CHAPITRE II. -DES SOCIÉTÉS PARtlCtJI.IÉRES. ART. 1842. N

lucls (1). De tellrs préventions nuitcnl à h saine Intelligence de la loi ; car il faut commencer par la bien juger pour la bien comprendre. Un estimable auteur a cru, par exemple, que le législateur n’avait eu sous les yeux que des sociétés composées de trois ou quatre personnes l où la surveillance des commanditaires s’exerçait dans l'intimité, sans laisser de traces, sans se manifester aux yeux des tiers , et que In loi, faite en vue de cct état de choses, n'est plus en harmonie avec la position nouvelle (2). Pour ramener à la \érilé celle peinture imaginaire , je ne tracerai pas le tableau des société* antérieures au code de commerce ; certes, ce serait merveille si parmi tant de sociétés par actions, formées avant le code de commerce, pour voyages de long cours (3) cl pour l'armement des corsaires (4), pour les grandes manufactures (8), pour les entreprises lointaines (6) , pour les assurances (7), etc., on ne trouvait pas un certain nombre d’associations organisées sur de plus larges dimensions que trois ou quatre commanditaires. Mais je demanderai comment on a pu se méprendre à ce point sur la physionomie des faits que le législateur entendait réglementer, lorsqu'il est notoire que l’attention de tous ceux qui participèrent i la confection de la loi s'est portée précisément sur les assemblées de la société, les uns pour en exclure les commanditaires, les autres pour les y faire entrer; lorsque surtout l’on voit le tribunal obtenant du conseil d'Ktal l’admission des commanditaires aux assemblées générales (noter, ces mots) cl aux délibérations! Ces comités secrets de (rois ou quatre personnes, délibérant 5 huis clos et dans une amicale intimité, ne sont donc pas l’élal de choses que le législateur a cru suffisant aux besoins de la commandite. Le cas de grandes assemblées, délibérant hautement et avec autorité, a été prévu, et l’on a \oulu. autant qu'on peut le vouloir aujourd'hui, que ces assemblées eussent une manifestation publique et une action efficace.

Ccci posé , voyons de plus près et retendue de la prohibition et la limite où elle expire. Deux points sont traités par l’art. : 1* défense de faire, a titre d’associé, de< actes de gestion; 2° défense d’étre employé pour les affaires de la société, même en vertu de procuration.

(1) Vojrei la réponse b cette erreur dans I* préface.

(2) Di VEBGIEB (dissertation imprimée dan» la Revue de» revu et de droit , tome V, page 3i6). Celte dissertation est utile à consulter, malgré quelque* critique* que je lui adresse.

(3) Anahsc raisonnée (I. II. a* partie, p. tg).

(4) Observation» du tribunal de commerça de Saint-Brieuc, t. II, a* partie, p. 4 i»-

(d) Ibid-, tvprà, u»3g6.

(O) Même tribunal.

(7) Suprà, 0*397. On a vu que celle de Pari», formée *oa* Loui* XIV, avait toisante et quinze actions. Il faut, au surplus, consulter sur tout cela la préface de cet ouvrage.

(8) Sit'.KV, IX, 3, 38t.

(O) Est d'avis que te* art. *7 et *8 ne sont applicable* qu'aux actes que Us associés commanditaire* feraient an représentant comme gérants ta maison commandités.

(10 ) Gerere etiam administrare signlfîcal, dit BXILLOI, de verb. slgnif., v* Gerere, et il cite le» laites.

(11) 8TRACCBA le décide ainsi, du reste (decis. i4. n* $3), comme oa le verra dans un instant.

(12) btiKRGiin, toc. rit.

A«ld. Cette opinion de Dlvf.bcikB est, semble-t-il, partagée par M tLtPEtRR et Joi Rlitll , lorsqu'ils disent, n« >47: • Nous accordons aux commanditaires .avec l'arrêt de la cour de Colmar (du 4 février 1819), le droit d'assister aux délibérations sociales, parce qu'ils ne peuvent jamais jr avoir que voix coniul-

Qu’esl-cc d'abord que faire un acte de gestion?

Pour résoudre celle question, il serait superflu do rechercher, à l'aide des lexiques, le sens plus ou moins large que ce mot peut avoir dans certains cas. Ici, une autorité, en quelque sorte législative, en a donne le sens. Un avis du conseil d’K.lat. du 20 avril 1809, approuvé par Napoléon (8), a décidé que faire un acte de gestion, c’cst exercer les fonctions d'un gérant de société (9). Ocrer est donc, dans noire hypothèse, administrer, et celte signification restreinte a toujours été reçue en droit (10); elle n’a rien de nouveau ni d'exorbitant.

Or, l'administrateur d'une affaire est celui à qui le rôle actif a été départi; c'est celui qui agit au dehors, qui traite avec les tiers, qui sert de canal cl d'instrument à tous les faits nécessaires pour arriver au résulîat poursuivi. Si par hasard un conseil est placé auprès de cct administrateur, cc conseil ne gère pas, il n'administre pas. Par exemple, on n’a jamais eu l’idée de regarder comme administrateurs de la lu* telle les membres du conseil de famille placé à côté du tuteur; c’est le tuteur qui, seul, a I administration, cl avec clic une responsabilité personnelle. Si le conseil de famille a la délibération, c’est le tuteur qui a l'action et qui représente le mineur.

Celte distinction entre l’action et la délibération a été introduite (on le sait) dans l’art. 27 du code de commerce, par l'intervention du tribunal: elle est capitale. I.e commanditaire ne pourra pas vendre, acheter, engager la société: il administrerai! ! Mais il pourra autoriser, si cela est nécessaire, les achats, les ventes, les engagements (11). Kn ce sens, il aura droit d'y concourir, sans pour cela qu'il gère, administre et s'engage personnellement. I.a suppression du mot concourir dans le projet d’article démontre jusqu’à l’évidence que son concours, pour approuver cl autoriser les engagements, n’est nullement une violation de la défense d'administrer.

On a prétendu que •< lorsque la délibération confère « au gérant une capacité dont il avait besoin, et sans u laquelle la société n’eût pas été liée, les commandi- » Inires sortent des limites dans lesquelles ils doivent « se renfermer (12). «Ainsi , par exemple, un gérant a (-il besoin d’une autorisation pour contracter un

talivc, puisque le génnl conserve toujours ion libre arbitre, et qu'il peut, nonobstant leur avis, donner aux affaires sociale» Ig direction qu'il juge convenable. Mais s’il avait été stipulé quo toutes le* question» importantes relatives k la gestion devraient être délibérées en conseil ; que ces délibérations obligeraient la gérant, qui ne pourrait pas donner aux opérations une autre direction, ni plus d’extension qne le conseil ne jngrrail à propos do l'ordonner, il est évident que l'administration suprême appartiendrait à ce conseil, qui serait l'âme de la gestion, le gerant n'étant plus que le bras qui exécuterait , et qu'en conséquence les commanditai! c» qui en feraient partie, avec voix délibérative, devraient élre considéré* comme solidaires, conformément aux dispositions de l'art. s8 du code de commercc-

■ Celte opinion ne parait pat être celle de Pardessus, qui prétend que ces délibération* no forment de lien qu'entre le commandité et le commanditaire, et que cela n’empéche pas le commandité d'agir envers le» lier* comme il le juge convenable» Ms» s'il ne peut agir ainsi qu'en violant scs engagements, qu’ee s'exposant k de* dommages-iolcréts envers scs associés et à voir prononcer sa destitution par un tribunal arbitral, peut-on prétendro qu'il conserve la liberté d'agir comme il le juge convenable? D'ailleurs, ces réunions si fréquentes des commandtlairea pour délibérer sur tous le* actes de l’edmiuislralion, auraient l'inconvénient d'accréditer dans le public l'opinion qu'ils sent membres actifs, et partant responsables, s (Voy, ri-aprè*. 0* 4*9 ) Mau au numéro suivant les deux auteurs expliquent mieux leur

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emprunt, constituer une hypotheque? Si les commanditaires ont été réunis en assemblée pour délibérer sur l'opportunité de ces actes et les autoriser, l’opinion à laquelle je fais allusion les condamne comme administrateurs! Elle ne tolère (le délibérations que celles dont l’objet est de donner une consultation à un gerant qui, par excès de scrupule et pour prévenir les reproches en cas de revers, désire avoir un bill d’indemnité pour des actes que. du reste, il a le droit de faire seul (1). El pourquoi cette différence entre les deux cas ? C’est que dans le second la délibération est ua acte d’intérieur, qui n’est pas destiné à être connu des tiers, qui ne peut influer sur eux, cl qu’ils ne peuvent par conséquent rétorquer contre les commanditaires. C’est qu’au contraire, dans le premier, la délibération doit nécessairement être communiquée aux tiers avec lesquels rengagement sera contracté : c’est que ce n’est pas la volonté du gérant qui forme le contrat, c’est plutôt celle des commanditaires, dont le gérant est le simple intermédiaire avec les

Je repousse celte limitation du droit des commanditaires ; elle est contraire aux vrais principes de la matière, à la pratique de tous les temps, à toutes les idées reçues. Straccha l’a dit il y a longtemps : Tout gérant qui se trouve dans la nécessité de contracter des emprunts extraordinaires doit consulter ses commanditaires : telle est la règle de prudence cl de raison (3). El puis, lorsque le législateur a levé la prohibition Tuile aux commanditaires par le projet décode de commerce, de concourir par voie d’autorisation aux engagements sociaux, il u’u pas établi de distinction entre les engagements qui sont dans les pouvoirs du gérant et ceux qui les dépassent. Je dis plus : le tribunal, en faisant observer que les commanditaires doivent concourir, au moins par leur consentement , à certains engagements, a montré, par ces expressions, qu'il était surtout préoccupé des engagements qui dépassent les pouvoirs ordinaires du gérant. C’est en effet pourccux-là seuls que leur intervention est nécessaire ; c’est seulement à ceux-là qu’ils doivent concourir : pour tous les autres, le concours des commanditaires n'cslque facultatif.

Du système que je combats résultent d’ailleurs des conséquences bizarres et déraisonnables.

On veut, eu effet, que le concours des commanditaires soit permis quand il n’est qu’une précaution, et qu’il soit défendu quand il est une nécessite!

On veut, de plus, que la marche des sociétés en commandite soit subitement arrêtée lorsque des besoins imprévus exigent des remèdes que le gérant n’a pas seul le pouvoir d’appliquer! Quoi ! le cas d'un emprunt hypothécaire défendu par des raisons de prudence au gérant, venant à se présenter, il faudra ou que la société se dissolve intempestif émeut, ou I

pen sée : «Maille* commanditaire*, disent-ils, ont le droit d'assister, avec vois délibérative, A toute» le* assemblées qtti ont peur but dérégler le* compte», de partager lei dividende», de fixer te» réserves et leur emploi. Il» devraient même nécessairement être appelé* »'il »'agi»»ait d'introduire de* modifications A l'acte social, puisque nul changement ne peut avoir lieu que du consentement «la tous les associés. Il en serait de même s'il s'agissait de statuer sur la nécessité d'un appel de fomU. Ils ont aussi le droit d'empécher que 1rs commandités ne se livrent A dr» opérations interdites par le pacte social, de surveiller lo gerant, de dénoncer les malversations qu'il» apercevraient, de demander même la révocation du gérant et la dissotution anticipée de la société, si les faits sont assez graves pour déterminer le tribunal arbitral, qni üo't les juger, A les prononcer. •

(I) (H vt.Ht.it. n, toc. air.

que les commanditaires se compromettent par une immixtion !

Un ne serait pas tombe dans cette erreur si l’on s ciait fait une idée plus juste du genre d’influence que l’autorisation exerce vis-à-vis des tiers. On a cru que, réduisant le gérant au rôle passif d’un intermédiaire, elle fait remonter à la volonté des commanditaires l’acte accompli ; de telle sorte qu’ils doivent en l être tenus, à peu près comme l’est un mandant avec 1rs lirrs qui ont traité avec son mandataire. Mais il n’en est rien. Sans doute, le gérant tient des statuts un mandai qui a commencé avec la société et qui , dans l’état normal, ne finira qu'avec elle: il est le mandataire de la société. Hais quels sont les effets de son mandai ? Dohliger la personne des commanditaires? Non! le gérant n'engage, par scs actes, que la société qu’il représente, c’est-à-dire les associés eu nom cl les capitaux mis en commandite : la personne des commanditaires reste à I ccart, quoique le mandat procède à priori de leur fait. La raison en est que la création de la société a donné naissance à une tierce personne qui leur est en quelque sorte substituée, cl sur laquelle se concentrent droits , obligations, propriété. Désormais, ceux qui ont créé la société ne peuvent être confondus avec elle.

Maintenant, qu'arrive-t-il ? Le pouvoir de ce gerant a besoin d’une extension accidentelle, et ceux qui l'avaient originairement constitué, ce pouvoir, consentent à le proroger pour un cas spécial; ils donnent une autorisation ail hoc. Or, il est clair que celle augmentation du pouvoir ne porte que sur la capacité du gérant et qu’elle laisse intactes les autres conditions de son mandat, particulièrement celles qui concernent ses effets sur la responsabilité des commanditaires. Qu'a-t-on fait? On a ajouté quelque chose à l'aptitude déjà déléguée ; mais on n’en a pas étendu le contre -coup, et. sous tous les autres rapports, on est resté dans les termes primitifs. Donc, en donnant cette autorisation, les commanditaires ne se compromettent pas plus que s’ils l'eussent concédée d’une manière générale dans l'acte de société. Que le gerant tienne scs pouvoirs des statuts ou d’une concession additionnelle postérieure, que l'autorisation soit générale. qu'elle soit spéciale ou temporaire, je n’aperçois là dedans aucune différence importante. L'autorisation procède de la même source, des mêmes volontés. Elle n’est, je le répète, qu’un simple acte d'habilitation, qu'une prorogation de capacité pour un mandai préexistant et dans un milieu donné. Les tiers n'onl donc pu s'imaginer que scs effets aient plus d’étendue que ne leur en donne le pacte social. Ils se sont trompés s'ils ont cru que les commanditaires aient entendu déroger à l’essence même de leur association.

Je suppose que l’on vienne à demander si un conseil de famille, si un mari ont fait un acte d’adminis-

(2) Dcvr.RciER, toc . dt.

(3) « Æquitati siatimè ronsonare vidcbalur Sautium (celait « lu gérant) cummunicaru pretesom indijentiam et succesius

• nrguliationis cum participdius. l’oluitsenl tnim participes t-uin

• tninori intéresse pecunias inveoire. .. vel aliter rebut ttifi cou-

• tutuïutnl... priùsergù Sauhushas vices perquirerc et omnem

• lapidem movirc détruit («lcd*. i n® 99). « On sait que chez les jurisconsulte» italiens parlictpt et commandant sent A peu près synonyme». Dan» cette espèce, il s’agissait «le commanditaires qui s'ôtaient engagés A répondre h des appels «te fonds, et qui, par conséquent, avaient uo grand intérêt A en discuter la nécessite. 8TRACCIH ajoute que quand même l'emprunt aurait été contracté sous ta raison sociale (n* g4)« Ie* commanditaires n'en seraient tenus que pour la somme exposée par eux dans U société (n« uo et ni).