art. 55 et 56 ne pouvaient être remplies séance tenante, en même temps que la signature du contrat ; on aurait pu l'attaquer à l'instant même qui aurait suivi sa signature ; ou bien à quelque époque qu'on eût opposé le défaut de dépôt et de publication, les associés auraient pu répondre que leur intention était d'obéir à la loi, mais que rien ne les obligeait à le faire dans un délai déterminé. L'une et l'autre alternative étaient également inadmissibles, et la jurisprudence eût été contrainte d'assigner un délai qu'elle eût fixé d'une manière tout à fait arbitraire. La loi devait donc parler, et c'est ce qu'elle a fait. Aussi le dernier paragraphe de l'art. 56 dit-il que les formalités ordonnées par les art. 55 et 56 seront observées à peine de nullité. Mais il n'ajoute pas qu'elles devront être accomplies, sous la même peine, dans le délai qu'il a fixé.

Le texte parle de défaut et non de simple retard ; si l'on voulait, pour ce dernier cas, ajouter une peine de

f24 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

nullité qu'il n'a pas prononcée, un acte de société sera nécessairement nul, s'il a été rédigé et signé plus d'un mois avant que les associés, d'un commun accord, aient voulu commencer les opérations et donner à cet acte aucune publicité : quelle utilité peut présenter une pareille rigueur; à quelle idée raisonnable répond-elle? Nous nous refusons à prêter gratuitement à la loi une absurdité, et la Cour de cassation a jugé conformément à l'opinion qui, seule, nous semble juste et raisonnable. L'ordonnance de 1673, dont la sévérité a toujours paru excessive, admettait cependant que les sociétés étaient valables du jour où elles avaient été enregistrées et publiées (Art. 6, tit. iv).

La Cour de Lyon , dans un arrêt qui a été souvent cité (1 ), statuant en même temps, et sur la question que nous venons de poser et sur celle de savoir si la nullité pouvait être couverte par l'exécution, rappelait cette maxime : Quod ab initio nullum est non potest tractu temporis convalescere. Cette règle ne trouve pas d'application dans l'hypothèse que nous examinons : il est certain que le contrat, au moment où il a été signé, était parfaitement valable; qu'il l'était encore, personne ne le conteste, dans le mois de sa date ; ce n'est qu'à partir de ce moment qu'il a cessé de pouvoir être invoqué, si la formalité de la publication n'était pas accomplie ; cette formalité remplie, au contraire, le contrat est à l'égard de tous, ce qu'il était ab initio, parfaitement valable.

Plusieurs hypothèses peuvent donc se présenter. Après l'expiration du délai fixé par la loi, ou les associés sont restés dans l'inaction, et il n'est pas douteux alors que la nullité ne puisse être demandée sans que les

(4) Lyon, 4 juill. -1827.

loi du 24 juillet 1807. — Art. 50, n° 809. 725

associés soient admis à alléguer que la nullité a été couverte par l'exécution volontaire du contrat, quelque longue qu'elle ait été (1), ou même par le dépôt et l'insersertion , mais si ces formalités n'ont été remplies que postérieurement à l'introduction de la demande en nullité (2).

Ou les associés, après l'expiration du délai fixé, ont exécuté les prescriptions de la loi, mais avant qu'aucune demande en nullité ait été formée, et alors cette exécution tardive sans doute, mais, à cela près, régulière, assure à la société une existence complètement légale , non-seulement pour l'avenir, mais pour tous les actes accomplis depuis la date de la société (3) et sans distinguer entre eux, selon qu'ils ont été faits! dans le délai accordé par la loi ou depuis l'expiration de ce délai. Nous ne saurions approuver la doctrine qui voudrait établir entre les uns et les autres une différence , et priver les derniers du bénéfice de la validité rétroactive que Ton accorde sans hésiter aux premiers (4).

809. Enfin la loi exige encore que l'insertion dans les journaux soit justifiée par un exemplaire certifié par l'imprimeur, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date.

Divers arrêts ont décidé que la société est nulle par

(4) Nîmes, 9 déc. 4829 ; Toulouse, 22 avril 4837 ; Rennes, 22 juin 4837; Cass., 30 janv. 4839; Bordeaux, 5 fév. 4844 ; Bourges, 30 juill. 4844 ; Cass., 34 déc. 4844; Limoges, 23 avril 4847 (J.P.37.2.536; 39.4.354; 45.4.43; 42.4.233; 45.4. 44; 48.4.446).

(2) Paris, 26 janv. 4855 (J.P.55.4.42).

(3) Grenoble, 24 juill. 4823; Cass., 42 jaill. 4825; Bordeaux, 26 déc. 4829; Cass., 6 juin 4834 (S.44.4.246). Sic, Pardessus, n. 4008; Delangle, n. 537 et s.; Malpeyre et Jourdain, p. 4 45; Bédarride. n. 358. Contra, Lyon, 4 juill. 4827; Paris, 4 4 juill. 4857 (S.58.2.40). V. Molinier. n. 276.

(4) V. cependant Paris, 27 janT. 4855 (J.P.55.4.43), qui paraît favorable à cetle doctrine.

726 LIVRE lor, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

cela seul que l'exemplaire du journal n'a pas été enregistré dans les trois mois, non plus ici de la date de la société, mais de la date du journal : « Garantie excessive peut-être, disait la Cour de Toulouse, mais impérieusement exigée par la loi. »

La Cour de cassation, adoptant ce principe, a déclaré en outre que cette formalité était d'ordre public, et qu'il était inutile, par suite, d'examiner si l'acte avait été ou non volontairement exécuté.

« Attendu, a dit la Cour de cassation, sous l'empire de l'art. 42, C. comm., modifié par la loi du 31 mars 1833, que la loi met au nombre des formalités dont elle ordonne l'exécution à peine de nullité, l'enregistrement dans les trois mois d'un exemplaire du journal dans lequel aura été inséré un extrait de l'acte de société en nom collectif ou en commandite, et qu'en annulant pour défaut de cet enregistrement l'acte de société dont il s'agit, l'arrêt attaqué n'a fait que se conformer aux dispositions de cet article ;

« Attendu que cette formalité étant d'ordre public, il devient inutile d'examiner si le défendeur a ou non volontairement exécuté l'acte de société » (1).

On soutenait, en faveur de l'opinion contraire, que la loi du 31 mars 1833 ne portait nullement la peine de nullité, et que cette formalité n'était pas exigée comme condition, mais comme preuve de cette publicité, qui pouvait être fournie d'ailleurs au [besoin par d'autres moyens.

L'art. 56 ne laisse aujourd'hui aucun doute que l'enregistrement ne doive avoir lieu dans les trois mois de la date du journal sous peine de nullité.

(1) Cass., 30janv. 4839 (J.P.39.4 .354); Bordeaux, 5 fér. 4841 (S.44 2.249); Toulouse, 22 avril 4837; Agcn, 40 mars 4858 (J.P.37.2.536, et 59, p. 82).

loi du 24 juillet 1867. — Art. 5G, n° 810. 727

A défaut de l'exemplaire même du journal, on pourrait produire un extrait des livres du receveur de l'enregistrement (1).

Il a été jugé avec raison que l'exemplaire du journal qui contient l'insertion est valablement signé par un employé, au nom de l'imprimeur ; il est présumé avoir reçu les pouvoirs nécessaires (2).

Le même numéro de journal peut contenir l'annonce de plusieurs sociétés : y a-t-il nécessité d'un enregistrement distinct et séparé pour chacune desdites insertions, ou suffit-il que la société attaquée puisse représenter l'exemplaire du journal enregistré, quoique dans l'intérêt d'une autre annonce? Ce serait cette dernière doctrine qui devrait être suivie ; ni le texte, ni l'esprit de la loi ne se prêtent à une autre interprétation : « Soit que cet enregistrement provienne du fait d'un tiers, soit qu'il provienne de la partie intéressée, a dit la Cour de Toulouse, il aura toujours pour effet d'imprimer un caractère de certitude et de vérité à toutes les annonces comprises dans l'exemplaire ainsi enregistré (3). »

81 0. La société commence à l'instant même du contrat, s'il ne désigne une autre époque, dit l'art. 1843, C. civ. : parce que cet article suppose que l'acte est parfait; mais l'acte de société, par exemple, dans lequel un des associés a stipulé pour ses associés futurs, sans présenter leurs pouvoirs, et seulement avec promesse de fournir leur approbation, ne constitue réellement la société que lorsque la ratification a été donnée. Les art. 55 et 56, non-seulement n'imposent pas le devoir de rem-

(4) Dalloz, Rép., y° Société, n. 838.

(2) Toulouse, 22 avril 4837 (S.37.2.444).

(3) Toulouse, 44 déc. 4855; Lchir, 56 2.457; Cas»., 30 juill. 4868 (D.P.74.5. 361).

728 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. ~~ APPENDICE.

plir les formalités qu'ils exigent avant que l'acte soit devenu définitif et ait reçu sa perfection, mais la remise aux greffes et la publication qui en auraient été faites seraient comme non avenues, quoique la ratification, dans l'espèce que nous avons posée, fût plus tard intervenue; le vœu de la loi ne serait rempli que par la publicité donnée postérieurement h cette ratification (1).

Si l'acte de société a été signé par les divers associés à des dates différentes, les délais dont il vient d'être question ne doivent courir que du jour de la dernière signature, qui a seule constitué la société.

81 f . Il serait impossible de se conformer aux dispositions des art. 55 et 56, si le contrat de société n'était pas rédigé par écrit; la question soulevée par l'art. 39 du Gode de commerce, et tendant à savoir si la société commerciale peut exister sans que le contrat qui Ta formée soit rédigé par écrit, est donc résolue par les art. 55 et 56 qui deviennent la règle de la matière ; mais il ne faut pas perdre de vue qu'en prononçant la nullité à l'égard des intéressés, il décide en même temps que le défaut d'aucune des formalités prescrites ne peut être opposé aux tiers (2).

Un grand nombre, parmi les corps judiciaires auxquels le projet de Gode de commerce avait été communiqué, demandaient qu'une sanction pénale fût ajoutée à la disposition de l'art. 42 du Gode de commerce , qui ordonnait la publication des actes de société. La commission, se rendant à ce vœu, avait proposé une amende ; mais, sur la proposition de Treilhard, il fut décidé au Conseil d'État que l'article aurait pour sanction la nullité

(1) Cass., 4 août 4847 (S.47.4.649).

(2) À{?cn, 40 mars 4858(J.P.59, p. 82); Paris, 26 jaûv. 4855 (S.55.2.66) ; Cass. 46 mai i So'J (S.60.4.889).

loi du 24 juillet i SS7 . — Art. 56, n° 8H. 729

de la convention : « Il ne faut admettre la nullité que contre les associés, disait-il; mais la société une fois prouvée, ne fût-elle pas constatée par un acte, les obligations contractées en son nom, au profit des tiers, n'en doivent pas moins avoir leur effet (1). »

La loi du 24 juillet 1867 s'est conformée à cette règle, non-seulement en ce qui concerne le défaut de publicité, qui faisait l'objet de l'art. 42 du Code de commerce, mais encore pour tous les autres cas de nullité prévus par elle dans lés articles 7 et 41.

Si le défaut de publicité emporte la nullité, le défaut d'acte même ou d'écriture aura cet effet à plus forte raison ; mais la nullité ne peut être invoquée par les associés contre les tiers ; la nullité n'est que relative. Aucun doute n'existe à cet égard, et la réalité de la société pourra être établie par tous les moyens de preuve admis en matière commerciale (2).

Sous cette' réserve, il faut dire que l'existence d'une société commerciale ne peut aujourd'hui être prouvée ni par témoins, quand il existerait même un commencement de preuve par écrit, ou que l'objet de la société, si c'était possible, serait inférieur à 150 fr., ni par le serment, ni par l'aveu, ni par l'existence notoire de la société, ni par sa durée de fait; par aucun moyen enfin, que l'accomplissement rigoureux des formalités exigées par la loi à l'égard des associés entre eux (3).

Les auteurs mêmes que nous citons comme soutenant une opinion contraire n'ont peut-être pas donné à leur

(4) Procès-Yerbaax, 45 janv. 4807; Locré, t. 47, p. 200.

(2) V. Bordeaux, 45 juill. 4840 ; 44 déc. 4840; Nancy, 25 arril 4853 ; Toulouse, 5 juill. 4867 (D.P.40.2.240 ; 44. 2.Î05 ; 55.2.349 ; 67.2.447) ; Cass., 23 fév. 4875 (D.P.75.4.374).

(3) Pardessus, n. 4005 et 4007 ; Troplong, n. 226 ; Molinier, n. 264 et 265. — Contra, ûelangle, n, 542 ; Malpoyre et Jourdain, p. 406 et s.; Bédarride, n. 347.

730 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

idée la portée qu'on leur a prêtée. M. Delangle, au moins, nous semble avoir voulu établir, non que la société devient obligatoire pour la suite, mais uniquement qu'elle peut être prouvée pour régler les rapports qui avaient existé entre les associés, lesquels doivent rester soumis, ainsi que nous allons le dire, aux clauses de l'acte déclaré nul pour l'avenir.

Il a pu en être autrement sous l'empire de l'ordonnance de 1673 (1), qui, en exagérant la sévérité de la sanction, avait amené souvent l'impunité des infractions ; la discussion au Conseil d'État a pu aussi paraître confuse et hésitante (2), mais le texte de l'art. 42 du Gode de commerce, tel qu'il a été définitivement adopté, aussi bien que la loi du 24 juillet 1867, ne permet plus la discussion ni le doute, soit que le contrat de société n'ait pas été rédigé par écrit, soit que l'écrit existe, mais qu'il n'ait pas été publié (3).

8f 2. Il nous reste maintenant à examiner quel est le sens du mot intéressé et à déterminer l'étendue et les conséquences des nullités édictées soit par le 3e paragraphe de l'art, 56, soit par les art. 7 et 41, qui, tous les trois, renferment une disposition identique et ne peuvent donner lieu à aucune distinction. Par conséquent, les arrêts intervenus sous l'ancienne législation, par application de l'art. 42, C. comm., s'appliqueront aussi bien et indistinctement à tous les cas de nullité prévus par la loi du 24 juillet 1867, qui n'a fait que répéter les termes du dernier paragraphe de l'art. 42 dans les art. 7, 41 et 56.

(4) Cass., 4 niv. an ix; Jd., 43 vend, et 48 mess, an x; Id., 46 avril 4806. V. Jousse et Bornier, sur l'art. % tit. 4.

(2) Procès-verbaux, 45 jauv. 4807; Locré, t. 47, p. 498 et s.

(3) Cass., 2 juill. 4847, et Cass.* 23 déc. 4844 (S.46.4.558); Cass., 34 déc. 4844 (S.45.4.40).

loi DU 24 juillet 1867. — Art. 56, n° 812. 731

Les associés sont incontestablement compris sous la dénomination d'intéressés, et chacun d'eux peut poursuivre la nullité de la société constituée, contrairement aux prescriptions légales, lors même qu'il n'aurait pas payé le montant intégral de sa mise (1).

Mais entre eux, au moins, la nullité peut-elle être couverte par l'exécution parfaitement volontaire du pacte, qui deviendrait ainsi obligatoire pour l'avenir au moins, et l'associé, qui est lui-même complice de la faute commise par ses coassociés, peut-il s en prévaloir pour faire prononcer la nullité d'un acte auquel il s'est ainsi soumis? Après un peu d'hésitation, la jurisprudence et la doctrine se sont prononcées pour la nullité (2). L'intérêt des tiers exigeait de fortes garanties contre les dissimulations de sociétés et contre les modifications dolosives de leurs pactes ; d'un autre côté, on ne pouvait accorder beaucoup d'intérêt aux associés réfractaires qui, par leur réticence, annoncent une pensée de fraude, et sont indignes de la protection de la loi. Le texte des art. 7, 41 et 06, au reste, est impératif et ne distingue pas; si la société est nulle pour les tiers qui y ont intérêt, elle l'est également pour les associés eux-mêmes : la loi a pris soin de dire que les nullités qu'elle édicté ne pourront être opposées à des tiers par les associés; en dehors de cette exception, on ne peut en créer d'autres; mais il faut ajouter que la société, toutefois, n'est pas nulle de plein

(4) Paris, 5 août 4869 (J.P.70, p. 202) ; Lyon, 42 janv. 4872 (J.P.73, p. 320).

(2) Jagéqnela nullité peut être couverte par l'exécution. Grenoble, 24 juill. 4823; Rej., 42 juill. 4825; Bordeaux, 46déc. 4829; Rej., 6juin4834 (S.34.4.246); Malpeyre et Jourdain, p. 445; Molinier, n. 376; Persil, p. 244.

Contra, Lyon, 4 juill. 4827; Nîmes, 9 déc. 4829; Bruxelles, 43 fév. 4830; Toulouse, 25 juill. 4834 et 22 avril 4837; Rennes, 22 juin 4837 (S.37.2.73; 37.2. 444 ) ; Rej., 30 janv. 4 839 (S.39.4 .393) ; Bordeaux, 5 fév. 4844 (S. 44 .2.24 9) ; Cass., 31 déc. 4844 (S.45.4.40) ; Paris, 26 janv. 4855 (S.55.2.66) ; Troplong, n. 244 et s ; Delangle, n. 351 ; Horson, t. 4ar, q. 49.

732 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

droit, si cette nullité n'est demandée par aucun intéressé (1). Dans tous les cas, les moyens de nullité ne peuvent plus être invoqués, alors que toutes les parties ont, avant de les proposer, demandé, obtenu et exécuté la dissolution de la société et procédé à sa liquidation (2).

813. Une jurisprudence constante permet aux créanciers personnels d'un associé de ne pas reconnaître l'existence d'une société qui n'aurait pas rempli les formalités de publicité exigées par la loi ; ces créanciers sont évidemment compris au nombre des intéressés dont parle l'art. 56, et ils peuvent avoir un intérêt sérieux à agir ainsi, puisque les créanciers sociaux ont un privilège sur tout l'actif social ; si la société est nulle, ils viendront tous en concours (3).

On pourrait hésiter un moment à donner ce droit aux créanciers personnels d'un associé contre les créanciers de la société : ceux-ci ne sont-ils pas autorisés à dire qu'ils sont des tiers auxquels les associés ne pourraient opposer le défaut de publicité, et que les ayants cause ne doivent pas avoir un droit que leurs débiteurs n'avaient pas eux-mêmes?

Les créanciers de la société viennent opposer un privilège, ils doivent l'établir d'une manière régulière : « Ils allèguent un fait d'où ils entendent prendre un droit, dit Pardessus, ils en doivent faire la preuve régulière. En prétendant que leur débitenr avait formé une société, ils sont, sous ce rapport, à son lieu et place, et ne peu-

(4) Cass., 46 mai 1859 (S.60.4.889).

(2) Lyon, 24 janv. 4872 (J.P.72.1006).

(3) Cass., 22 mars 4843 ; 48 mars 4846; 7 mars 4849 ; 44 mars 4849 (S.44.4. 759; 46.4.683; 49.4.397; 49.4.683); Cass., 48 mars4854 (S.5U.273) ; Cass., 43 fév, 4855 (S.55.4.724) ; Cass., 44 mai 4870 (D.P.70.4 .405); Grenoble, 28 déc. 4874 (J.P.72.240).

loi du 24 juillet 1867. — Art. 56, n° 813. 733

vent prouver l'existence de la société que comme celui-ci le pourrait lui-même » (1). En effet, les créanciers personnels poursuivant leur paiement n'exercent pas les actions de leur débiteur; ils agissent en leur nom et en vertu de droits qui leur sont propres.

Un tel système, dit-on, rend les créanciers de la société responsables d'une faute qu'ils n'ont pas commise. On peut répondre que l'argument est excellent, quand ce sont les auteurs de la faute qui veulent s'en faire un droit contre les tiers ; mais ici ceux qui argumentent de l'oubli des formalités n'ont rien à se reprocher; ils sont exempts de faute, et ils ne sont pas plus obligés que les autres tiers à rester spectateurs inertes d'omissions qui sont contraires à l'ordre public et que la loi présume frauduleuses (2).

La seule condition qui soit imposée aux créanciers personnels pour intenter leur action, c'est que leur créance ait acquis date certaine pendant la durée de la société (3). Pardessus exige, en outre , que la qualité de créancier personnel de l'associé qui a ainsi contracté une société irrégulière, existât à l'époque où ce débiteur a formé la société. Nous ne pouvons admettre cette règle; si les créanciers de la société se trouvent dans l'impuissance d'établir régulièrement leur privilège à l'égard des uns, nous ne voyons pas pourquoi ils seraient plus favorablement traités à l'égard des autres.

Ni les associés, ni les créanciers sociaux ne peuvent

(4) Droit comm., n. 4009; Delaogle, n. 547; Bédarride, n. 370.— Contra, Bravard-Veyrières, p. 60 et 61 .

(2) Rapport de M Troplong; Rej., 48 mars 4846 (J.P.46.2.344) ; Cass., 43 fév. 4 855 (S.55.4 .721 ). V. Angers, 4 4 août 4 838 ; Bordeaux, 4 5 juin 4 847; Cass., 4 4 mars 4849 et 48 mars 4854 ; Paris. 24 juin 4852 ; Rouen, 45 avril 4839 ; Paris, 4 mars 4840; Dalloz, Rép.,v. 879.

(3) Cass., 7 mars4849(J.P.50.i.442) ; Cass., 46 déc. 4823.

734 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

opposer au créancier personnel la connaissance qu'il aurait eue de l'existence de la société (1).

Si la nullité est demandée par les créanciers personnels de l'un des associés, ils viendront en concurrence avec les créanciers sociaux, non-seulement sur l'apport social de cet associé, mais sur les sommes provenant des gains sociaux ; à l'égard des tiers intéressés, ces bénéfices prétendus sociaux ne peuvent , pas plus que toute autre valeur, appartenir à une société qui , en ce qui les touche, n'a pas existé ; ils appartiennent divisément à chacun des associés en raison de sa part (2).

814. Lorsque la nullité de la société a été prononcée sur la demande d'un créancier personnel, il est donc hors de discussion que le privilège des créanciers sociaux s'évanouit ; mais on a été plus loin quelquefois, et l'on a voulu que les créanciers personnels fussent payés de préférence. Nous ne comprenons pas sur quoi se fonderait ce nouveau privilège ; « les biens du débiteur sont le « gage commun de ses créanciers, dit l'art. 2093, G.civ., « et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à « moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes lé- « gitimes de préférence. » Ces causes légitimes sont les privilèges expressément établis par la loi ou les hypothèques ; nous ne pouvons donc mettre en doute que tous les créanciers ne viennent en concours et au marc le franc, et la plupart des arrêts ont jugé dans ce sens (3;.

(4) Paris, 4 m.-rs 4840 (J.P.40.4. 385), et 21 juin 4852 (D.P.54.5.714) ; Cass., 48 mars 4851 (S.54 .4.273); Rennes, 6 mars 4869 (J.P.69.1009); Lyon, 28 janv. 4873 (J.P.74.476). Sic, Bédarride, n. 369.

(2) Cass., 4 3 fév. 4855 (S 55.4.721).

(3) Rennes, 4 Odéc.4 839; Lyon, 24 janv. 4845; Bordeaux, 45 juin 1847; Limoges, 40 juin 4848 (S.48.2.448 ; 46.^2.214 ; 48.2.745 et 353;; Cass., 48 mars 4 846 (S.46. 4.683); Limoges, 2 juin 4843; Lyon, 4 5 janv. 4845; Cass., 43 fév. 4821; 22 mars 4843; 45 mars 4849; 43 fér. 4855; Dalloz. Rép., n. 881, 882, 883. Sic, Troplong, n. 859.

loi du 24- juillet 1867. — Art. 56, n° 815. 735

815. La disposition formelle des art. 7, 41 et 56 admet qu'une société puisse en même temps être considérée comme nulle contre les associés, et comme valable en faveur des tiers intéressés ; s'il y a bizarrerie, elle résulte du texte formel de la loi, et les tribunaux ne peuvent éprouver aucun embarras à constater un semblable résultat. Ainsi, dans une espèce portée devant la Cour de Lyon, les créanciers sociaux et les créanciers personnels demandaient tout à la fois, les uns que le commanditaire exécutât ses engagements, en versant le montant de sa commandite ; les autres, que la société fût déclarée nulle pour défaut de publicité, afin de faire tomber le privilège des créanciers sociaux. La Cour a fait droit, par le même arrêt, à ces diverses demandes (1). La nullité de la société clandestine ne peut avoir pour effet ni de la dégager de ses obligations envers les tiers, ni de dégager les associés de ses obligations envers elle. Le commanditaire, obligé à verser sa mise dans l'espèce que nous venons de citer, devait suivre, à l'égard des créanciers sociaux comme des créanciers personnels , les règles qui régissent les sociétés en commandite légalement formées, et ne pouvait concourir avec eux comme simple bailleur de fonds.

La Cour de Lyon semble avoir jugé , dans une autre circonstance, que, par cela seul qu'une société en commandite n'avait pas été publiée, les associés commanditaires étaient solidairement responsables des dettes contractées par la société (2).

Si aucun écrit, aucun fait de gestion ne peut être reproché au commanditaire ; si les livres, régulièrement

[\) Lyon, 24 janv. 4845 (J.P.46.2.345).

(2) Lyon, 7 août 4854 (J.P.52.2.205).

736 L1VKE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

tenus, prouvent qu'il s'est renfermé dans le rôle que lui donne l'acte de société non publié, ce serait ajouter à la loi une disposition très-nette, très-précise, et, en outre, très-rigoureuse, que d'admettre une semblable doctrine. Sans doute, les associés doivent être regardés comme étant sous l'empire d'une société de fait; mais si le fait ne constate qu'une commandite, on peut en changer arbitrairement les circonstances pour en faire sortir une société en nom collectif dont rien ne prouve l'existence : puisqu'on est forcé d'accepter la société comme fait, il faut prendre ce fait dans sa plénitude (i). Si l'on admet non-seulement que l'écrit n'a pas été publié, mais qu'il n'existe pas, la commandite étant une exception au droit commun, qui ne se suppose jamais et doit être expressément stipulée (suprà, n° 534), on pourrait ne voir dans tous les associés que les membres d'une société en nom collectif (2) ; mais sous cette seule réserve, et si l'acte de société existe et n'est -contraire à la Joi que par ce seul motif qu'il n'a pas été publié, si cet acte, non publié, donne à un associé la qualité de commanditaire, on ne peut le poursuivre comme associé solidaire.

816. Il est donc désormais sans difficulté que les tiers peuvent, selon leur intérêt, ou faire déclarer la société nulle, ou se prévaloir de son existence (3). Il suffit que les formalités prescrites, à peine de nullité, par la loi n'aient pas été remplies ; mais si l'acte de société existe une difficulté peut se présenter toutefois dans l'application de cette règle; et l'on a demandé si les tiers inté-

(1) Paris, -28 juill. 1828 et 16 janv. 1858; Cass., 28 fév. 1859 (S.38.2.268 et CO. 1.157). Sic, Malpeyre et Jourdain, p. 218.

(2) Bédarride, n. 188.

(3) Cass., 18 mars 1848, 7 et 14 mars 1849; 31 mars 1851 ; 13 fév. 1855 (J.P. 46.2.311 ; 49.2.358; 50.1.442 , 51.2.648; 66.1.157) ; Cass., 24 août 1863 (S.63. 1 486).

loi du 24 juillet 1867. — Art. 56, n° 816. 737

ressés, à qui la loi a laissé l'option, peuvent en user jusqu'à diviser l'acte de société existant et annulé ; s'en prévaloir, par exemple, pour faire déclarer associé celui dont est émanée l'obligation, et refuser de subir les conséquences de cet acte, dont l'existence, comme toutes les clauses, leur sont parfaitement connues; ainsi, si l'une de ces clauses avait enlevé à l'associé signataire le droit d'engager la société par sa signature seule, les autres associés poursuivis solidairement, en vertu de l'acte social, ne peuvent-ils opposer la clause qui les affranchit de toute responsabilité dans Phypothèse que nous avons posée?

Pardessus, qui a prévu cette hypothèse sous l'empire de l'art. 42, G. comm., décide avec raison contre les tiers; ils sont dans la même position, dit-il, que celui qui traite avec un mandataire, agissant en dehors de ses pouvoirs, dont la limite leur est connue (1). L'équité le veut ainsi ; mais sous la condition expresse qu'il sera prouvé contre les tiers qu'ils connaissaient, en même temps que l'existence de l'acte dont ils veulent se prévaloir, les stipulations qui modifiaient le droit commun en matière de société en nom collectif.

Si, au contraire, il n'est pas établi contre les tiers qu'ils aient eu connaissance pleine et entière des stipulations de l'acte qu'ils opposent aux associés, une distinction doit être faite, et toutes les clauses modifiant le droit commun, que la loi a établi pour chaque espèce de société, devraient être regardées comme non avenues, puisqu'elles n'ont pas reçu la publicité qui seule les rendait obligatoires (2).

(1) Pardessus, n. 4009.

(2) Bédarride, n. 368.

738 LIVRE Ier, TITÎIE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

817. L'annulation prononcée ne saurait avoir pour effet d'autoriser celui qui a contracté avec une société, à refuser de tenir les engagements qu'il a pris envers elle ; il pourrait seulement ne pas reconnaître à chacun des associés la solidarité active qui leur eût appartenu (1). Cette annulation pourrait encore bien moins autoriser les associés à refuser de tenir les engagements contractés envers les tiers.

En ce qui concerne les associés, nous avons dit qu'ils avaient également le droit de demander la nullité en tout état de cause; nous avons dit aussi qu'un associé pouvait, tout aussi bien qu'un tiers, contracter en son nom personnel, avec la société même dont il fait partie ; s'il y a contrat, il sera considéré et traité comme tiers ; mais une difficulté, en ce qui le concerne, peut toutefois se présenter.

Il est possible que l'acte social, en outre des conventions, qui sont de l'essence même du contrat de société ; qui ne peuvent être stipulées que par des associés entre eux et ne trouver place que dans un contrat de société ; que cet acte social, disons-nous, contienne une vente, un marché, une location, qui pourraient être stipulés soit avec des tiers, soit avec un des associés, et par un acte séparé et tout à fait distinct de l'acte social ; ainsi, par exemple, dans une société fondée pour la fabrication du sucre, une clause de l'acte peut stipuler que l'un des associés fournira chaque année une certaine quantité de betteraves à un prix déterminé, ou qu'un immeuble appartenant à l'un des associés sera donné à bail à la société pour toute sa durée et pour l'exploitation du commerce à entreprendre (2) .

(1) Pardessns, n. -4 01 0 ; Delangle, n. 545.

(%) Cass., -18 nov. 4857 et 28 fév. 4859 (J.P.57, p. 4408, et 59, p. 225).

loi du 24 juillet 1867. — Art. 56, n° 817. 739

Si de semblables contrats avaient élé faits avec des tiers ou avec l'un des associés, par acte distinct et séparé et après la constitution de la société, ils seraient sans nul doute obligatoires. En est-il de même s'ils forment une des clauses de l'acte social?

La Cour de cassation, ou la Chambre des requêtes au moins, a décidé qu'il s'agissait d'une question de fait laissée à l'appréciation des juges. Nous hésiterions beaucoup à leur abandonner un droit semblable.

Ces sortes de clauses sont évidemment l'accessoire d'un acte désormais comme non avenu; sans doute, la chambre des requêtes a raison quand elle dit : « Qu'il « n'est pas interdit à l'un des associés de contracter avec «la société des engagements qui lui conservent des « droits distincts de ceux de cette société. » Mais pourquoi les parties, au lieu de faire un acte séparé, ont-elles voulu que leurs conventions fussent insérées dans l'acte social ? C'est que ces diverses conventions ne devaient former qu'un tout ; que les unes étaient les accessoires des autres ; c'est qu'elles devaient vivre ou périr ensemble. Puisqu'elles formaient une des clauses d'un acte déclaré nul, à quel titre pourraient-elles subsister? Par cela seul que les parties ont voulu adopter la forme d'une clause dans l'acte social même, à moins d'une stipulation très-expresse et qui eût semblé en pareil cas, à coup sûr, fort étrange, il faut décider qu'elles n'ont pu avoir que ce motif fort naturel de subordonner l'accessoire au principal : toute autre interprétation doit être repoussée, et la partie qui souffre ne pourrait d'ailleurs imputer qu'à elle seule le préjudice qui en résulterait pour elle, soit parce qu'elle était libre de choisir une autre forme, soit surtout parce que c'était à elle, comme associée, qu'était imposé le devoir d'exécuter les prescriptions lé-

740 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

gales. Comment serait-elle admise à se plaindre quand elle a à se reprocher, et son imprudence et sa désobéissance à la loi?

818. Lorsque les créanciers personnels et les créanciers sociaux viennent en concours parce que la société a été déclarée nulle, les créanciers sociaux perdent nonseulement leur droit de préférence, mais encore leur action solidaire, qui n'était qu'une suite de la société, si cette solidarité préjudicie aux créanciers personnels ; et ils ne peuvent demander à chaque associé que sa part et sa portion, tant qu'ils sont en concours (1). Ainsi, dans une société composée de trois individus, le passif était de 60,000 fr. et l'actif de 30,000 fr. seulement : par suite de la liquidation, chaque associé ou communiste, pour mieux dire, puisque la société a été annulée, ne pourra être poursuivi par les créanciers sociaux que pour 20,000 fr.; et ceux-ci viendront pour cette somme, en concurrence avec les créanciers personnels ; si l'un de ces communistes, sur sa fortune propre, peut désintéresser ses créanciers personnels et payer sa portion de dettes sociales, il se trouvera encore exposé au recours solidaire des créanciers sociaux, dans le cas où les autres associés n'ont pu, comme lui, s'acquitter envers eux pour leur part ; mais ce recours solidaire, nous le répétons, ne peut être invoqué au préjudice des créanciers personnels, s'ils ne sont entièrement désintéressés, puisqu'il ne résulte que d'une société dont l'existence est à leur égard comme non avenue.

Disons donc, pour nous résumer, qu'une société commerciale est nulle, si elle n'est constatée par un acte écrit; qu'il faut, en outre, que les associés aient ac-

(4) Lyon, 24 janv. 4845 (J.P.46.1315) ; Rennes, 6 mars 4869 (J.P.69, n. 4009 )

loi du 24 juillet 1867. — Art. 56, n° 818. 741

compli strictement toutes les formalités prescrites, à peine de nullité par la loi; cette nullité, déclarée à diverses reprises par la Cour de cassation , sous l'empire de l'art. 42, C. comm., comme étant d'ordre public, peut être demandée par toute personne intéressée ; par les associés eux-mêmes les uns contre les autres; par les créanciers personnels des associés, mais ne peut jamais être opposée par les associés aux tiers ; à leur égard, la société subsiste et elle serait prouvée par tous les moyens, même la preuve testimoniale; c'est là un point constant (1). Enfin, les effets du jugement qui prononce la nullité d'une société ne sont pas limités à celui qui l'a obtenu ; la société est annulée au regard de tous les autres intéressés, sans qu'ils aient besoin d'exercer une action individuelle et de faire prononcer de nouveau cette nullité (2).

Par suite de ces principes, à l'égard des tiers intéressés, l'association de fait ou l'espèce de communauté ayant existé entre les différents individus qui la composaient, ne peut plus constituer une personne morale ; et chacun des associés conserve son individualité distincte de celle des autres et de celle de la société : la faillite de l'un n'entraîne pas celle de l'autre ; ou si tous sont en état de cessation de paiements, chaque faillite doit être administrée séparément, n'a pas nécessairement la même date, et aucune confusion ne pourra être faite entre l'une et l'autre, si les intérêts des créanciers personnels des associés devaient en souffrir; les faits propres à chaque individu doivent être vérifiés et appréciés séparément (3).

(4) Nancy, 25 avril 4853; Paris, 46 janv. 4858; Besancon, 9 juin 4859 (J.P.55. 4.438; 58, p. 22; 59, p. 988).

(2) Cass., 2 joill. 4873 (J.P.73, p. 765).

(3) Casa., 24 août 4863 et 48 mai 4864 (S.63.4.486 et 64.4.403); Caen, 48 mai

742 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

819. A Tégard des associés, toutefois, quand la société aura été déclarée nulle, il restera à régler les rapports de fait qui n'en ont pas moins existé entre eux : « On jugera, dit Locré, comme s'il n'y avait pas eu de société, c'est-à-dire qu'il n'y aura pour le passé, comme pour l'avenir, ni solidarité active entre les associés, ni communauté de pertes et de gain (1). Une semblable rigueur, que rien ne pourrait justifier, n'a jamais été admise. Ainsi, lorsque, pendant la durée d'une société constituée irrégulièrement et plus tard annulée, les contractants ont eu des relations ou une communauté d'affaires susceptible de produire des effets, et par conséquent des actions que les bonnes mœurs ne proscrivent pas, les tribunaux ne peuvent refuser de prononcer suivant les règles de l'équité. La nullité à l'égard des associés ne doit donc consister qu'en ce qu'aucun d'eux ne peut être contraint de réaliser l'engagement d'entrer en société, si elle n'a pas encore commencé, et que, si elle a commencé, chacun peut la dissoudre, quand il ne juge pas à propos d'y rester, sans que les autres puissent le forcer à l'exécution de l'acte qui en déterminerait la durée (2).

La nullité de la société prononcée pour défaut d'acte ou de publicité ou pour toute autre cause, pourvu que l'association n'eût pas un but illicite ou honteux, ne peut donc pas être invoquée par les associés eux-mêmes pour les faits accomplis ; les associés sont obligés de se rendre mutuellement compte des opérations faites jusqu'au jour où la nullité a été prononcée (3) ; et l'existence de cette

4864 (J.P.65.476) ; Orléans, 9 août 4865 (J.P.66.324) ; Paris, 3 mars 4870 (J.P. 70.575). Contra, Vans, 5 fév. 4872 (J.P.73.338).

(4) Esprit du Code de comm., t. 4CP, p. 483.

(2) Pardessus, n. 4007.

*(3) Cass., 2 juill. 4 «4 7 ; Cass., 43 juin 4832 (S.32.4.520), et 29 juin 4844 (S.4* .

loi du 24 juillet 1867. — Art. 56, n<> 820. 74-3

société pourra être prouvée pour le passé par lettres, correspondance , aveux, par tous les moyens qui seraient autorisés, s'il s'agissait d'une association en participation (1).

8SO. Ces principes une fois admis, une question s'est encore élevée pour savoir si cette société, dont l'existence a été ainsi prouvée, devait être réglée, non par les conventions qui étaient intervenues entre les parties, mais par les dispositions de la loi, qui n'a parlé que pour le cas où l'acte est muet.

Cette dernière opinion ne semble pas pouvoir être adoptée : « Supposons, dit M. Troplong, que les parties n'aient voulu faire qu'une commandite : est-ce qu'il faudra transformer cette société en société ordinaire et grever le commanditaire au delà de sa mise? Ne serait-ce pas une énormité? Il faudrait donc aussi n'avoir aucun égard à la quotité des mises? Et si vous n'osez pas aller jusque-là, si vous consultez la convention pour ce qui concerne cette quotité, pourquoi pas aussi pour le règlement des dettes, pour les parts dans les pertes et bénéfices et pour toutes les conditions pour lesquelles les parties sont entrées en rapport? Quant à moi, je ne conserve pas le moindre scrupule sur cette question. Puisqu'on est forcé par une irrésistible nécessité d'adopter la société comme fait, il faut prendre ce fait dans sa plénitude ; il ne faut pas le scinder capricieusement ; il ne faut pas en accepter telle partie et en rejeter telle autre qui en a été un des éléments essentiels ; sans quoi îa bonne foi est blessée, et on procure un profit injuste à celui qui n'est pas moins coupable que son adversaire

4.586) ; Bordeaux, S fév. 4844 (S.41 .2.249). Contra, Douai, 29 janv. 4840 (S. 40' 2.207); Cass., 45 nov. 4876 (D.P.77.4.70).

(4) Pardessus, n. 4008 ; Troplong, Sociétés, n. 227.

744 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

pour n'avoir pas observé les formalités légales (1). » C'est dans ce sens que la question avait été décidée sous l'ancienne jurisprudence par Savary (2), et qu'elle doit l'être encore toutes les fois qu'une société loyalement formée vient à être annulée. Toutes les opérations accomplies pendant la durée de fait de la société lient les parties qui y ont pris part; et le droit commun, à défaut .seulement de conventions intervenues entre les parties, pourra être suivi pour la liquidation et le règlement à faire entre les associés. En un mot, la disposition de l'art. 1853, C. civ., purement interprétative de la volonté des contractants, est susceptible d'être écartée par la manifestation d'une volonté contraire que les juges peuvent faire résulter de simples présomptions (3).

Nous avons dit plus haut qu'il en était autrement pour les sociétés illicites (suprà, n° 382) et que les associés étaient sans action, à raison des opérations accomplies, les uns contre les autres (4).

On ne saurait admettre, non plus, que les stipulations contraires à la loi, et qui, pour cette raison, ont entraîné la nullité de la société, puissent survivre à la société elle-même et présider à sa liquidation (5).

Ces règles doivent être sainement entendues; il ne faut pas confondre la liquidation des opérations accomplies par la société, et les résultats éventuels ou certains que l'acte social aurait produits ou dû produire, s'il eût

(4) Sociétés, n. 249.

(3) Parère, n. 40.

(3) Cass., 46 mars 4852; 46 mai 4859; 49 mars et 43 mai 4862; 7 fév. 4865; Angers, 2 août 4865 (S.52.4.336; 60.4.889; 62.4.825 ; D.P.G5.4.290 et 66.2.489; Pau, 49 nor. 4867 ; Nîmes, 44 mars 4868 (S.68.2.42 et 274) ; Cass., 29 nov. 4869 D.P.70.4 .205) ; Lyon, 27 jnill. 4874 (D.P.74.2.441) ; Grenoble, 44 juill. 4873 (J.P.73.859) ; Cass., 4 4 nov. 4873 (D.P.74.4.375).

(4) Cass., 40 janv. 4865(D.P.65.4 .290).

(5) Cass., 22 nor. 4869 (D.P.70.4 .23).

loi du 24, juillet 1867. — Art. 56, n# 820. 745

été régulier. Ainsi, dans une espèce où une clause de dédit avait été stipulée dans l'acte contre l'associé qui voudrait se retirer avant le terme convenu, la nullité ayant été demandée et déclarée pour défaut de publication, les associés, contre qui elle avait été prononcée, se fondant sur ce que la liquidation devait être faite d'après les clauses de l'acte, quoique nul pour l'avenir, demandaient que l'associé, qui avait provoqué l'annulation, fût tenu au paiement du dédit stipulé. Cette prétention devait être repoussée. Ce résultat n'était pas une conséquence des opérations de la société, mais bien de l'acte même, qui, radicalement nul, ne pouvait produire aucun effet (1); il faut dire encore que la nullité de la société entraînerait la nullité de la clause par laquelle les associés s'étaient interdit de faire partie d'aucune autre association de même nature (2).

La prétention des coassociés, voulant soumettre celui qui demande la nullité à des dommages-intérêts, serait, si c'est possible, moins soutenable encore (3); mais l'associé, qui se serait laissé condamner, ne serait pas admis à élever, pour la première fois devant la Cour de cassation, l'exception résultant de cette nullité (4).

Dans une autre espèce, où la société avait été formée pour l'exploitation d^un brevet d'invention, l'inventeur demanda la nullité pour défaut de publication ; les associés prétendaient néanmoins conserver le droit de copropriété sur le brevet. Ces droits, ici encore, ne résultaient pas évidemment des opérations sociales, mais bien de l'acte même de société, qui, étant déclaré nul, ne

(4) Paris, 23 déc. 4834 (S.32.2.57).

(2) Cass., 4janT. 4853 (S.53.4.444).

(3) Cass., 3 mars 4846 (S. 46.4. 633).

(4) Cass., 24 mai 4862 (S.62.4. 734).

746 LIVRE Ier, TITRE III, DES SOCIÉTÉS. — APPENDICE.

pouvait produire, ainsi que nous l'avons dit déjà tout à 1 heure, aucun effet : l'inventeur devait donc reprendre la libre disposition du brevet ; la nullité prononcée faisait évanouir tous les droits des coassociés (1).

Il faut dire enfin que la Cour de cassation a rappelé ce principe que, si une société loyalement formée vient à être annulée ou à défaillir, parce que les conditions essentielles à sa constitution n'ont pas été réalisées, toutes les opérations accomplies pendant l'existence de fait de la société lient les parties et donnent nécessairement lieu à une liquidation et à un règlement obligatoire pour tous les associés. Mais dans l'espèce jugée par la Cour, une clause de l'acte social portait que la société n'existerait qu'à compter du jour ou serait complète la souscription de 800 actions. Cette condition n'ayant pas été remplie, la société fut dissoute ou, pour mieux dire, ne put être constituée. Dans ce cas, les souscripteurs ne pouvaient être tenus de remplir un engagement subordonné à une condition qui venait complètement à défaillir ; et pour condamner les demandeurs en cassation, il était nécessaire d'établir qu'ils avaient pris un engagement personnel, indépendant d'une simple souscription d'actions (2).

8£1. Il est peut-être nécessaire de rappeler, en terminant ce commentaire, la disposition finale de l'art. 56, portant que le défaut d'aucune de ces formalités ne pourra être opposé par les associés à des tiers ayant intérêt à considérer la société comme existante, et ceuxci seraient admis à établir par suite qu'un individu, qui ne figure pas parmi les associés dénommés dans

(4) Paris, 47 mai 4837 (S.38.2.449).

(2) Cass., 7 fév. 4865 (S.65.4.235). Sic, Cass., 49 mars et 43 mai 4862 (S.62. 4.825).

loi du 24 juillet 1867. — Art. 57 et 58, n° 822. 747

l'acte de société légalement publié, était réellement associé (1).

Article 57.

L'extrait doit contenir les noms des associés autres que les actionnaires ou commanditaires ; la raison de commerce ou la dénomination adoptée par la société et l'indication du siège social ; la désignation des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société ; le montant du capital social et le montant des valeurs fournies ou à fournir parles actionnaires ou commanditaires; l'époque où la société commence, celle où elle doit finir, et la date du dépôt fait aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce.

Article 58.

L'extrait doit énoncer que la société est en nom collectif ou en commandite simple, ou en commandite par actions, ou anonyme, ou à capital variable.

Si la société est anonyme, l'extrait doit énoncer le montant du capital social en numéraire et en autres objets, la quotité à prélever sur les bénéfices pour composer le fonds de réserve.

Enfin, si la société est à capital variable, l'extrait doit contenir l'indication de la somme au-dessous de laquelle le capital social ne peut être réduit.

sommaire.

822. Énonciations que doit contenir l'extrait publié dans les journaux

(art. 57); noms des associés; sociétés anonymes ; les noms des administrateurs ne sont pas publiés.

823. Raison de commerce; dénomination; siège de la société; capital social

et montant des valeurs fournies ou à fournir ; époque où commence et finit la société ; date du dépôt.

824. Forme de la société; société anonyme; société à capital variable;

l'art. 58 fait-il double emploi avec le précèdent, en ce qui concerne le capital social ? Apports en nature dans les sociétés anonymes et en commandite.