Il y a plus de difficulté quand U convention

{I ) N" >66, *5<| et stiiv.

Add. Où lUVfcRCIEll dit : « Mai*, dan* une foule d'occasions, l'estimation de* objets qui composent le* mise*, c»l une opération délicate et dan* laquelle nécessairement te mêle beaucoup d'arbitraire. Si le* associé* avaient eux-mêmes et directement prit soin de déterminer la valeur de leur* apporta, nul n’anrail drvit de contrôler leur» calcul» et leur» appi écîation«. Eh bien 1 lonqu'il» fixent leur» part» dan» Ica hcni-ficc* d’une manière inégale, il» aont cerne» avoir reconnu l'inégalité de leurs apport». Le» tribunaux ue peuvent s'immiscer dans l'examen tic toute» Ica considération», de loua le* motif», de toutes le* influcucr* qui ont détermine le» contrariant». La toluliun qu'il» ont donnée à une difficulté, dont reriaincmmt il» «ont le* meilleur* juges, doit être maintenue ; et, comme on le voit, ce respect pour la convention * e concilie «ut le principe que le* bénéfice» d'une société doivent *c distribuer dan» la proportion de» mi-c». »

])Kl.r.t nir., ttn 1 1077, dit ici : • Mai» il faut une proportion cqui- Ub'e entre la mise et le profit de ehnquc associé; il faut que la différence daut la répartition de* bénéfice», a'd en existe une, suit fondée sur une mise plus forte, ou sur des risques plus grand», ou sur de plu* éminent» service*, ou, enfin, sur toute autre cause légitime, en faveur de celui qui c»t plu* avantage. »

(S) Intlit. de eocietate, J 1.

(3) YlXXIlS, Qutvtt. select., lib. I, cap. LUI.

AdsJ. Op. ronf.de DlTUATOU, n*4i6.

(*) Cui s, III, 1%

(ii) IIi.acx.stoxi:, p. 48.

(Gj N*1 tg, *0. La cour de Lyon voulait que la convention qui assigne une part des bénéfice* differente de la pari des perle», fût nulle (Fexkt, t. IV, p. 3t>).

Add. • Celte dérogation au droit commun, dit DCVERCIF.R, n« a6o, d'après Pot im:it, n'a paru admissible que lorsque la mite de l'un de* associé* est plus considérable que celle des autres. •

lUt.l.Oz dit, o* la î « Au surplus, la différence dans la répartition de» bénéfice», s’il en exiito une, doit être fondée ou sur une mise plus forte, ou sur de* risque» plu» grand», ou sur de plu* éminent* services, ou, enfin, sur toute autre cause légitime en faveur de celui qui est le plus avantagé. -

(7) Caii s, loe. dt.i Ji stimev, lusiit. de eocietate, S a.

(8) Vixmrs, loe. rit.

(9) Yixxits, toc. ci/. Argum. de ce que Pot hier dit luimême {a* 17).

I l.l’IEt ne décide rien de contraire dan» la loi 5, S a, D. Pro tocio ; il parle du cas où le contrat est fait uniquement pour gratifier.

(10) GVst ce qui faisait dire aux docteurs cité* par Femcii 5, cap. XVII, n° 34 : • Ex eo quoi! qui» sociut lit, offert commodum a lie ri tocio. • In/'rà, n*64i.

Add. Ht RAAIOX dit, n* 4<5 •' • On ne pourrait pas non plu* convenir que l’un de» associé* aura telle part dans chaque opération qui procurera des bénéfice», cl qu'il supportera une part différente dans Ici opérations qui donneront «le la perte. Il n'y a

porte que Pierre aura deux parts dans les bénéfices et ne supportera qu'une part dans les pertes. I.e Jurisconsulte O. ülucius trouvait que cette clause était contre la nature de la société (î); et cette opinion parait admise en Angleterre (8). Polluer est enclin à s’y ranger ; car il n'admet l'inégalité entre les bénéfices et les perles, que dans le cas où celui , qui reçoit l’avantage d cire mieux partage dans le gain que dans la perte , le compense par sou travail (G). Mais Sulpicius fit prévaloir une opinion contraire (7), que je crois meilleure. D'abord, ce pacte n'eiilète pas la communication des bénéfices qui est substantielle dans la société (8). De plus, il s'explique très- bien par un mélange de donation qui , dans de certaines limites, lie répugne pas à la société (9). Ktilin, il y a telle circonstance où l'adjonction d'un associé est si opportune, qu’elle relève les affaires d'une maison de commerce, cl qu’on doive l’acheter par un juste sacrifice (10).

en effet de gain que déduction faite de toute perle, cl de pcrlo que déduction faite de tout gain ; c'est une règle fonda mon laie de la matière, exprimée dam la Itilo, ff. à ce litre. •

Abordant l'examen de la difficulté prévue par Tnoi'I.OXC, il ajoute, n° 4>» : « Comme l'observe judicieusement Vinnius, Servius Sulpicius a moins entendu rejeter la décision «te (Ininlui Muciu» , que la tempérer. Le sentiment de Mucius servit vrai, dit Vinnius, si la convention dont il s’agit intervenait d.ins une société où le* apport* seraient parfaitement égaux , soit en argent ou en industrie, soit par lin«lu»tric de l'un des associés Comparée à l’argent mi» par l'autre , cl c*c»l probablement, ajoute-t-il, d'un tel casque Muciu* a entendu parler. Mais si, au roiitrairr, le» apports sont inégaux, rien nu s'oppose à la validité «le la convention, et comme c'est celle circonstance d’apports inégaux que Sorvius Sulpicius allègue pour justifier sa decision, il y a tout lieu do croire, dit enfin Vinnius , que c'est A ce cas «c-ulcnr ni i|u'<l a entendu l'appliquer, et que, pour le cas contraire, il était du srnt.ment de Mucius.

• On devrait aussi , sous le code , regarder cette convention comme très-valable, «Un* le cas suppose par Sulpicîu», où relui qui a le» deux tiers dans le profit, et qui ne doit néanmoins supporter qu'un tien de la perte, mettrait dan» la société plu» quo l'autre, soit en biens, soit en industrie ou travail, ou courrait do plus gratuit dangers dan* le* operations do la société. En effet, l'article 1 855 ne dil pas qu'une semblable convention est nulle ; il dît seulement deux chose» : 1* Que la convention qui donnerait la totalité des bénéfices à l'un des associés, est nulle ; s* qu’il eu est de même de celle qui affranchirait de toute contribution aux perles les somme* et effets ml* dans la société par l'un ou plusieurs des associé»; or, celle dont il s’agit ne donnerait pas la totalité de* bénéfice* A l’un de* associés, et elle n'affrancbirail pas non plus de toute contribution aux perles le* sommes ou effets mi» dans la société per l’un de* associés. Cet article, par la combinaison de scs deux disposition» , fait donc clairement entendre que le* partie* ont une certaine latitude pour régler lus parts, soit dans le gain, toit dan* la perle. L'art. >853 ne les règle lui— même qu'à défaut de convention, et aucune disposition du code no dit quelles devront être absolument dans la perle comme dan» le gain. SU en était en effet ainsi, toute convention à ce sujet serait superflue, puisque la loi «Ile-même règle les parts dan* la proportion de» mise* respectives. Le poiut essentiel est doue que la convention soit faite de bonne foi, et nous n'entendons pa* dtro seulement par là qu'il faut que l'une des parties n'ait employé aucune manœuvre pour tromper l'autre; nous voulons dire, de plus, que la convention ne doit pas être faite intentionnellement contre l'esprit du contrat de société , pour cacher, sou* la forme de ce contrat, ou une société léonine ou une donation au food ; car ci cela a eu lieu, si, par exemple, l'un des associé» qui n'a pas plu* mis que l'autre dan* la société, doit avoir le» dix-ueuf vingtièmes du profil que l'on fera , et ne doit neanmoins supporter qu'un vingtième de la perte, dm* le cas où il y en aurait, au Ih-u de profit, c'est là une société léonine ou une libéralité au fond, cl il

JG*

Digitizei

3ii l)ü CONTRAT 1)1: SOCIÉTK.

634 II «si vrai que, clans le contrat rie cheptel, l'art. 1811 défend de donner au preneur une pari de bénéfices inférieure à sa part dans les perles. Mais cette disposition tient à la situation toute spéciale du preneur. Dans la société pour un cheptel , les bénéfices légaux du preneur ont été fixés avec parcimonie (1). Plus pauvre que le bailleur, il devait être défendu contre des stipulations qui , abusant de sa position précaire, tendraient à diminuer scs modiques avantages (2).

Il est vrai encore que l’art. 1331 veut que, dans le régime de la communauté, la part dans les bénéfices soit égale à la part dans les dettes. Mais celte disposition exceptionnelle et exorbitante, comme l'a prouve Toullicr (3), doit être renfermée dans le cas qu'elle prévoit. Dans les sociétés ordinaires, ni l'art. 1811, ni l'art. 1321 ne peuvent sortir d'argument. C'est l’art. 1833 qui est la règle générale; et, d'après ses dispositions, toute convention sur le partage des bénéfices est légitime, pourvu qu’elle n’aille pas jusqu'à attribuer tout à l’un, et rien à l’autre; les parties ont tà-dessus une liberté que le législateur a respectée, pour ne pas apporter trop d'obstacle ù la formation des sociétés (4).

635. Mais il ne faudrait pas abuser de celte latitude; et si l'attribution faite à l’un des associés ne lui laissait qu’une part dérisoire par son exiguïté, on tomberait sous le coup de la prohibition de notre ar-

faudrait appliquer ce que nom a von» «lit phi* liant »nr le cat «le contractée onitno AouanAi; en *oete que le» héritier» de relui qui aurait procuré l'avantage, ri dont la r «verve, ro suppo- •ant qu'il leur en fût dû une, »e trouverait entamée par là, pour* raient, à la mort de leur auteur, faire réduire cet avantage, et meme le foire annuler entièrement, »i le coassocié était incapable de recevoir de leur auteur ; et »i ce coassocié devenait heritier de l'autre, il icrait assujetti au rapport à succession (art. 643 et 834 combiné»). •

(I) Mon Comm. Au Louage, I. Ht, n* 11*7.

(3) Idem, n* 1 1 1 3 .

(5) T. Xltl, tr*4'i. 4>>-

(4) pARDKSSl'S, tome IV, n* 996 ; Dri.VIXf.OCRT, tome lit, p. 1*1, note n» t ; Totl.MER, tome XIII, n* 411 ; Divercier, ■» »6o et i$6, incline ver» le «entiment de POTHIER. Je revient là-dcssut, n* 641.

(8) VOET, n*8.

(6) 1 i.piev, I. 5, S oit., D- Pro rocio.

(7) PAIX, 1. 3©, D. Pro toekt. Ce texte e*t «Tune grande importance. Voy. infrà, •* 648.

(8) Dei.YIRCOCRT, I. III, note de In page lt», n* 1 1 infrà, na 6J8.

Aéd. Dt'VKRCIER ajoute, n* »*3 : • Ain*», en fanant attraction de» ttipulation» expresses et «le» intention» présumées, en «'attachant uniquement aux principe», e*e»t à la fin de la société «cillement que doivent «r partager le» bénéfice» Mai» la velouté formellement exprimée par le» contractant», la nature de» choie» formant le fond» »ocial, le caractère et la durée de la »ociélé feront rouvent fléchir cette règle.

■ Il faudra toulefoi* «le puissante» rai«on» pour »'en écarter, torique la part assignée à chaque aatocuî dan» le» bénéfice» «cra inferieure ou «upérieur* à celle qu'il devrn »npportcr «Ion» le» perte» ; car, je l’ai démontré , le partage unique et le» partage» périodiquement répété» ont alor» de» résultats fort «lifféeent». Le partage unique devra au*»i être maintenu, lorsque l’acte de socicié autorisera le» associé* à faire chaque année pour leurs besoins «le* prélèvement* détermine». Celle clause implique contradiclion avec la pemêe de partage» annuel». »

Voici raainlcaaul comment ÎH’TERCIKA établit, n* an, que le partage unique et le* partages périodiquement répété» ont «le* résultat» fort différent» : * Lorsque chaque associé doit prendre dan» le* bénéfices autant qu’il e»t obligé de supporter dan» le» perte», on obtient le même résultat {du moins quint an chiffre'.

(icle. Ce serait manquer à la condition du partage des bénéfices; condition essentielle, qui doit être entendue d’une manière sérieuse et qu on ne saurait éluder par des artifices; il y aurait un abus voisin de la lésion (3). ou une donation entière , incompatible avec la société (6).

630. A celle observation , que les juges doivent toujours avoir présente à la pensée, j’en ajoute une autre qui n'est pas moins importante; ccsl que pour calculer les bénéfices et les perles, dont le partage a été réglé ainsi que je viens de le dire, il ne faut pas s’écarter du principe (général en celle matière) qui veut que l’on fasse une masse de toutes les pertes et qu'on les balance avec la masse des bénéfices ; de telle sorte que c'est sur le résultat définitif de cette opération que la division s’effectue (7).

Par exemple, supposons une société dont les bénéfices s’élèvent à 40.000 fr. et les perles à 40,000 fr.; celle société, malheureuse dans ses travaux, présente donc un déficit de 20.000 fr. ; dès lors, partagea ce déficit entre les associés suivant les parts convenues ; mais ne dites pas que Pierre, qui doit avoir deux paris dans les bénéfices et une part dans les pertes, prendra les deux tiers de 20,000 francs et ne contribuera aux 40,000 francs de perte que pour un quart. Celle manière de procéder serait -v icieuse ; elle aggraverait injustement la position de l'autre associé (8).

soit qu'un f»Mf un partage «inique rl général à la fin «le la »ociél«'# «oit qu’on prorrtlr à «les partage» pnrtirls « I périodiques , à l'expiration «le chaque année ou de chaque semestre. Mai», lorsque» la pari «lant le» bénéfices diffère «le la part dans 1rs prrlc» , il y • un grand intérêt à savoir comment rl quand auront lieu le» répartition»; car lo chiffre no «cra pas le même, selon le mode et l'époque qu'on choisira.

• Je suppose qu’une société formée entre deux associé», pour quatre aat, ait donné 30,000 fr. de bénéfice», la première année ;

• o.ooo fr. «le perte», la seconde ; i!î,ooo fr. de bénéfices, la troisième, et enfin, 9,000 fr. de perle», la qualrièm«*.

• Si l'un des associés a le quart de» bénéfice» et de» perle», et l'autre, le» troi» quart* ; soit qu’on fa»se un calcul général et définitif comprenant le» quatre année», toit qu’on procède à la distribution, à In fin de chacune, on trouve toujours que le premier associé aura 4,000 fr. de bénéfice», et le second n.ooo fr.

• Si, au contraire, la convention donne au premier le quart de» liénéfice» et l'oblige à supporter le lier» de» perle», landi» qu'cita accorde au second le» trois quart» de» profit», en mt riant le» deux lier» de» perte» à *a charge, le* deux système» ne condui»ent plus à des résultats identique», ban» l’un, c’est-à-dire en faisant un partage à la fin de chaque année, le premier associé recevrait en somme seulement »,4i® franc* 67 ccnt. ; au lieu de 4.000 qui lui seraient attribués, si Ion formait une masse totnle de* béait l«-e« pendant toute la durée de In société, une masse totale de» perte* : qu'on déduisit l’une de l’autre, et qu'on calculât les lots sur le résidu.

• Celte différence montre la nécessité d’opter entre le» deux procédés. On serait porté à penser, avrr les auteur* que j'ai Jéja cité», qu'on doit préférer celui qui con»i*te à faire une répartition • unique à la fin de la aociété. En effet, il rit universellement reconnu que le partage des bénéfices et de* pertes ne doit pas avoir lieu après chaque opération de la soeiélc ; tout le monde atone qu'il faut compenser les mauvais résultats des unes avec le» suîtea heureuse» de» autre». On le décide ainsi, parce qu'il est évident qu'en partant de» bénéfice» et des perles, le» associé» ont eu cas vue non llsiue particulière de chaque affaire , mai» le produit général «le toute l’entreprise qui forme l'objet de la société. On sent d’ailleurs combien cela est équitable dan» la dernière hypothèse sur laquelle j’ai raisonné ; combien il y aurait d’injustice et «le déraison à faire supporter à l'un des associé» le lier» de tontes le» mauvaise* chances, en lui donnant seulement le quart dans les bonnes spéculation». Le» même* motif* s'opposent an partage pé-

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CHAPITRE III. - DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS ENTRE Et'.V. ART. 18Sj. N- 637-638. âAB

6*7. Après ers explications, nous passerons en revue quelques clauses que l’on a coutume d'apposer dans les contrats de société.

Souvent, au lieu de convenir que l’un des associés prendra le quart , le tiers, etc., des bénéfices, on stipule qu’il prendra une somme fixe (supposons 10,000 francs) et que le surplus appartiendra à l'autre associé. Ulpien donne un exemple de ce pacte dans la loi 52, § 7, D. Pro tocio. Flavius Victor et Vcllicus Asiauus avaient Tait une société dont l’objet était d’acheter des terrains à bâtir avec des fonds fournis par Victor; d'y élever des constructions par les soins et l’industrie d’Asianus; de les revendre ensuite, de telle sorte que Victor retirât ses fonds avec 10.000 fr. à prendre sur les bénéfices, et que l'excédant tournât au profit d’Asianus. La loi 44, D. Pro tocio , du même jurisconsulte, contient un pacte à peu près semblable. Ces conventions sont frequentes dans le commerce cl dans toutes les especes de sociétés (1). L'usage les approuve, et notre article les autorise. L’incertitude, qui règne au moment du contrat sur la masse des bénéfices à venir, ne défend pas d’espérer que l’autre associé aura dans le partage un lot plus avantageux. Il est possible que sa part soit supérieure en définitive à celle de l'associé qui a voulu une part fixe. Il y a là une chance qui inet équilibre dans la convention (2).

63K. Mais cette assignation d’une somme fixe pourrait-elle avoir lieu avec cette condition aggra-

rioJîquc par «note. Le règlement annuel embrasse, il e»t vrai, plu- •icurt opération»; par conséquent, il eil un peu moins injuste que celui qui aurait lieu pour chaque opération en particulier; mois il a pour point Je départ le même principe : seulement, il en lire des conséquences moins funestes ; il fait, pour quelques actes compris dans une certaine période, ce qu’d n’est pas permis de faire pour chaque acte prit isolement. »

(1) Fei.k.ii s, ch. XVII, U** I, 5, 6, ai; Coampio.vxière, t 111, 0° »;55.

(2) Fr.l.tUI s. toc. cit., n* as. a Quia cum lucri quantités si!

• incerta, et powit vcritimililcr eaccdcrc luminim tasatam, ra- « donc inccrlitudinis, laialio illirila dici non dcbtl, et non dicilur a cacedcrc modum, cum poteniialitcr plût et rainù» in ci conti- « derari postunt... et raliouc inccrlitudinis pacla tolerantur, qua « aliât non tolcrareniur. •

Add Di VERUir.lt, n° >G3, conteste la généralité de la solution : ■ Je conçois que celui qui apporte ton industrie »ii puisqu'une tomme fisc lui tera payée chaque année, cl qu'en outre il aura une part dans les bénéfices. Celte convention , je ne le nie point, peut être quelquefois valable ; mais il est «tes circonstances où elle devrait être annulée. D'ailleurs, en supposant quelle soit maintenue, il importe de connaître quel est son véritable caractère, afin de savoir A quelles règle» clic est soumise.

« St le prétendu associé u'a point une autorité égale A celle «les autres contractants ; s’il est place tout leur» orJrc» ; s'il doit circuler, d'après la direction qu'ils lui donnent, certain» travaux, et

• il reçoit pour cela un traitement fixe, plu» une part «lan» le» bénéfices, un pareil traité e»l un louage d'ouvrage dont le prix est en partie aléatoire : ce n‘e*t point une association. Le rommi intéressé qui n'a rien de fixe, dont tout le salaire est éventuel et consiste «lan» une portion de» bénéfice» , n'csl pa» un associé ; à plut forte rai»oa, n'csl point associé celui qui, dans la position du commis, a une partie de traitement fixe et assurée.

« Si, au contraire, l’associé qui fournit son industrie e»t placé au même rang que se» coassociés , s'il a une autorité égale, une puissance semblable k celle de» autre» contractants sur les bien» de la aociété et sur la directiou de ses affaires ; alors il faut le reconnaître pour associé ; mai» il faut, pour pronoucer sur la nature et l'étendue de set droit*, examiner avec une attention extrême la clause qui le» règle.

■ A-t-on stipulé qu'il prélèvera sur Ut bénéfice» , til y en a, litre n>mme «lé'crminéc, il ot associé et uV»l «ju'asvocié. La eoo-

vanle, que la somme devrait être payée encore bien que la société vint, par malheur, à ne pas faire de bénéfices (3)?

Celte question revient à celle qu’on agitait dans l’ancienne jurisprudence, et qui consistait à savoir si un associé pouvait vendre à son associé sa part dans l'espérance du gain, moyennant une somme fixe paya* ble à son profil et a tout événement. Le pacte était fort célèbre parmi les théologiens sous le nom d’arjwrance du bénéfice. Note* bien qu’il était sous-entendu que cet associé restait toujours soumis aux pertes qui pouvaient affecter le capital. L’assurance ne portait que sur le gain. Pour soutenir celte convention, ou disait , avec raison : l/cspérance d'un gain dans une société est quelque chose d’appréciable comme un coup de filet. Pourquoi ne pourrait-on pas la vendre à son associé , comme on pourrait la vendre à un tiers (4) ? Celle opinion avait pour elle de graves autorités canoniques, Sylvius, par exemple (5), et l'auteur de la Ditsertaiion théologique tur l’usure (6). Elle était subordonnée , je le répète, à la condition que le gain seul Tût assure, et que la participation au risque subsistât quant au capital. Par là les principes essentiels du contrat de société paraissaient exempts d’atteinte.

Je dois dire, toutefois, que les Confércncet tur l’usure n'claienl pas de cet avis (7). Celle vente, qui assurait un profit certain à l'associé vendeur, leur donnait de graves scrupules sur la légitimité de la

v cation lui donne une part de* profil», pcul-ctre plut considérable qu’aux autre* ; mais cela est licito. Il xsl d'ailleurs exposé à perdra sa mise sociale, qui consista dan» «en travail ; car s'il n'y a pas de Iscnéfice», il ne recevra rien. Ainsi, aucune al teinte n’est portée k la disposition finale du l'art. t855, qui déclare nulle la stipulation qui affranchit de toute contribution aux perles les sommes ou effets mis dan» la wciclé.

« Toutefois, la société serait nulle, s’il était constant en fait quo les bénéfices ne s'élèveraient jamais au-dessus de la somme, dont le prélèvement est autorisé, cl que la stipulation a pour effet d attrïbucr, d'une manière indirecte, la totalité de» bénéfice» A l'uu de» associé», contrairement au premier aliéna de l'art- i855.

a Maintenant supposons qu'on ait accordé A l’un de» associe» , pour tout droit, une somme fixe cl invariable, qu’il n'ait rien A espérer au delà (c’est l'hypothèse de Troplong] : il sera cucorc nécessaire de distinguer entre le cas où celle somme oc devra être prélevée que sur le» gains, cl celui vu elle sera duc, A tout événement, la société n’cûl-elle produit aucun bénéfice.

« Daim la première hypothèse, la stipulation serait valable; elle ne ferait que déterminer, d'une manière aléatoire, la part de bénéfice» accordée A l’associé ; dan» le second cas, elle aurait lu caractère d'un louage d'ouvrage pur cl simple ; elle serait incompatible avec l'existence d’une société ; car, en assurant A linocii: le prix entier de son industrie, elle affranchirait sa mise de toute contribution aux perle*, contre la prohibition t-apritsa de l'article 1035 ; ou plutôt elle ferait disparaître toute idée do mise. »

Daot le cas où l'apport de cet associé a consisté en jouissance, DtYKRClER, *46, Admet la stipulation comme valable : c'est alors, dit il, une véritable société.

Il admet aussi la validité de cette stipulation, lorsque la mise sociale consiste dan» l'apport de la propriété même «le» choses,

(3) Voy. un exemple dans un arrêt de la conr de cassation du y septembre i836 (ÜALLOC, XXXVII, i, 1*0 ; SlREV, XXXVII, i, 55o). On reprochait A un sieur Vacheronl de s’ëlre assuru i xoo fr., même pour le cas de perte. La cour de cassation déclara ce pacte valable. Infrà, 0*6»}.

(4) Pothier, Société, a' *6.

(3) T. III, p. 53p.

(6} P. *»o, an.

SiG

flU CONTRAT DE SOCIÉTÉ. - ART. 183». N“ 639-610.

Société, dans laquelle elles voulaient que tout fût incertain, afin que k-s chances restassent égales. C’est aussi ce qu’enseignaient I'aul de Castro (t) et d'autres autorités imposantes (3). « Oportet ulrumquc poncrc » sut) (bruina et suh periculo l.iin lucrum qtiàm ca- •i pitale. » Mais Felicius n'adoptait pas ce raisonnement et combattait cette rigueur (3). Pothier surtout la trouvait exagérée; il ramenait la solution à celle considération dominante, savoir : que l’espérance incertaine des prolils peut être appréciée cl cédée pour une somme certaine.

Du reste, Pothier pensait que cette convention n’était légitime qu'à la condition qu'elle n'interviendrait pas dans un temps voisin de la constitution de la société, afin qu'on ne pùt soupçonner qu'elle était la conséquence d’un parte secret apposé au contrat afin d'arriver à un prêt à intérêt (4). On le voit, Pothier ne songeait à cette limitation que par crainte d’autoriser, sous le voile rie la société, des prêts à intérêts considérés alors comme usuraires par les canonistes et les civilistes.

Mais n'était- ce pas porter trop loin les scrupules? Puisque le capital courait les chances ordinaires de perle , n’y avait-il pas une différence fondamentale entre un tel pacte, cl un prêt dont la condition est la restitution necessaire du capital entier? N’cst-ce pas le cas de dire avec Felicius : « In hoc casu, non cadit

mutui spccios, ex quâ causalur usura, quia pccuuia u état sub periculo ponenlls (3). »

63!). Quoi qu'il en soit, je dis qu’en prenant pour guide l'article 1833 du code civil, il faut décider que i:i convention en question est valable, soit qu'elle soit postérieure à la société, soit quelle lui soit contemporaine. Des deux prohibitions contenues dans cet article, il n’en est aucune à laquelle il soit porte al-

(I, Cont., lib. Il, cap. LV.

(4) FrJ.ICH» rapporte celle opioion, cli. XVII, n« u cl 19.

(3) Ch. XVII, n** 11, as,

(G) Add. I)l vr.RGlEft, n» 173, ne voit pas de distinction k faire suivant que la convention serait contenue dan» Pacte social primitif ou liant un contrai postérieur- Fulminant ensuite f opinion de Pot lil Ml il estime, n* >73, que la vente du droit social à l’attire associé amène la dissolution de la société ; mais re n’ust pas là l'espèce prévue par Thopi.ovc. • Si l'un des associes assure contre toute perle la mite de l'autre, la réunion «les deux convention*, dit Dl'VF.RGlF.R , n° 374» présentera une société nulle : en effet, aucune loi ne défend aut tiers d’assurer de* objets rai* eu société ; mais ce qui est permis aux tiers est expressément défendu aux associés entre eux, par la disposition qui ne permet pas de stipuler qu'une mise sociale sera affranchie de toute contribution aux perte* •

Il ajoute, n** »j5 et ;;G : • Qu'on remarque cependant que la position de* associé» peut »c présenter avec des nuances différentes. Ou l'aisuré donne, à titre de prime, une portion de ses luné fieu», et alors incontestablement il e»l tùr de retrouver sa mise entière cl complète, et la société est nulle. Ou bien, il promet, pour pria de l'assurance. une somme fixe et certaine, sans qu'il puisse se dispenser de la payer, quand bien même il u’aurail aucun bénéfice. Oo comprend que cette prime ainsi payée ébréchera nécessairement la mise ; que Celle-ci reste par conséquent exposée à quelques chances de perte. Malgré cela, je crois qu'il faut maintenir la solution. D'une part, cette perle serait ordinairement très-minime; de l'autre, elle ne. serait point le résultat des opérations de la société ; clic aurait pour cause le contrat d'assurance : il serait donc vrai qtlc les objets apportés à la société seraient affranchis de tonte contribution aux pertes sociales.

■ Enfin, je reconnais que quelquefois un associé peut valablement se faire assurer par un autre sa part dans les bénéfice», ou

teinte. On ne peut pas dire que la totalité des bénéfices soit attribuée à l’un des associés, car l'autre reçoit l 'équivalent de l'assurance qu'il a donnée par l’espérance de bénéfices plus considérables. S’il y a des bénéfices, il en aura sa part, et la société peut être assez florissante pour que son émolument l’emporte sur celui de son coassocié. On doit croire que les parties ont fait elles-mêmes un calcul des probabilités, cl que la certitude d'un moindre gain, donnée à l’un, sc compense avec la chance aléatoire de plus grands bénéfices, laissée à l'autre.

On ne peut pas dire non plus que la somme mise dans la société est affranchie de toute contribution aux pertes, puisqu’il est entendu qu'elle les supporte positivement, cl que la somme assurée n’cst qu’un simple bénéfice et non une assurance de l’apport. Quel est donc le principe violé? A quelle règle de la société portc-t-on atteinte? Par quelle couleur pourrait on mettre l'assignation d’une somme fixe, ainsi combinée, dans la classe des pactes léonins (6) ?

Il suit de là que l'on ne doit pas hésiter à rejeter l'opinion de Housscaud de i.aeombe (7), qui prétend que deux associés qui ont mis une somme égale dans une société ne peuvent convenir que l’un payera à l’autre, chaque année, une certaine somme, quand même on manquerait de gagner et quoique les capitaux respectivement apportés soient soumis aux mêmes risques. Le péril que court le capital empêche qu’il n’y ait prêt ; le contrat reste dans les termes d’une vraie société (8), et quand bien même la somme promise excéderait le taux de cinq pour ccul, on ne pourrait parler d'usure sans évidente confusion. C'csl à quoi Duvernier n’a pas lait, à mon sens , une suffisante attention (9;.