CHAPITRE I. - DISPOSITIONS GÉNÉRAI, ES. ART. 18Si. N

ern que eette eondilion n’avait pas toujours été placée par les législateurs cl par les jurisconsultes au rang qui lui appartient. Suivant lui, nul texte des lois romaines ne la mettait spécialement en évidence; et nos meilleurs auteurs, Pothier, Domal (auxquels il accole Despeisscs!), ne s’étaient pas assez appliqués à la rendre sensible. On ne comprenait pas suffisamment que la société est plutôt constituée par l’union des biens que par l'nnion des personnes ; on mettait l’union des personnes avant l’union des biens; la législation avait un ton plus sentimental que scientifique. I)e U de graves et fâcheuses erreurs; par exemple, on allait jusqu'à confondre, à peu prés, deux choses fort distinctes, la communauté et la société; de plus, on n’avait pas su imprimer à la société une organisation hiérarchique. A force de voir des frères, et par conséquent des égaux , dans les associés, on avait laissé l'anarchie se glisser dans l'administration; le gouvernement était à tout le monde, à moins que des stipulations expresses n’eussent prémuni l'association contre le danger de l'absence d’un gérant î

A. Ce tableau , souvent reproduit dans l'ouvrage de Duvergier, manque d’exactitude. Voici la vérité : Aucun jurisconsulte digne de cc nom u’a jamais oublié de mettre en relief celle idée fondamentale et notoire , à savoir, que la société a pour but de procurer des bénéfices. J'ai déjà cité Doncau et Cujas. Faut-il joindre à ces maîtres de la science Vinnius(l), Pérez (2), Conan (31, Vocl (4), Wisscmbach (3), Heineccius (6)? Fclicius, dans son Traité de la société, a fait ressortir ce trait avec force (7), Pothier l'a rappelé énergiquement dans sa définition de la société (8), définition cent fois répétée, du reste, dans les livre* plus anciens. Et ailleurs, il dit en toutes lettres , qu’il est de rtssrxcK de fa soctété que les parties se proposent de faire un gain ou profit (9). Sans doute , les lois rortiaincs n'ont pas dogmatiquement spécifié la con-

étabtie, on (opposait que la seconde avait été contractée. Dans la plupart des coutumes, un père et un fils, des hères, quelquefois même des étrangers, vivant en commun, étaient tenus pour associés. La distinction entre des rapports de parenté on d’afffcetion, et des relations formées dans des vues intéressées, était linon méconnue, du moins rarement et faiblement appliquée. On ne comprenait pas asscs qae les sociétés proprement dites sont constituées moins par l'union des personnes que par celle des bien*. La doctrine et la législation avaient an ton plus sentimental que scientifique; elles s'attachaient au moins autant i donner de sages conseils sur les procédés et les égards que se doivent mutuellement les associés, qu’à former les règles relatives à l'administration du fonds social. »

(I) Instit. de societate : ■ Societas est contractus, quo inter ■ aliquos, rcs aut uprrx communicantnr, lucre in commune fa- « ciendi grolld; ■ et plus bas : « Denique... non est salis... com-

• munioncm conscnsu iniri inter aliquos, nist tu «rue rmv

• commun iü intlilualur, bt srcara mai in coancna Vsrr (Pron «mium}. ■

(2> Sur le code Pro tocio i ■ Est autem societas contractus » conseusu ioitus, quo inter duos plurcsve, res ac ope r* cirea

• luerum et damnum coamunicantur, > (8* 1.)

(3) « Cum hoc agitur, ut commune sit luerum et damnum... a contracta est societas. » (Lib. Vit, cap. XIII, n® 2.)

(4) Pro tocio, n* 1, de lucri et damni communions.

(il) Sur le Dig. Pro tocio, n* 9.

(7) « Altéra nempè et lertia et ultitna ainiciti* tpccies est 711a,

• qui homincs inter ipso», ratud utihiatii, utuntur ; qu * proprie « tocielat, seu tocietalis contractus nuncupalnr; et de jure gen- « tium, ut emptio et locaiio et carteri timilet contractai, inventa

• fuit. Poslquam cnim per impotturam Salante, excrescente ho-

• miuuni malilià, inventa fucrint pronocuina ilia, meumel luum , « demoustrauti* niumluro (uibabclur in cap. Dilccliuimut, \]I,

dîtion dont il s’agit. Mais on sait qn’elles n*ont donné nulle part une définition de la société. Du reste, toujours celle condition est sous entendue, et c’est des précieux exemples donnés par les textes que les auteurs l’ont sans peine dégagée (10). Quelle apparence d'ailleurs que les jurisconsullcs de Rome, témoins d’un très-grand mouvement d'alfaircs opéré par des sociétés (11), aient laissé échapper un des éléments constitutifs de ce contrat, eux qui en ont saisi avec tant^ d’art et de finesse les plus légers linéaments ! car il ne faut pas croire avec Duvergier qu’ils n'aient eu sous les yeux que des combinaisons sans importance et sans étendue (12). Tout le titre Pro tocio , éclairé par l'histoire, proteste contre un tel jugement.

Du reste, quand même il serait vrai que le droit romain eût faibli à cet égard (ccque je suis bien loin d’accorder), comment pcul-on croire que notre ancien droit aurait partagé sa méprise, lui qui, privé du moyen de féconder les capitaux par le prêt, s’était rattaché à la société avec énergie, afin de tirer de l'argent des profits légitimes; lui qui, pour maintenir la ligne de séparation cnlre le prêt et la société, s'etait appliqué , plus qu’on ne l’a lait à aucune époque , à faire ressortir tout ce que la société offrait de facilités à ceux que tentait le désir d'un gain non usuraire (13)! lui qui ne cessait de dire par la bouche des théologiens, des canonistes, des civilistes : « Vous qui « voulez que vos fonds ne restent pas improductifs, « placez les dans des sociétés ; car le contrat de société « a pour but de faire des bénéfices que la loi rcliw gieusc ne condamne pas, tandis que le contrat de « prêt vous conduit à l’usure (14). » Ainsi, loin que l'anélcn droit ait ignoré le vrai caractère de la société, il le proclamait au contraire par tous ses organes; l’état des intérêts civils l’obligeait tout particulièrement à en occuper les esprits (13).

« q-1), quemaclmodum ccteri contracta* inventa fueru ni, ca unit « ulilitatii teu necettllalit ,■ ita homincs allendentes, quod,nltra • ca qae aliquo modo reslabant communia, aliquando utilUat « et trcftcn suadeltant, SontoN eue et ssrsatRa proprias res et

■ lahores tn totum vet pro parte in commune ponerr,- ideo, sub « diversis modis et formis, communionem in propriit rebus et

■ laborîhns inducere coopérant, et socirtatis contractant inter- « dmerunt. • {De tocietate, 20, 21, 22 de la préface.) Ailleurs Kei.icics insiste sur ce point, en disant : « în sociétale rcqui- « ritur communio et pro «jus fine et formé requlritur, ut sit ad u luerum rel qutetlum, et iata est differentia inler societntem « et esteros contractus... nunquam in eis fit ret ad luerum « sire qutetlum. ut accidit in societate , commnniccntnr. ■ (Cap. I, n*‘ 10 et 11.)

(8) SoeiSW, n® 1.

(9) SoeiM, n® 19.

(10) Ainsi Potüieh, dan* ses Pandecte* (t.l, p. 475, n® 111, Pro tocio), fait précéder une foule de lois, par lui coordonnées, de celle rubrique : • Ad contractas tocielalit scbstsvtiau rcqui- « ritur, ut singuli contrahant animo tucti faeiendt! » Que peuton dire de plus fort 7

(11) Voy. dans ma préface ce que je dis de leurs sociétés de banquiers, de publicains ; des sociétés pour l’achat d’esclaves, pour les approvisionnements, etc.

(13) Roütim ier, Somme rurale, infrà, n" 31.

(1 4) Voyez, par exemple , la Dissertation IKM. sur future. passim.

(18) 4dd. DrVEAGlF.lt, dans son système, ne fait remonter qu'à uuc époque assez récente, le développement du contrat de société : ■ A mesure que l'industrie et le commerce ont pris du développement, dit-il (n*6),des sommes pin» considérables et des procédés nouveaux leur sont devenus nécessaires; U leur a fallu plu* de bras, plu* dlotelligcnce cl plu» d’argent. C'«*t à l’aidv

9. Fl puis , je ne saurais croire avec Dnvcrgier, qu's dans notre ancienne jurisprudence , on n'avnil pas des idére assez nettes sur la ligne séparative de la communauté et de la société; nous verrons tout à l'heure (2) qu’à part quelques définitions rà et là reprochâmes (5), 1rs auteurs ont tout dit à cet égard, et que ce qu'il y a de mieux à faire c’cit de. suivre leurs leçons, Quant aux coutumes que Duvcrgier accuse plus particulièrement de celle confusion, elles en sont parfaitement innocentes. Si l’écrivain que je réfute avait pénétré plus avant dans le régime intérieur des .sociétés coutumières, c’est là qu’il aurait aperçu un clément sociétaire très-puissant , une administration unitaire trcs-énergiquc, un esprit de spéculation agricole aussi actif, aussi bien entendu, aussi fermement caractérisé que la spéculation industrielle peut l'élre de nos jours (4).

10. Enfin, j’avouerai que. quelle que fût l'importance que l’ancien droit donnait à l'union des biens, il n’était pas indifférent à l'union des personnes rapprochées par le contrat de société. Ulpien , stoïcien rigide et logicien sévère, dont la tendance ne fut pas, que je sache , d’etre trop sentimental , va chercher.

îles sociétés qn*il a été possible de se procurer ce» élément» indi (pensables et de les combiner d'une manière avantageuse : par conséquent, le nombre des associations s’csl rapidement accru, cl le signe qui les distingue de» simples communautés de biens s’est de plus en plus manifesté. Ce mouvement a commencé an douiièoie siècle en Italie. Les commerçants de Gène», de Florcnce et de Venise ont formé- des associations d'un genre jusqu'alors inconnu; ils y ont fait entrer les capitaux tan» le# personnes; ils ont trouvé dan* la solidarité imposée à tous les associés , et dans la publicité donnée à leurs convention», des moyens d'étendre ci d'assurer leur crédit. Le» tribunaux et les jurisconsultes sont venus ensuite, qui ont érigé en règles ces ingénieuses combinaison»; qui co ont recherché les principes et développé les conséquences. Toutefois, malgré l'impulsion imprimée aux travaux des légistes parce* importantes innovations, les vieilles doctrines ont conservé longtemps leur influence. Savary, qui écrivait après la puhlicationdc l'ordonnance de 1673, s'attache avec un soin particulier à indiquer les qualités du co ur et de l'esprit que l'on doit chercher dans un associé. Scs conseils sont fort sages sans doute; mais ils conviendraient autant à de* jeunes gens qui songent à se marier, qu a (1rs commerçants qui veulent former une association. Toubcau, contemporain do Savary, cl lui-même négociant, voulant faire l'apologie des société», s'exprime ainsi :

« Ulpien dit que les société» sont louables, parce qu'elles ont « beaucoup de rapport à la fraternité, {juiotilien dit que c’est

• une chose sainte, une espèce de fraternité, cl que tous les as- - sociés n’étanl qu'un, c'est une espèce de corps mystique. La « sainte Ecriture dit que celui qui aime sa société, aime mieux

■ scs associas que scs frères. Personne u'ignore les louanges que

• l'histoire donne à la famille des 1 ubco romains, qui ont vécu

■ longtemps en société : seize hommes tous mariés, ayant femmes.

■ enfants, neveux cl serviteurs, au nombre de cinq cents, vivant a en communauté sous un meme toit, sans avoir eu aucune quea relie ni contradiction, a

a A la lecture de cc passage, on reconnaît que si le véritable caractère des sociétés n’était pas inconnu aux jurisconsultes et aux industriel» de ccttc époque, du moins les vues économiques et doctrinales sc confondaient dans leur esprit avec des appréciations un peu surannées. Ils ne pouvaient parveair à tracer nettement la ligne de démarcation entre le contrat de société, inventé pour accroître les produits des capitaux ri du travail, et ces anciennes communautés, espèces de sociétés primitive», pures de toute pensée d'intérêt, foriuues non par calcul, mais par penchant, non pour le bénéfice qu'elles devaient procurer. Sous de , pareilles influence», il était difficile que les dispositions legislative* et les principes de droit on ccttc matière, reçussent de j

avec Papiriien . dans une idée de confraternité, la solution de certaines difficultés qu'il rencontre dans cc contrat (8). Caius (6) et Paul (7) , quoique leur génio ne fût pas moins positif, veulent aussi qu’on tienne compte de l'inllucnce de la personne, lorsqu’il s’agit de la dissolution de société (K). Partant de ces idées, plusieurs commentateurs ont vu dans la société une association de l’amitié et de l’utilité, et un heureux emploi des sentiments affectueux rais au service des intérêts matériels (0). Mais, rcmnrquons-lc bien! ce n’est nullement un sentiment platonique qu’ils ont eu en vue. Noodl a fait ressortir les expressions d’Ulpien : quodammodo fraternitatis , pour montrer que les jurisconsultes n’ont pas entendu parler de l’amilicsous le point de vue philosophique, et telle qu’elle a été' envisagée par Cicéron dans plusieurs de ses admirables ouvrages (10). Il déclare, expressément que les jurisconsultes se sont moins préoccupés de cette espèce d’amitié qui a pour cause la vertu, que de celle qui, moins parfaite, rapproche les hommes par leur intérêt : ob lue ru m algue utilitatem! Prior philosophit cura ent ; posterior juriscontultis (\ 1 ). Circonscrit dans ces limites, le point de vue est admirable; il me fait apercevoir une vérité d’une haute importance dans

grands perfectionnement». On avait de» règles snr l'apport des mises sociales cl sur son effet ; sur la détermination de» part# de chaque associé dans les bénéfices; sur les causes de dissolution de la société, et sur le» moyens d'opérer le partage. Que faliait-il de plus? Y avait-il même quelque chose de possible au delà? A la vérité, l'administration de la société dépendait entièrement des stipulations des associés, et si leur prévoyance u’avait point nommé un gérant et déterminé ses pouvoirs, le droit de chacun était égal, tout le monde était maître. .Mais celte absence d'organisation ne paraissait pas avoir d'inconvénients, à raison des liens qu’on supposait exister entre les associés; des disse usons étaient peu probables entre gens qui devaient s'aimer plus que des frère», qui formaient un corps mystique, qui avaient fait une chose sainte. *

(i ) Ailé. Rareté des sociétés titiles. — DtVKIlGlKR, u° 3 , dit à ce sujet : « Les sociétés civiles sont rares; chaque jour, au contraire, voit naître de nombreuse» sociétés do commerce. Il ne faut point s'en étonner: le but que sc proposent los commerçants étaut de sc procurer des bénéfices par l'exploitation de leurs capitaux et par l’exercice de leur industrie, l'association, moyeu puissant d'arriver à ce résultat, doit être fréquemment employée par eux. Le» homme» étranger» au commerce, *e coi tentent de» revenus presque spontanés de leurs biens, ne songent pas à former des société* pour le» augineuter; ils sont plus louché» dos plaisirs d'une jouisvaucc exclusive, que sensible* à l’avantage d'un accroissement de produit. Tel a été, du moins pendant longtemps, lo sentiment qui a dominé dans ccttc classe. [>c nouvelles idée» semblent aujourd'hui »’y iutiodnirc, et tout fait présager quelle» s’y développeront rapidement. Mais alors meme que les sociétés civiles deviendraient aussi nombreuse* que les sociétés de commerce , elle» n'en seront pas moins distinctes cl séparées. *

(2) Infrd, nM 30 et *uiv.

(3) Dans quelle matière n’y a-t-il pas do mauvaises définitions?

(4) Voy. In préface, et infrd, n" 666.

(3) L. 6. D. Pro soda. Cuin societas jus groDAunoao fraternitatis in se halieai.

(0) III. Imtit. 153.

(7) L. 65, J 9, D. Pro tocio.

(8) /siqfJt'STiniII, lustit. dsiocietala, $ 5.

(ff) l'n.idi s, dans le passage cité tout à l'heure; Cuis, Para lit. sur le code Pretoria,- I1éim:Ci;ii >, Inst, de societate , SS 9*7.

(10) Pe amiVifiW, cap. XVII; de leyibnt, I, nu 13. V. Amtul. S, de morifms 3.

(11) Sur le» Paod. Pro tocio, p. 307.

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