CHAPITRE II. - DES SOCIETES PARTICULIÈRES. ART. 18«. K

mier ca«, scraît-cllc differente? Où puiser le motif «l'une dratinclion réel le ? La loi, qui « déterminé la condition du commanditaire déchu, n'a pat prévu tou» Ica ca» qui pouvaient entraîner la decheance. Elle t'cti bornée à poser le priucipo que le commanditaire ne pouvait t'immiscer dan» la gestion, laissant aux tribunaux le soin de l'appliquer selon le» circonstance*- Mais quel que •oit le point de départ, quo la condamnation résulte d'un Tait de gestion constaté, de l’appréciation du statut social, de la fraude des commanditaires qui ont essaye de spéculer à Taise et sans danger, à l'abri d'uu nom saut valeur, la conséquence est la même : c*e»t l'application de la solidarité, c'est-à-dire la substitution do la société collective h la commandite- Or, l'inévitable résultat de la solidarité est de ramener toutes les positions à l'unité. Le lien ne serait cju’itnpsrlailenvnt formé, si l'un des débiteurs solidaires avait en sa faveur des exceptions que les autres ne pourraient invoquer, f.a cau«c peut varier, mais non la lin. Le niveau passe sur tout le monde.

a On dit que le commanditaire peut se trouver exposé à des Conséquences qu'il ni pas prévues, à une accusation de banqueroute, par exemple, pour n'avoir pas tenu des livres réguliers. L’est une crainte cliitnériquo. Le commanditaire n'est pas attaqué par les actes qu'il aurait pu faire en son nom personnel, mai* pour son concours A l'exploitation sociale ; or, la société n dû tenir de» livre* : et lus livre* doivent faire mention Je toutes les 0|>éralions qui ont eu lieu. Que si l'un suppose le contraire, à qui la fauto? Est-on bien venu, quand on a violé la loi, à dire qu'on n'en avait pas prévu les conséquences? Nul n’est cerné ignorer la loi : quiconque y contrevient, en doit accepter le dangrr j cl s'il devait arriver que la justice criminelle demandât au commanditaire un compte sévère de ses actes, ce no serait pas encore une raison de restreindre l'action des créancier*. Celui qui sa livre à de* acte* do commerce asscx nombreux, atset suivi» pour que la qualité de commerçant lui »oil appliquée, est dans uue situation identique. Rien ne Tcmpéciie non plus d'alléguer se* intention», et de dire qu'il n'avait pas prévu quelles seraient les suites fatales dosa faute: qui! y aurait rigueur extrême, injustice mémo à lui infliger non-u-ub meut le déshonneur de la faillite, mai* encore la flétrissure «Tuuc poursuite criminelle, pour avoir omis d'accomplir des formalités dont, an début, il n'clail pas tenu. Le langage ne serait pas admis , tout lu moude eu est d'accord. Pourquoi donc prendrait-il faveur dans la bouche du commanditaire, négociant aussi par sa faute? Pourquoi y aurait-il une différence de position entre personnes qui, par de* chemins differents, sont arrivées au méiue but? Il n’y a pas deux sortes do négociants : que la qualilé résulte de la déclaration expresse du commerçant, ou de la déclaration dus tribuuaux, c'est toujours la meme chose. C'est, en défiuilive, un négociant, comptable des iufractions qu'il a pu commettre à la loi, sauf au juge compétent à modérer la peine, si le* circonstances Ty déterminent.

• Pardessus ajoute qu'il n’y a pas d'intérêt pour les créanciers, et on a vu comment il justifie celte solution : c'est que le commanditaire ne peut dire soumis, pour le payement dus dettes sociales, à une autre action que |K>ur le payement de sa mise, quand il n'a pas accompli cette obligation : attendu qu'entre ces deux cas il n’y a d’autre différence, sinon que, dan* l'un, l'engagement du commanditaire est indéfini, et quo, dans l'autre, il est limité.

« Le vice saillant de ce raisonnement, c'est decoufondre l'intérêt et le droit des créanciers.

a L'intérêt, en effet, est manifeste. La faillite assure aux créanciers toute la fortune du débiteur ; elle prévient les disposition* abusives, elle donne le moyen d'atteindre le» constitutions d'hypothèques. les nantissements, le* actes à titre gratuit, les payement* anticipés. C'est chose capitale pour le* créanciers. La cour de cassation, à deux reprises, a juge qu'alars meme qu’il n’y avait qu’un seul créancier, lo débiteur pouvait être constitué en état do faillite. La question d'intérét n ctt-dlc pas d'ailleurs remise exclusivement à l'appréciation des créanciers ?

« Quant au droit, il est très-vrai qu’on ne pourrait provoquer la faillite du couunondilairo qui u’aurait pas payé sa mise. Mais ce n'est pas seulement parce que le commanditaire n’est pas négociant, ce qui suffirait: oc*t encore , et surtout , parce que

l'engagement du commanditaire ne constitue pas un fait de commerce. N’est il donc pas certain que la commandite a clé établie, pour que, sans faire* le commerce, ni déroger, les gculiKhommcs, les feuimi-s, les magistrats pusseut prendre part aux gains du commerce? El alors, comment l'obligation limitée de payer uno mise sociale aurait-elle un caractère commireiol ? Nous avons démontré précédemment que la contrainte par corps ne peut être iufligée au commanditaire qui ue fait pas sa mise, et parce qu'il n’est pas négociant, et parce que la promesse de fournir des fonds destinés à faire le commerce n'est pas un «etc de commerce.

« Tout autre chose est l'immixtion dans la gestion : comme elle se réfère à des faits essentiellement commerciaux, elle a un caractère commercial ; elle n'en peut pas avoir d'autre. Il y a plu», elle fait du commanditaire un négociant : nous croyons l'avoir établi. Le commanditaire qui a fait acte de gestion est tenu des dettes sociales, non parce qu'il a traite avec les créanciers ; car eu ce cas, il no serait obligé qu'cuver» ceux avec lesquels il aurait contracté, mais parce que transformé en associé collectif cl solidaire, il est passible do tou» les faits do la société, comme le gérant lui-même.

■ Que veut donc dire Pardessus, qu'après l’immixtion du commanditaire, s'il y a différence dans la quotité do ses obligations, il n'y en a pas dans le principe ot dans les effets ? Il y a, tout au contraire, une différence radicale : dam la principal car la promesse do verser de* fonds dam une société en commandite, est uii fait civil : tandis qu'un acte de gestion est de toute nécessité un acte commercial : dont lai affala car la solidarité, la contrainte par corps, la faillite, s'appliquent au commanditaire qui a géré; jamais au commanditaire en retard du payer son apport.

• Le tort de Pardessus ntl d'abord d'avoir appliqué aux faits du commanditaire qui ont suivi la formation de la société, et qui, relativement à lui. Tout dénaturée, les règles faites pour lo «outrai originaire, c'est- à-dire pour la souscription et lo payemeut de la mise; c’est cusuiln d'avoir suppose qu'après l'immixtion, lo commaiu li taire «'était pas devenu négociant : que seulement il avait fait acte de commerce. Mais la loi, eu ce cas, assimile lu commanditaire au géraul; et un gerant de société commerciale, responsable indéfiniment et solidairement , peut-il n être pas commerçant? Puut-ou admettre qu'un associé que la solidarité confond avec l'étre moral, et qu elle livre comme un de set représentait* à l'action des tiers, a le pouvoir de contester la qualification de négociant ?

« Celle solution sans doute est rigoureuse ; car la réparation peut être sans proportion avec la faute. Mais la loi no nous semble point eu autoriser d'autre: entre Fa*socié commauJitairo et l'associe collectif, il a'y a pat légalement d'ci ai intermediaire: s'il n'est l’un, il e»l l'autre. Quand le commanditaire reste commanditaire, les voies commerciales ne l'atteignent pas: devenu solidaire, tou sort est le même absolument que si, dès l'origine, il eût clé constitué gérant.

« Pardessus a reculé devant les conséquences de la doctrine qu’il a si nellcmcul exprimée ailleurs, que la commandite est une exception ; or toute exception a sa cause ; et la cause cessant, l’effet doit cesser également : le principe général repreud ton empire, il ny a plus que des obligés au mémo titre et de la même manière. Ne tei ait-cc pat une chose étrange , lorsque l'associe collectif auquel la gestion est interdite, peut, de l'assentiment de tous, être constitué en faillite, si les dettes qu'il n*a pas cioét-s, mais qu'il a permis de créer, no sont pat acquittées ) que le commanditaire qui a abdiqué son titre pour gérer, trouvât dans la qualité même qu'il a répudiée, l'immunité do cette rigueur ; que la gestion réelle entraînât moins d'inconvénients et conférât aux tiers moins de garauiiet quo la gestion de droit? Non, co sont là des système* bâtards, et qui ne peuvent qu'énerver la loi : il les faut proscrire tans pillé 1

« Cependant un arrêt de la cour de Bourges du * août 1818 (Sirey, XXX, a, 44) a consacré le système de Pardessus.

■ Attendu, eu droit, y est il dit, que la solidarité est la seule

• peine portée par l'art, aü, code de commerce, et que les dit-

• positions pénales ne sauraient dire étendue» ;

• En fait, qu'on ne pouvait iuduiro des faits établit contre la

• comroau lit ure, qu’il se soit livré habituellement à de* acte*

tées avant qu'elle n'ait eu liçu. L’art. 28 ne distingue pas (1). Une ventilation entre les dettes anterieures et les dettes postérieures eût donne lieu à mille difficultés. Pour satisfaire la logique, on eut brouille toutes les affaires d'une société ; d’ailleurs, plus la peine sera grave et rigide, plus elle retiendra les commanditaires et préviendra les fraudes que redoute la loi.

-140. Reste à examiner sur celte matière une dernière question. Dans l'intérêt de qui a été prononcée la peine de l'immixtion? Est-ce dans l’unique intérêt des tiers ? Ou bicu les coassociés du commanditaire peuvent-ils aussi s'en prévaloir contre lui ?

Jusqu'à présenL les auteurs avaient pense que les associes du commanditaire élaieut sans droit (5).

Mais le contraire a été décidé par un arrêt de la cour rojalc du Paris du 9 janvier 1836 (4). Le général Dainrémunl avait commandité un sieur Chauvier pour l'exploitation d'une plàtrière. Mais Damrémonl ne s'était pas renfermé dans la position de simple commanditaire. Des travaux avaient dû être laits par la société, cl c’était Damrcmoiti qui en avait fait l'adjudication d’apres ses devis, en l'absence et sans le consentement de Chauvier; c'est lui qui en avait surveille la direction, qui avait payé les ouvriers, cl qui avait fourni cl vendu à la suciélc les matériaux dont elle avait besoin; dans ces circonstances, Chauvier demanda que Damrémonl fut déchu de sa qualité de commanditaire et tenu solidairement envers lui des dettes auxquelles ces opérations avaient donne lieu. Les arbitres de la cour royale lui accordèrent ses conclusions.

Je ne puis me rendre à cet arrêt. L’art. 28 du code de commerce uc dit pas que l’associé qui s’est immiscé sera déchu de sa qualité de commanditaire; au contraire, il continue à l'appeler de ce nom : seulement , il veut qu'il soit oblige solidairement pour toutes les dettes et engagements de la société : ce qui est bien mettre l’assoeié en présence des tiers cl le frapper d'une peine sévère dans l'intérêt de ces derniers. Et l’on en conçoit la raison : les tiers ont pu être trompes; les actes de l'associé coupable d'immixtion ont pu les induire en erreur et leur faire croire qu’il était

• de nature à lui imprimer la qualité de négociant, cl à donner

• lieu à la déclaration de faillite, a

■ Le premier motif n'est qu'une pétition de principe. La »olidarilé a pour objet et pour effet de confondre tous le* debiteur» d'une même dette in un nul debiteur, cl de porter »ur chaeuo, au gré du créancier, le poid» entier de l'engagement, eu m ex and ilir/ie unotjue fonte, unui effluxit contractât , vtl début cauia ex tddem actione a/t/mruit ( I. ult. Cod. de duobus rets ). Aliui, dan* le* société» commerciale*, chaque associé collectif *c confond avec la société qu’il représente . il est aut ycua de* lier, la société même. Or, comment le commanditaire qui n’est soumis â l'action solidaire que parce qu'en s'immisçant dans la gestion, il devient associé collectif, ne serait-il pas, comme le géranl lui-même, passible de toutes les comcqncnect qui dérivent soit de la nature de la dette , soit de la qualité du débiteur?

• Les dispositions |iénalcs ne doivent pat être étendues «an* doute j mais il ne faut pas non plot en éluder les conséquences nécessaire*. Or, la solidarité, qui n'est qu'un effet, a sa cause, et celle cause étant la transformation de l’associé commanditaire en associé collectif, et l'associé collectif ne pouvaot pas ne pas être commerçant, la conséquence nécessaire est que le commanditaire, déchu de sa qualité, peut, s'il ne paye pas les dettes sociales, être mis en faillite.

■ Le motif tiré du fait n'est pas pins solide que celui tiré do droit. U ne s'agit pas, en effet, de savoir »i l’associe commanditaire a fait des actes do commerce, ni a'il en a fait attea pour être réputé commerçant i mais si, en s'imnmçant à la gestion, il

associé pur et simple. Qu’il reste donc associé pur cl simple, puisqu’il en a pris la couleur cl les droits. Mais d’associé à associe, cst-cc que l'erreur est possible? Le contrat n'a-t-il pas (ixé les positions sans équivoque, sans sujet de méprise? N’al-il pas établi un commanditaire et un gérant? Et de quoi donc ce dernier se plaindrait-il? De ce que son coassocié a empiété sur ses droits? Mais pourquoi nYl-il pas fait cesser celte usurpation? N'en avnit-il pas les moyens? Kl s’il ne l’a pas fait , ne serait-ce pas parce qu'il a approuvé des actes utiles et qui ont tourne au profit commun?

L'art. 27 fournit un argument irrésistible contre la décision de la cour royale. Il suppose que l’immixtion peut avoir lieu avec un mandai de gerant ; il fait peser sur le commanditaire la responsabilité cl la solidarité. Or, je le demande, peut-il venir dans la pensée d’adincltrc que celle peine doive profiter au gérant qui a donné le mandai, qui a clé l'instigateur cl le complice de l'immixtion?

Je crois donc que l'arrêt cil question est un de ceux qui échappent parfois dans ce grand abîme de la cour royale de Paris , comme disait Coquille du parlement (3).

441. Partant de là, on décidera que le commanditaire, qui aura été condamné à payer aux tiers des obligations solidaires, aura recours contre les gerants pour tout ce qui excède sa mise ; car il uc peut être tenu au delà.

449. Un vient de voir quels principes dominent la commandite. On peut maintenant se faire une juste idée du rôle du commanditaire.

Quelques auteurs, s’arrêtant à l'écorce des choses, ont assimilé le commanditaire à un simple prêteur. E. V incens nous apprend même que cette assimilation s’est produite au conseil d'Klnt, qu’elle y a été proclamée hautement , sans rencontrer d’opposition (6). « Comme on l'a entendu dire à un conseiller d’Etat « fort distingué, le commanditaire nVsf qu'un piê- « leur, auquel, au lieu d’un intérêt fixe, la société « accorde une part dans les bénétices qu’elle espère.»

J’en demande bien pardon à ce conseiller d’Etat fort distingué; mais qu’il me permette de dire que,

no s'est pas transformé en associé collectif s car ce point admis, le plut ou moins grand nombre «lactés de commerce est duic absolument indifférente. Un associé collectif exclu de la gesliou n'est pat moins commerçant «pie l'associe gérant. •

(1) PERSIL , art. >0, n* 4.

(2) Add. A quelle t dettes s’étend alors la solidarité qui pèse sur le commanditaire qui a y ère t — Pt: Il su. répond < • Il faut distinguer .- si le* dette* antérieure» à sa gestion tout payées , le commanditaire , devenu associe pur et simple , reste toujours étranger à leur payement. Car, comme nous lavons vu précédemment, il ne devient associé pur et simple qu'l l'éganl «Ira créancier» de la société . et une fois quM sont «Jéstnléresté», il conserve toujours sa qualité de commanditaire relativement aut membres de ('association.

• Mai» si les dettes antérieures i l’administration du commanditaire, ne sont pas acquittées, alors il devient responsable pour elle* comme pour Mlle* qui auraient suivi la contravention à l’article >7. En effet, l’article >8 ne distingue pas; il le déclare obligé solidairement, avec les associés en nom collectif, pour toutes les i dettes et engagement* de la société. •

(3) P.ARDESSIS, t. IV, n* io38; JUai.EPKVRE et JUURDAIX, n® >6 1 ; Persii., sur l’art. »&, n* 3; suprà, nn 161, un cas où ccci se présente.

(4) Siret, XXXVI, s, 134. tuprd, n* i6s.

Add. Conf. i Tropical, C«*s , Rcq. >9 mars 18;).

(it) Sur Nivernais, t. XXII. art. 5.

(0) Des sociitée paradions, p. 47.