CHAPITRE II. -DES SOCIÉTÉS PARTICULIÈRES. ART. 1814. N

nance de 167.1 iTen parlait pas, et ce silence était loin d'être un oubli du législateur ; la participation lui avait paru trop étrangère à l'intérêt du public qu’il voulait protéger dans les vraies sociétés. Aussi continua-L-elle à être pratiquée (1) , surtout dans beaucoup d'opérations maritimes, qui, alors comme aujourd’hui, se faisaient presque toujours en compte en participation (2).

I.e code de commerce, croyant être plus complet, a donné sur la participation deux articles qui font suite à l'organisation des sociétés; mais ces quelques mois sont insuffisants pour bien fixer le rôle qu'elle joue dans le droit commercial. Le législateur se borne à la distinguer des trois sociétés normales , la société collective, la société en commandite, la société anonyme; il ne lui donne pas le litre de société, mais celui d'association (art. 17). Elle est relative, dit-il, à une ou plusieurs opérations de commerce; elle a lieu pour les objets, dans les formes, avec les proportions d'intérêt et aux conditions convenues entre les participants (art. 48). Tout cela, on l'a fait remarquer avec raison (1), n'en dit guère plus que le silence de l'ordonnance de 1671.

490. Cependant, une chose reste acquise : c’est que la participation n'csl pas une vraie société ; c'est que, par une continuation des idées qui régnaient sous l'ordonnance de 1671, ou ne peut la ranger dans la catégorie des sociétés proprement dites. Elle est une nuance de la société, mais elle n’est pas la société pure. Nous dirons tout à l'heure pourquoi.

491. I .es Romains connurent -ils cette nuance? Les empereurs Dioclétien et Maximien parlent d’une participation à un bail de salines (1). Mais, au point de vue où ils étaient placés, ils n’avaiciit pas de raison pour la séparer de la société proprement dite, et pour ne pas lui en appliquer les principes (1).

49*. G 'est surtout eu Italie que la sagacité des jurisconsultes insista sur les différences de la société pure cl de la participation. Les participations étaient très-fréquentes en Italie; elles avaient lieu, non-seulement pour la plupart des spéculations maritimes, niais surtout pour la ferme des revenus publics. Un particulier se rendait adjudicataire de la ferme; c'ctait une affaire immense. Pour la conduire à bonne fin, en se donnant des auxiliaires, il admettait à y prendre part de grands et nombreux capitalistes (6), qui restaient inconnus du public, mais qui formaient une vaste réunion d’intéressés, tantôt appelés commanditaires, tantôt appelés participants, l.eci prouve combien se sont mépris les jurisconsultes modernes qui ont cru qu'autrelois les sociétés étaient toujours fort restreintes dans le nombre des associés. L’idcc d’attirer dans les spéculations commerciales un nom* breux concours de capitalisas est donc bien vieille et bien éprouvée par le temps! Quoi qu’il en soit, ces capitalismes furent exposés de bonne heure à des recherches de la part des tiers qui avaient contracté au-c le fermier; d'un autre côté, des dissensions s élevèrent entre les bailleurs de fonds cl les associes en nom.

(I ) S.tViRT, foc. cli.i ItOGlES, toc. oit.; ltORMER, lur l'ordonnance «le 1673.

(2j Dr.LAM.vRR et Lr.POiTr.viN, 1. il, n. >44.

(3) Idem, loc. rit.

Adrf. J unfje MAI.EPr.l BF. n* 4®?.

(4) L.3| C. Pro tocio.

(6) Voy. le numéro suivant , où 9TR.ir.CHA dit que la participation ctl une invention de la pratique moderne.

(6) Voy. Decit.roUv Genuar, «4, 85, cl uolrc préface.

(7) Üéci*. 39.

Les jurisconsultes italiens, éveillés par ces complications d'intérêts, examinèrent donc la participation sous deux aspects . 1° de participant à participant ; 2" du participant a l'égard des tiers.

493. Sous le premier rapport, la jurisprudence des tribunaux italiens offre de l'incertitude : tantôt les décisions traitent le participant en associé véritable et lui en attribuent les droits contre son coassocié; tantôt ils atténuent la qualité d’associé par la qualité prédominante de bailleur île fonds, de créancier préteur. Ecoulons Straccha dans ses savantes notices des arrêts de la rôle de Gènes (7).

Il parle d’un certain Dominique Spinola qui avait donné des fonds à profit et perle à la maison Nicolas- Jean-Jacques cl Paul de Auria, sans se mêler de l’administration ; la question était de savoir si Dominique Spinola avait action contre Nicolas qui n'avait pas administré. L’arrêt iste, voulant prouver que le bailleur de fonds ne doit pas souffrir de l’abstention d'un des associés, qualifie d’abord ce bailleur de fonds de particep s commentions (8); il accorde bien que la convention le faisait «ocuuj tucri et damni (9) , mais il ne veut pas qu'il soit associe en tout : non tamen per omnia socius est. L’est un particeps, prout connu uniter apjyctlatnr (10), ayant beaucoup de ressemblance «avec le déposant, ou le prêteur. Toutefois, le déposant et le prêteur reçoivent leur nom légal du droit civil : qui duo contrait us a jure recipiuntur (11). Mais la participation a été introduite par la pratique : participent rcrô sofa introduxit praxis; et il ne faut pas s’en étonner, car le maniement des affaires fait naître des combinaisons qui vont au delà des prévisions et des formules du législateur: Aec mirum, quandoquideiu plura esse negotia , quàm à tcgislatoribus adinrenta cocabu/a testatur U t pian us (M). Quoi qu’il en soit, le participant convient avec le déposant cl le préteur, en ce que ni les uns ni les autres ne peuvent administrer; que tous ont pour obligés ceux qui oui reçu, et qu’entin ils ne peuvent être actionnés par les créanciers de ces derniers, ni actionner leurs débiteurs : hcc agere contrà debitores , nec convenir/ à crediloribus valent (11). Il s'éloigne aussi de l'associé en ce que , dans la société, l’associé qui a laissé son coassocié s'abstenir ne peut le rechercher comme administrateur; tout ce qui s’csl fait quant au mode d'administration est censé avoir été convenu entre tous. Mais comment ceci pourrail-il être opposé au participant qui n’adinitiislre pas?

La décision de la rote, rapportée par Straccha, fut basée sur ces idées. Elle accorda contre l'associé une action directe et actuelle, comme s’il eut administré et comme si Dominique Spinola était un simple créancier.

Dans une autre décisiou (14), l’arrèlisle revient làdessus; mais sou langage n'est déjà plus aussi absolu : il convient de l'identité qai existe, en principe, entre la société et la participation, ■« Participera, scu «: ciiin qui habel parlent in uegotio dici propriè so - « ctum (I. Cum in socielates, 3, G. Pro tocio) (11),

! «i ubi socius appellalur, ilie qui particfpacerat in « salinis (16). !» Mais, bien qu’il n'y ait pas de diffé-

(8) Voy. lo titre Je ce chapitre.

(12) !.. 4, D. prarter/pt. ver bit .

(!4) Dvcii. i4, n*» n et 119.

Dior.!., et Maxim.

(16) Ce texte porte eu effet ; « Si pair cm luura salinarum sociétale*! pxirt'.cipatset, »

MJ CONTRAT IJE SOCIÉTÉ. — AIIT. 18li. N“ 404-490.

rcncc substantielle entre les associés et les participants . cependant on est obligé de convenir que toutes les sociétés ne se ressemblent pas et qu’il y en a de différentes espèces (1).

Ko (in , dans la décision 46, Slraccha fait un pas de plus pour s’éloigner de l’arrêt Spinola. Il repousse toute différence entre l’associé et le participant : y Ile- « verà hœc duo nomiua, socus et pahticeps, in alto « non diaaentiuut quatn no mi ne. Effecl tt cnim ifi •i oksibi s concordant (â)... Pelons ilaquc Joannes. ut « parliceps, lucra et suuro capitale, débet repulari « socius. •• Ici cependant de quoi s'ngissail-il ? D’un certain Jean Grirnaldi qui «sait mis des fonds à profil et perte dans la société Etienne Cicala et Jean-Dap liste Grirnaldi . Ce dernier seul avait administré. La rote décida que, comme assucié, Jean (îriinaldi avait action contre lui inaolidum; mais, à l'égard d'Elienuc Cicala, elle pensa que celui-ci, n’ayant rien géré, ne pouvait être recherche qu’après avoir discuté l’associé administrateur, par argument de la loi OU, $11, I). Pro aocio, d’après laquelle l’associé en perte doit, avant tout, s'adressera la caisse commune (ou à celui qui la gère), sauf, s'il y a insuffisance, à demander aux autres associés son indemnité. Keinarquous-le bien, la loi précitée ne statue qu’entre associés. A l’égard des tiers, il n’en est pas de même ; les créanciers peuvent assigner solidairement les associés dont le nom fait partie de la raison sociale. « Secùa rero, « dit Slraccha, quoad cxlrancos crcditores cum dictâ « sociétale contrahcutcs, qui procul dubio habent « quemlibet socium , quorum nomen expreaaum eatf h obligalum. »

Jean Grirnaldi, quoique participant, est donc considéré comme associé, vrai associé. On lui oppose la loi 63, $ 14, qui regarde les associés entre eux. On lire une profonde ligue de démarcation entre un préteur, un déposant, un tiers eu un mot, et lui.

El cependant, dans la décision 39, la participation, envisagée d’un autre œil, avait entraîné un résultat tout contraire. Le participant, assimile, sous ce rapport, à un tiers, avait triomphé contre un associé qui n’avait pas administré !

A mon avis toutefois, la bonne manière de décider est la dernière. Dans leurs rapports internes, les participants me paraissent être sur le pied d’associés; la qualité d'assocics leur convient mieux que toute autre.

494. Quant au second aspect, c’est-à-dire, au rapport des participants avec les tiers, je n’aperçois aucune variation dans la jurisprudence des tribunaux italiens, si intéressante â étudier pour tout ce qui lient aux rapports commerciaux. Toujours la participation est signalée, dans scs rapports avec les tiers, comme ne constituant pas les relations de la société : les tiers n’onl pas à argumenter d’une association qui ne s’est pas révélée; ils n’ont pas d'action contre le coassocié avec lequel ils n’oul pas contracté, tandis que, dans la société, la dette contractée par l'un des associés pour le négoce commun oblige tous les autres. «! In casu socielatis, dit Ihduca (3), debitum « ab unosocio, in causant negutii socialis contractai», « obligal allorum,— et è convenu, exetuaâ aocietate ,

(3) De credito, «lue. 87, n*

(4) Ibid., clive. BS, d* 4, de crédita, el «lise. 91, n* i5, de rtgutib.

(6) De toc. corn/., dise. *7, n** 4 tt 5.

( 7 ) Non nuit sociî, aequo injure formel i, iiegolii conthteran- j

* ac positâ aimplici admiaaione ad participationem « conlrarium dicendum est. » Cet auteur a souvent reproduit celte distinction (4) ; on la retrouve dans le discours 37 de son livre De locatione et conductione (3) ; elle éclate de toutes parts dans ses œuvres. A travers les raisons vives cl séduisantes dont elle étincelle, on remarque celle-ci : La société forme un corps; la substance de l'affaire qui fait l’objet de la société réside en chacun des associés : aubatantia in omnibua reaidet (6). Mais la simple participation n’a pas cet effet ; elle n'engendre qu'une simple communication des gains et des perles quand l’affaire est finie.

Casaregis, dont l’opinion est si puissante en droit commercial, fait aussi une différence sensible entre la participation et la société : les participants ne lui apparaissent pas comme devrais associés. Et pourquoi? par le motif donne par Deluca : parce que les participants ne sont pas coscigneurs de l’affaire (7). De là celte conclusion : «1 Maxima est differentia inter so- « cium et participent, el sic diversi in jure produ- « cunlur effectua, quorum præcipui surit, ut parlici- « pes non leneanlur niai ad ratam capitalia pro quo k participant in negotio ; neque ipsi ayere posaunt u contra debitorea societatia , neque conveniri valent u à crcdito) ibus aocietQtis. »

Finalement, la rote de Gènes vient prêter son imposante autorité à ce système. Elle veut qu’on ne confonde pas avec la société la participation, qui 11c donne droit qu'à un compte cl qui n’csl qu’une affaire de participant à participant (8). Elle décide que les actions données aux tiers contre de vrais associés, tous coscigneurs d’une affaire, ne doivent pas être attribuées à ces mêmes tiers contre des participants, qui n'orit pas la maîtrise de l’affaire, dont les droits ne commencent à naître que quand l'affaire est finie et se bornent à exiger un compte de profils et pertes (9).

495. Ainsi donc la nuance est bien réelle entre la participation et la société; clic $c résume à ceci : La société fait que toute l'affaire réside dans la personne de chaque associé ; que ce qui se fait au nom de l'un est censé fait au nom des autres; que (oui est commun , simultané, de même que dans un corps anime ce qui louche une des parties réagit sur tout l’ensemble. Au contraire, dans la participation, l’affaire est propre à celui qui agit; clic est sienne, elle est individuelle. Seulement, quand l’opération est terminée, il y a à rendre un compte de profits cl pertes.

En uii niot, la société forme un corps moral ; la participation ne reconnaît que des individus.

L’importance de ces idées est grande; nous en verrons plus lard l'utilité (10).

496. Quelques auteurs (11) , voulant signaler les caractères par lesquels la participation marque son originalité, se sont enquis de la durée de l'opération, ou de l’unité de l’affaire, ou de ce qu’elle pouvait avoir de déterminé ou d'indéterminé, de présent ou de futur. Locré croit avoir tout dit avec ces paroles : « L’association en participation n’est qu'un marché « d’un moment, relatif à quelque operation passa- •« gère , cl en cela elle différé de la aociclê dont le lien

tur condomini ,■ ttd tolum tunt participée (dise. rej., o* 38).

(8) bccii. 14, n* im.

(9) bccît. 14, n 1 56, 61 ,86, 118,119, 110.

Au surplus, voj. im/rà. n" 783, l'affaire l’allanciui.

(10; Supra, u®8»; infrà, u* 864.

(II) Loire autres , .H.vlepeïre cl JOlliDAlX, ir* 4*>9 cl 4 10 j l'AnuessiS, 1. IV, 143 et »uiv.