Cet auteur sc demande, en outre, si une

la lui vemlro moyennant une somme fixe. Cela revient I stipuler que l’un de» associés aura une somme déterminée pour tout droit dan» la société. J'ai déjà montré que le» effet» de relie clause varient selon la uaturr de l'apport; qu’il» ne sont pa* h-» même» lorsque l'associé, au profit duquel elle est insérée, apporte son industrie, et lorsqu’il met en société la propriété ou seulement la jouissance de» chose» qui composent sa mise. Je dois renvoyer à ce que j’ai dit précédemment à cet égard. •

(7) Société, II* partie, sect. a. n* 3.

(8} Sauf l'observation que j’ai faite au n* 639 pour le ca» où i! y aurait eu certitude qu'il ne pouvait y avoir de bénéfices.

Add. El surtout n» *61, où DlVERGlKR ne donne pas le* mêmes raisons de décider; il s’exprime ainsi : « S’il c»l dit dans le ronlrat , que l’associé aura droit d'exiger annuellement de la société une somme fixe, alors même qu'il n’y aurait pat /le bénéfices, les conséquence* sont autre» que celles que j’indiquai* k l'instant. II est évident que, dans cette hypothèse, l’associé ne donne pas toute son industrie à la société, à un seul cl unique titre. Une portion est fournie comme apport social, et donne droit à une portion des bénéfices ; l'autre est louée et autorise la perception d’un salaire. Il est impossible déconsidérer autrement la somme qui est donnée à l'im de* a<*ocié», lorsque la société n’a réalisé aucun bénéfice. Mai», pour cela, il oest pas vrai que le contrat soit mi -parti de louage cl de société, il y a deux contrats distinct» : le premier est formé cuire tous les contractants et crée l'association ; le second intervient entre la société représentant tous le* associe» cl agissant comme locataire, d’une part, et l’un des associés procédant en son propre et privé nom, en qualité de locateur de son travail, d'autre part. C’est ainsi qu’on voit dans une foule de sociétés, l’un des intéressés fournir une somme d’argent pour sa mise, et en donner une autre à litre de prêt. Tout cela est licite et valable. •

Supposant le cas où rapport ne consiste pas en industrie mai* en simple jouissance, UlVF.RClER dit, n* 364 1 «S’il est stipulé que l'associé aura droit d’exiger cette somme, même en l’absence

agk

CHAPITRE III. - DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIES ENTRE EUX. ART. 1833. N- 041-Ü43. 2i7

telle convention ne serait pas vicieuse , indépendant- ' ment de toute idée d'usure, par la raison que, les mises élant parfaitement égales, il n'est pas juste que les paris dans les bénéfices soient différentes. Mais celle objection n’est d’aucune valeur sous l’empire du code civil : c’est la théorie de Pothier, reproduite sous la loi nouvelle, qui la condamne. Le code a parfaitement senti que la nécessité de trouver, dans certains cas, un associé était un motif suffisant pour donner quelques avantages à celui qui vient apporter ses capitaux cl son industrie, et que , malgré l’égalité des mises, il pouvait y avoir, sans injustice, une inégalité conventionnelle dans la communication des gains : u Ex eo quod qui» socius sit, affert commodum « aller! socio (1). »

641. Nous disons donc que l’assurance d’uu bénéfice n'a rien d’illégal dans sou essence; que la raison et l'art. 1833 s’accordent pour l’approuver.

Suivant Felicius cependant (2), s'il résultait des circonstances que l’associé qui a pris les chances pour lui a été évidemment trompé , parce que l’opération entreprise no présentait aucune vraisemblance de bénéfices excédant la somme assurée, la convention serait entachée de nullité ; car il serait évident que tous les bénéfices auraient clé attribués à l'un par une couleur trompeuse; et l’autre aurait été condamné à la part asiniue.

Un voit que ceci dépend entièrement des faits particuliers soumis à l’appréciation du juge. Cependant je voudrais modifier, par une limitation nécessaire, l’opinion de Felicius.

Sans doute, il y aura toujours nullité, si la partie

de tous bénéfice», il y a miso eo société de la jouissance dune partie de la chose, et louage d'une autre partie. Chacun de cc» contrat» rit valable.

■ Toutefois, la naturo de» objet* compris dans l’apport social peut faire naître une difficulté. Celui qui, ayant mis dan» la société une somme d'argent seulement pour la jouissance, aurait stipulé d'abord la payement d’une somme égale à l'intérêt légal de sa mi»e, plut une certaine part dans le» bénéfices, ne serait pas fondé à réclamer l'exécution Je la convention. On lui opposerait qu'elle n'est qu’un prêt uturaire déguisé, comme l'a jugé la cour de cassation, par un arrêt que j’ai précédemment cité. On lui dirait aussi avec raison, qu’il n'y a point d'apport réel, qu'il no met point dans U société la jouissance d'une tomme d'argent, puisqu'il reçoit l'intérél , quel que toit lo succès des affaires sociales.

« Enfin, s'il n'est accordé 1 l’associé qu’une tomme fixe et invariable , il faut examiner si elle est payable sur les bénéfices seulement, ou bien si elle est duc dans tous le» cas, et même en l’absence de bénéfices.

o La première stipulation serait valable comme société. La seconde cou, limerait un véritable louage. Assuré par celle-ci de recevoir lo prix total de la jouissance de sa chose, l'associé ne mettrait réellement rien en commun, il n'y aurait donc pas de

• Ajoutons que la convention serait eulachëc d'usure, si la somme, ainsi payable à l'associé, « tout événement, et même sont qu'il y eût de bénéfice», excédait l’intérêt légal d'un capital formant sa mite. »

Mais Dl VERGir.lt ne voit aucun doute sur la validité de la stipulation quand c'est la propriété même qui a été mite en société : a L’art. i855, (lit-il, n* s65, défend de donner tous les bénéfices à un associé; ce qui n'exclut pat les stipulations aléatoires qui, accidentellement et dans certains cas , peuvent produire ctt effet. »

(I) Supra, n - 633.

(2} Et dici polcst opinionem CVSTRCVSIS procédera (quod nullnm est paclum) quando lucrum toxatum non eiset vert - * imite; srd non procédera quando est vcrisiinilc- Cap. XVII, W* >3.

qui , dans l'espérance d'un plus grand bénéfice éventuel pour clle-mémc, a fait à l’autre un aliandonncmcnl fixe, a été trompée parles manœuvres de celle-ci; la présence de la fraude dénoue ici avec facilité la question de droit.

Mais si la fraude était absente , je ne voudrais pas que le pacte fût annulé sans que le juge cul examiné préalablement, si la convention ne pourrait trouver un soutien dans un autre contrat ayant affecté les couleurs de la société. Pierre apporte son travail à une société dans laquelle il prend une part comme agent industriel, et il se fait assurer une somme annuelle à tout événement. Quand même on montrerait qu’il était impossible de gagner plus que celle somme , je crois que, dans l'interprétation de la convention, n» devrait facilement se ranger du côté d’un louage d'ouvrages , ut potiùs valent quàm perçai dispositio (3).

649. Il est une autre stipulation très-fréquente : c'est que l'un des associés prélèvera, sur les bénéfices, l’intérêt de sa mise, et partagera le surplus des bénéfices dans les proportions convenues. La légalité de cotte convention est incontestable (4) ; mais In prudence des bailleurs de fonds devra s'en défier ; il faut bien qu’ils sachcut que leurs capitaux ne sont nullement garantis, et que, bien souvent aussi, cc sont ces mêmes capitaux qui sont frauduleusement employés & servir les intérêts promis.

613. Quelquefois on convient que l’un des associés aura, à son choix, ou une somme fixe annuelle, ou une quote-part dans les bénéfices. Un exemple de cette clause se rencontre dans une espèce jugée par la cour de cassation, le 7 décembre 1830 (3). Il avait

(3) tnfrd, n'* 65o, 65i.

(4) CHiMPMMIBléftE et IliG il D, t. III, n»* »y55ct ay5y.

V«ld. Op. conf. de Hu.EPEVRK et JotRDAIX, n* i33.

Jurisprudence. — La stipulation d'une part réglé ir d'avance it à forfait dans les bénéfice* A réaliser d’une société commerciale, indépendamment de l’intérêt légal d’une tomme prêtée à cctlu société, n’est ni illicite ni uturaire.

La somme stipulée 1 forfait est duc alors même que U société, loiu de faire des bénéfices , aurait éprouvé des perles.

En un tel cas, on devrait appliquer l’art. iB55 du code civil qui déclare nulle la stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommet ou effets mi* dans lu fonds de la société par un ou plusieurs associés (io mai iB3|, Paris; SlRI.i , XXXIV, ». 336;.

(&j Du. l.O/, XXXVII, i, >19; SiRf.v, XXXVII, 1, 55o; tuprà, n° 639.

Add. Voici les détails dans lesquels Dt VEIlCIEfl, n* aGy, entre A cc sujet : » La cour de Bennes et la cour de cassation ont été récemment appelée* A prouoncer sur une contestation, dans laquelle il s’agi»ait d'apprécier quelques-unes des stipulations que je viens d'examiner. Les circonstances de l'affaire rendaient plu» difficile l'application des principes ; aussi les arrêts, tout eu donnant aux questions une solution juridique, n'onl-ils pa» énoncé les véritables règles de la matière.

> Un sieur Lebrec avait proposé au sieur Vachcront de former a*cc lui uno société en participation pour la confection de coiffure» et d’équipement* militaire*. Le» condition* étaient que lo sieur Vachcront serait nourri, couche et blanchi dans la maison, et qu'il recevrait la somme do t,*oO francs par nn, ou le quart des béuéficcs A ton choix ; qu‘A la fin de la troisième année, il participerait A la moitié de* bénéfice» ; et qu'à la quatrièmo année, il signerait pour la maison sous la raison dont on conviendrait.

« Ia‘s affaires de la société ont prospéré, Cl à la fin de la troisième année, le sieur Vachcront a déclaré qu*î! optait pour le quart des bénéfices.

« Le sieur Lebrec a alors voulu faire rompre la convention, cl : voici le système qu’il a présenté. Il a soutenu qu’une proposition [ alternative avait été faite «u sieur Vachcront, «avoir : un traite-

été stipulé qu’un sieur Vacheront recevrait la somme tic 1,200 fr. par an, ou le quart des bénéfices à son choix. Je ne veux pas rappeler ici les raisons par les-

ment fixe île i.soo franc*, ou un quart ilan* Irt bénéfice»; que )c »icur Vacheront avait accepté, mai* «l'une manière vague et >au» «tire t’il optait pour lu traitrment fixe, ou pour la portion «Ici bénéfices ; qu'ain-i lu concours tic volontés nécessaire pour former lu «wnlrat u'avait jamais existé , puisque l’alternative portait sur lesscnce mémo du contrat ; qu’en effet, en supposant que la seconde partie de la proposition fût une offre d'association, la première plaçait lu sieur Vacheront dan» la position d’un commis et non dans la condition d'un associé ; car on ne met rien en commun, lorsque, en donnant son travail et scs soins à une opération, on stipule une somme fixe à laquelle ou aura droit , quoi qu'il arrive; qu'aiusi deux contrats bien distinct» avaient été proposés, tin contrat d’association et un contrat de louage, que dès lors pour qu'il y « ut de la part de Vaidieront un consentement capable de donner naissance à la société, il aurait fallu qu'il oplél expressément pour ce contrat; qu'on no pouvait prétendre que l'option manifestée après trois année» dut avoir un effet rétroactif ; que si cette option tardive avait pour effet de constituer une société, co ne pouvait être que pour l’avenir ; que l’art. i83i définit la ■jciété un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque rhose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ,- que ces derniers mots indiqueul un bénéfice non cucoru acquis , un bénéfice espéré; que, si le» bénéfices sont acquit avant la formation de la société, ifs sont la propriété de celui qui les a faits, cl l’acte par ' lequel celui-ci l« partage avec un autre est une donation et non une société; qu'en uu mol, le consentement réciproque nécessaire à la formation d’une société doit être donné dans la vue d'un bcoéfi«*s futur et éventuel, et non dans la vue d'un béuéfice déjà certain et réalisé.

« y us u surplus, eu supposant qu’il y eût volonté de former une société dès l’origine, et que l'option ne poriàt que sur le mode do partage îles bénéfices, le ceulral n’avait pu exister, avant que lo sieur Vacheront «ùl fait connaître sa volonté; que la société ayant pour but la répartition de» bénéfice», il est essentiel que les partie» soient d’accord sur ce poiut; qu’il ne suffit pas que l'une d’elles ait la faculté «le «léterminer les paris, do ■‘attribuer tous les bénéfice», ou «le s'affranchir «le toute contribution aux pertes; car une pareille stipulation constituerait une société léonioc ; que telle était précisément la convention inter, venue entre le» parties, puisque le sieur Vacheront, sam jamais cire expose à perdre, avait droit à des béuéfice». pcul-élre à la totalité des bénéfices, et même à une somme de i,soo francs, quoique la société fut en perte.

■ Le sieur V*c lieront a répondu : que l’art. i83i n'interdit point la convention portant que le partage de» bénéfices sera ultérieurement fixé, suivant uoe alternative au choix de l'un «le» associés ; que d'ailleurs, cctlo stipulation n'a rien de contraire aux lionnes marurs cl à l’ordre public ; que l'art. iSii est sans application à l’espèce i qu'il défend, il c»l vrai, d’attribuer tous le» bénéfice» à l'un de» associé», ou d’affranchir les choses qu’il a mise» dans la société de toute contribution aux perles ; mai» que, lorsque l’apport consiste dan» l'industrie d'un associé, il concourt aux perle»; il perd sa mise, par cela seul qu'il ne reçoit rien pour son travail ; que d'ailleurs, le concours «le volontés necessaire pour la formation du cuulral avait évidemment existé dès le premier jour; que la faculté d'opter entre deux moyen» de partager le» bénéfices avait produit un effet rétroactif, lorsqu'elle avait été exercée; qu’on ne peut dire que si l'option avait été faite ah inilio, pour la somme annuelle de 1,100 fr., la société aurait été léonine et nulle ; car il est permis à l'associé qui fournit son industrie du stipuler qu'une somme fixe lui sera payée, pour lui tenir lieu de sa part «Un» le» bénéfice*.

o Telle est l'exacto analyse des argument» qui ont été respectivement présenté», et qui sont au surplus rapportés avec beaucoup d’étendue dans le Recuuil do Daltox.

• La cour de Renne» s’est bornée à reproduire la convention *U* par lies, à «lire qo'oUe constituait une société » n participation,

quelles on prétendait enlever à Vacheront le bénéfice de ce pacte ; ce sont d'insoutenables sophismes; je me coiilcnlc de dire que la cour du cassation le déclara

et à déclarer qu'aprè» l'expiration de la troisième année, le sieur Vacheront avait le droit de faire son option.

• Il faut l'avouer, l'arrêt de la cour du cassation ne répond pas mieux aux graves objections présentées par le sieur Lebrec.

■ Il reconnaît d'abord, qu’en décidant que la convention avait le caractère d'une société en participation, la cour royale n’avait fait que l’apprécier dan» la limite de scs attributions.

« Il ajoute ensuite que : a celte convention ne donnait point à

■ l’un des associé» la totalité des bénéfices et n'affranelii»*ait

• aucun d'eux «le toute contribution aux perles; quelle laissait . seulement à Vacheront l'option d’une alternative dans le mode

• de partage tics bénéfice» , cl que celte condition de l’associaliou

• a pu être interprétée par la cour royale, d'après le» faits et le»

■ circonstances de la cause , sans qu’il puisse y avoir lieu à la a censure do U cour de cassation. »

■ Ainsi, le pourvoi est rejeté, parce que l’arrêt dénoncé do présente qu'une appréciation des faits , qu'une interprétation des intentions.

• Cette manière d'envisager la décision de la cour royale a'est pas à l’abri «lu toute critique.

« Le demandeur n'alléguait point qu'on eût effrontément et maladroitement inséré dans le contrat de* clauses contenant la violation directe et flagrante de la loi; H savait fort bien qu'on n'avait pa» dit expressément que Vacheront aurait la totalité des bénéfice», ou qu’il ne supporterait aucune partie des pertes ; il prétendait seulement que, qui-lque interprétation qu'on donnât aux termes du contrat, même en lui attribuant le sens le plus favorable au système de son adversaire, il en résultait nécessairement que, dans une hypothèse donnée, tous les bénéfices appartiendraient à l’un de* associé», et que jamais, dans aucun cas, cet associé n’élail capoté à perdre sa mise.

• Il est, eu effet, incontestable que, si le* bénéfices ue s'étaient élevé* disque année qu’à i,»oo francs, le sieur Vacheront aurait déclaré qu’il optait pour la proposition qui lui accordait celle somme; et alors, il aurait eu tou* les bénéfices. U icmble également certain quo puisque, dans (ou* le* cas, lu sieur Vacheront devait recevoir i.ioo franc», il était sur de ne jamais perdre son temps et son travail, qui composaient sa mise : et qu'ainsi, celle mi»e était affranchie «le toute contribution aux perte».

■ Cctlo argumentation n’ctl point sans quelquu force; cepen- «lanl il n'ust pas impossible «ly répondre.

• L'associé, à qui était laissée la faculté d’opter entre i,»oo fr. et le quart de» béuéfiiæs, avait, il u*t vrai, tel avantage de pouvoir choisir, entre «leux moyens du prendre part aux bénéfices,

10 meilleur, et delro sûr de recevoir, dans tous les cas, une somme fixe. Mai», par cette combinaison, il n'élail pas plu» favorablement traité que si l'on eût stipulé qu’il recevrait dan» tou* les cas, et alors même que la société serait en perle, une lomnte fixe, et qu'eu cutrc, il prtmlrail dan» le» lié né Bec*, s'il y eu avait, une portion détcrm'néo. Or, on a vu précédemment qu'une pareille stipulation est valable.

• ÿupposoo», que lorsque lu sieur Vacheront a ère appelé à faim son choix, le» bénéfice» annuels ne se fussent pas élevés à j.Hoo fr.,

11 aurait opté pour la somme «le r.soo franc*, supérieure au quart des bénéfice*. Si, an contraire, lu» profils avaient été supérieurs à 4,Hoo francs, il en aurait demandé le quart, pour avoir plus do i,*oo franc*; ainsi, et «la ns celle «lern 'ère hypothèse le* bénéfices étant «le g.tioo francs, son lot aurait été de »,4oo franc». Or. on arrivera t au même résultat, si la clause avait accordé i,»oo fr. de prélèvement et une fraction dans le surplus , telle qu'elle procurât une antre somme de 1,100 franc* , soit un septième.

■ D'ailleurs, dans l'c*pècc, il n’est pa* vrai que l'associé, a qui une somme du i.aoo francs était assuré*; , »c trouvât par là à l’abri do toute perte, évidemment celle somme u 'était |tas couvidérée par le» contractant» comme l'équivalent exact cl complet de son travail, de sou industrie, puisqu'on lui réservait en outre la chance de prendre une part dans les bénéfice». Eu un mot, il était placé prcci-émcnl «lait* l'une de* hy potin’ se* que j'ai exami-

CHAPITRE 11!. — DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS ENTRE EUX. ART. 1833. N« 044-640. 219

légitime, et ne vit aucune difficulté à celle alternative dans le mode de partage des bénéfices (1).

644. l a pnrlicijiation aux bénéfices peut mémo être subordonnée à une condition, par rapport à l'un des associés, taudis qu’elle est pure et simple à l’égard de l’autre (2). Ainsi, l’on peut convenir que l'un des associés n’aura part dans les bénéfices, qu’autant que 1rs profils de la société s'élèveront à tant. Un exemple de ce paclc sc rencontre dans la loi 44 , au D. Protocio, que j’ai analysé suprà , numéros 34 à 37.

6 15. On peut même convenir que la totalité des bénéfices appartiendra à l'un des associés , sous une certaine condition, par exemple si l'autre associé prédécède sans curants (3). Ce n'est pas contrevenir à l’art. 1833; si l'événement n'arrive pas, le partage aura lieu ; notre article ne condamne que l’exclusion pure et simple, parce que celle-ci seule est léonine et contient une lésion (4).

646. J'approuve aussi la convention qui attribue la totalité des bénéfices ou des parts sociales à celui des deux associés qui survivra. Ici, la réciprocité de la condition Tait que, de toute nécessité, les bénéfices iront à l’un ou à l’autre des associés ; et, sous ce rapport, il y a une grave difirrcncc entre ce cas et le précédent. Néanmoins, il n'y a pas là de pacte léouiii : c'est un avantage aléatoire et Cummulald. i liaque associé est censé, non avoir donné, mais avoir échangé la part certaine qu'il avait dans la société, contre la chance, qu'il a crue meilleure, d’avoir le tout. Il n’y a là aucune intention de gratifier, aucun abandon préjudiciable. Je le répète : l’article 1833 n'est pas fait contre des pactes empreints de ce caractère commutatif ; il pruscril la fraude, tuais non des combinaisons aléatoires.

Dans l'ancienne jurisprudence, oii n'a jamais doute de la légalité de cette ktipulalion ; l'esprit de famille l'avait rendue fréquente dans les sociétés du frères ou de parents. Un la considérait môme comme tellement favorable, qu'on lui donnait force obligatoire , alors que la société était de tous biens présents et à venir. Dans ce cas, quoique la convention, qui donnait au

nées précédemment, <u un contrat do louage te trouve joint à un contrat de société.

■ Il faut Inen remarquer que, »i ta faculté d'opter accordée à l’un d« associe» avait dù être cicrcéc par lui, de» l'origine, un tort aurait élc réglé d'avance pour le lemp» de la duréu du contrat: cl, selon le dion qui aurait été fait, i! j aurait eu société, ou louage d’ouvrage» : *ocicté, ai le chou avait porté »ur la paît dan» les bénéfice» : louage, »i la préférruce avait été donnée à la »otamc fi*c. Cc»t donc prcciMjim.nl l'option rejt tco dan» t’avenir, qui a imprimé à ta convention le caractère de »ociétc. •

llj Add Op. conf. de DlA.tXTOV, n° pi, où il dit : o Sup- [<o.(in. aiu»i qu'un individu avant une maaton, convienne avec un marchand que celle maison servira au commerce du marcliaud pendant cinq année», par cacmplr, moyennant quoi, lui proprietaire de la maison, aura le lier» de» profil, que le manhaud fera par chaque année dan» ion commerce, et que, dan» le ra» où il n'y en aurait pa*, ou qu'il y en aurait pour moins du trou radio franc, le marchaud lui payera cille de mille franc» par an: celle convention c*t au»»i très verbale; clic c»t, comme la première, un contrat de louage mélangé Je société. Il c»l bien vrai qu'il semble que c'est une société pure, dan» laquelle le propriétaire de la maison a mi» la jouissance do cette maison, et que celte jouissance »e trouve, par la clause ci-dcs»u», affranchie de toute contribution aux pertes de la société ; ce qui parait contraire au principe proclamé par notre art. i855. Manon répond que le contrat n’est pa» un pur contrat de société ; il est mélangé de louage, et c’e»t même lu louage qui prédomine; c'est comme »i le propriétaire de la maison l'avait louée au marchand pour cinq an», à mille franc» par an, plu» le lier» »le» bénéfice* que le marcliaud ferait dan» »on commerce au-tl« «un

survivant la totalité de la société, fût une véritable disposition de succession in unicertum jut , ou la maintenait cependant, par faveur pour les associations. Il est vrai que les docteurs étrangers, fidèles à la pureté des principes, n'admettaient pas qu'on pùt disposer ainsi de sa succession par contrat de société (8). Blais, en France, ce pacte était soutenu par la coutume générale du royaume (0) . non-seulement entre époux, mais dans toutes les sociétés universelles, même entre étrangers, pourvu qu'il n’y eût pas dVnfanls auxquels on portât préjudice par ccttc clause. Papou rapporte un arrêt du parlement de Paris du 12 décembre 1I5H2 qui jugea , entre étrangers, que la rlausc, que le survivant des associés succéderait à l’autre associé décédé sans enfants, aurait son elTcl, au préjudice d’un testament postérieur (7).

Or si. malgré cc qu'il y avait d'énorme dans de tels pactes de succéder, on faisait cependant une sorte do violence aux principes pour les ratifier, combien , à plus forte raison, paraissaient inattaquables ceux qui ne présentaient pas les thèmes anomalies, ceux qui ne renfermaient ni convention de succéder, ni donation véritable, mais une simple convention aléatoire entre associés !

Sous le code civil , qui n’admet pas les sociétés universelles de biens présents cl à venir, celte convention de succéder n'aurait évidemment aucune valeur; mais on s'csl demandé si l’article 1833 ne portait pas un empêchement légal à la clause, que le survivant aurait tous les bénéfices, ou toute la société. Chose inexplicable I nous parlons beaucoup aujourd'hui de l'esprit d'association et de la nécessité de le féconder, et cc sont précisément des auteurs atnis de cette heureuse tendance de notre époque qui ont proscrit cc pacte, et suscité contre sa validité des objections que l’ancien droit n’avait pas même considérées comme probables !

Duvcrgier. par exemple (8), y a vu je ne sais combien de difficultés; il le met eu hostilité avec l’article 1833, qui ne permet pas, suivant lui, que l’un ou l’autre tics associes recueille tous les bénéfices ; cl nous verrons tout à l'heure que celle proposition n'est

de I roi* mille franc» chaque nonce. !.c prit du louage, comme celui de la vente peut avoir quoique cboio d'indéterminé, de variable. [Taprèt la loi 7, S », ff. ti* contrah. empt., je pu» trèvliien tou» vendre ma maiton pour tel prit, et, eo outre, pour une portion de ce que vont en relircrcide pin» en la revendant. I.e ca« dont il (‘agit ne tombe donc point lion plu» tou» l’application de Part. iSîî, •

(4) POTnir.lt, n* t!î ; tvpri, i.** 3;, 11a.

Add. Op. conf. Je Mvi.EPr.vnK ci Joi novix, tJ5.

(5} Ai.EVVÙDHK, Vont., lib. 3, cap. XXXVIII.

(4) Add. Jurisprudence. — L’art. 1 855 du rode civil o’e*t pa» applicable au ca» où. d’apre» racle, bien qu'il y ait stipulation c» pri ne de répartition de» bénéfice», il pourrait te présenter cependant une hypothèse où l'un de» aviocit» eu absorberait la totalité.

Spécialement, »il cit convenu que la répartition de» bénéfice* doit être telle que la part du l aîHctir de fond» ne puisse être mo mire d'une somme déterminée qui lui est garantie.

En tou* ca» Part. i853 ne comporte pa* une nullité absolue, telle que le contrat ne pui»«c être validé soit par une eiéculion, soit par dr» acte» confirmatif», surtout lorsque l'hypothèse de l'attribution de» bénéfice» au profil d’uu nul, ne *’c»t pa» réalisée (14 novembre i83s, Rruicllc»; Jurisp. de la cour, IBM, p. i5i;.

(ff) Duuxtov l. XV, n+stj.

(0) VI v si eu, Det associations, I. XXVIII, n* »6; P.tPOV, liv. XV, n* >8; Bot VOT, »• Société, quel. i3 ; ltOCSSBAl » nr. Lvr.OMitK, Société, pan. II. »cct. III, n” si; Despeissks, De ta tociètd, accl. Il, S *6 j DltlELOX, Société, »• so.

(7} Liv. XV, n* »8.

fflt X* *69.

âso

admissible qu'avec des distinctions. H croit que, dans l'ancien droit, le pacte en question ne se sauvait que parce que la société pouvait comprendre des biens présents et à venir; cl cette idée n’a aucun fondement. Nous verrons tout à l'heure des exemples de ces avantages aléatoires, dans des associations de biens présents contractées avant le code civil.

Mais, avant tout, recherchons l'opinion des interprètes du code civil.

Duranlon n’a pas traité précisément la question ; mais ce qu’il enseigne dans son Contrat tic mariage { i), sur Tari, 1323, conduit indirectement à la solution de Duvernier.

Dolvincourl s’est beaucoup plus rapproché de la vérité; car l'attribution de tous les bénéfices au survivant lui parait tout à fait légale. Il lie voit là qu'une convention aléatoire r autorisée en contrat du mariage par l’article 1323, cl non réprouvée en contrat de société par l'article 1838. Seulement, il ne veut pas que l’on puisse attribuer les mises au survivant; et la raison qu’il en donne est véritablement étrange. U’est que ce serait une donation de biens présents et à venir i2). Mais est-ce que lus mises sociales ne sont pas quelque chose d’actuel, de présent, de déterminé? Comment Delviucourl oublie-t-il que la société ne peut comprendre aujourd'hui que des biens présents?

Tour moi , je soutiens que , soit que la convention porte sur les bénéfices, soit qu'elle porte sur les parts, elle est valable (3). C’est un contrat communicatif, une convention entre associés ; les tribunaux doivent la sanctionner.

Voici ce qu'on a objecté de plus spécieux contre elle (4) :

Line telle convention, dit-on. exclut l’idée de société ; elle enlève au contrat tout caractère social. Quel que soit le premourant, son décès fait passer au survivant tout l'actif cl tout le passif. Rien ne reste commun; rien n'est à partager. Il y a eu collaboration commune, sans doute; mais il ne saurait y avoir partage. Une des conditions essentielles de la société est effacée (5) par l'événement de la condition, qui , comme on le sait, produit un effet rétroactif (art. 1170).

Envisagée sous un autre rapporL , cette convention blesse les principes régulateurs du contrat de société. On ne doit pas admettre que l’un ou l’autre des associés ail nécessairement, infailliblement, la totalité des bénéfices (6) ; l'art. 1838 est explicite.

Je réponds :

La preuve que les parties n'ont pas fait quelque

(1) T. XV, u*ai4.

(2) T- lit, n* s*5, note 3.

(5) Jum/t Mu.ti’fanr et Joir.nm, n® 1.34 ; Cn.vvtpiox- KlftRKct Hic vi t», t. III, n- *-&>.

\<M. Op eoof. de 1) u.l.o/. ch. I, J 4i “* '3.

31 vi.hPKVRI. ri JniRDUX ajoutent cependant, n* 1 35 : « Tou* lefoi», lor< IDC me qu'elle* ne comprendraient que de* bénéfice» , cei condition» seraient *o«roi»e* au» règle* tracée* par la loi relativement aux réserve» légale* et à U disponibilité de* bien*. Ain«i elle* ne pourraient pas en la mer le» réserves de* ascendants ni descendant» (code civil, art. gi3 cl *uiv.) ; elle» seraient nulle» •i elle» intervenaient entre personne*, rcvpeetivcmcnt incapable» de »e donner ou de recevoir l’une de l'autre, et auxquelles il n‘c*t pa» permit «le t’avantager au préjudice d'autre» personnes (code civil, art. i8V>).

i. Cependant, si le* Condition* de l'association a» aient été réglée» par acte authentique, qu'elle» fuoent i l'abri do tout soupçon de fraude, il faudrait le* maintenir, lor* mt-me qu'elle* présenteraient un léger avantage stipule dan» une société intervenue entre pmoRnet respectivement incapable» de te doniter ou

chose qui répugne à h nature de la société , c’est que l'article 1323 du code civil place un tel pacte sous l'égide des principes de la société (7), pour lui enlever, entre epoux, le caractère d'avaniagc prohibé; et, quoi qu'en dise Duranlon (8), l’article 1825 a raison de procéder ainsi. Le contrat de société met en œuvre une collaboration commune dans la vue de prendre part à des bénéfices à venir. Or, est-ce que celle perspective n’existe pas ici? Est-r.c que chaque associé n'est pas appelé â une participation des produits de la société? Il est vrai que cette participation, qui doit couronner le travail social, est soumise à une condition. Mais aucun texte n’exige qu'elle soit pure cl simple; au contraire, la loi 41, D. Pro tocio , que je citais au u° 014, veut formellement que la participai ion aux bénéfices puisse dépendre d'une condition; et, dès lors, pourquoi cette condition ne serait-elle pas une condition de survie? Quelle est la loi qui déclare une telle condition plus illicite qu’une autre?

Ou insiste en disant qu’il n’y a pas de partage, et que même il ne doit y en avoir jamais, puisque tout doit nécessairement aller à l'un ou à l'autre suivant le cas de survie. Mais qu'on se pénètre bien de l'article 1832. qui donne la définition de la société, et l'oit verra que l'objection porte à faux. Cet article ne demande pas précisément cl laxalivcmcnt qu'il y ail un partage dans le sens ordinaire de ce mol; il se contente , dans sa large formule, d’une mise en commun, d’une collaboration dan» la rue de partager h» bénéfice» , c’est-à-dire, de participer, de prendre part aux profits sociaux. Or, est-ce que celle rue n’existe pas dans l'espèce? Est-ce que celui qui peut se dire :

« Je sais appelé à tout recueillir si je survis, » n'agit pas dans la vue, dans l'espérance d’un bénéfice (9)? Et quand chaque associé , revêtu d'un droit égal , peut se flatter d’un même espoir, on soutiendra qu'il n’y a pas pour tous la vue d'une participation aux bénéfices? Si Ton avait eu l’article 1832 sous les yeux , on aurait peut-être renoncé à cet argument (10); or» n'aurait pas dit que l'article 1-523 a parlé un langage inexact.

Oii ajoute qu'en présence de l'article 1833, il n'csl pas possible d’admettre une combinaison dont l'effet infaillible est de tout attribuer à l'un, cl rien à l’autre. Mais je demanderai, à mon tour, si l'on croit que l’article 1833 a voulu proscrire autre chose que les sociétés léonines; je demanderai, de plus, si Ton ose aller jusqu'à ranger dans le nombre de ces sociétés illicites et frauduleuses celle dont nous nous occu-

<lc recevoir. *

(4) IM'hvvtox, t. XV, n» 314.

(8) Supra, n® 6.

(0) Ih nvXTOV t. XV, if 114 ; I)l YERCIER, n* s68.

A«I<1 1>1 VK.IU.IKR JH, 11® 168, pour combattre celle opinion : « l.’argiimcnt que fournil celle déposition lTe*l pas difficile S réfuter. D'abord, l'article contient une exception au droit commun ; dè« lors, on oc doit pas en étendre (‘application, tn second lieu , il n’y a point d'analogie entre les potitioni : la faveur due au mariage peut faire tolérer dans la communauté conjugale des stipulation» qu'il n’y a aucune raison d'admettre dan» une société ! ordinaire. Il faut enfin apporter d'autant plu» de reserve dan* les rapprochements entre l'une et l'autre, qu'elles *c composent d'élément» différents et même contraires : la communauté embrasse le» bien» à venir ; la société ne peut comprendre que de» biens présent». •

(7) Entré anocn't ! dit-il.

(tt) Loc. cit.

(9) Supra, n* 3j.

(|l!) Suprâ, n* 17.

CHAPITRE III. - DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIES ENTRE EUX. ART. 1833. N« 617-648. 26!

pons? Pensons-y bien! Ce que la loi a défendu, c’esl que la volonté du plus fort ou du plus astucieux dépouillât le plus faible de la j nrlicipnlion espérée. Or, ici ce n'est pas la fraude qui opère, c’esl le hasard. I.e sort a tourné ses chances contre l’un des as- I sodés; mais il aurait pu aussi bien le favoriser au de- ; triment de l’autre. Les probabilités étaient égales de ' part cl d’autre, cl la réciprocité a fait disparaître toute ; injustice (1).

Au surplus, la pratique a vu plusieurs exemples de telles associations ; je ne sache pas que jamais les tribunaux en aient prononcé l’annulation.

En 1777, les sieur et dame Jusscrand achètent un domaine pour eux cl le survivant d’entre eux ; le mari étant décédé, la femme se mil en possession, et j la régie de l’cnrrgisircnicnt prétendit exiger d’elle un ! droit de mutation pour cause de donation ; mais un jugement du tribunal de Lyon, du 7 nivôse an vm , décida que c’était là un pacte entre associes, et non une libéralité d’un époux a l’autre, et In cour de cassation confirma cette décision par arrêt de rejet du I 14 germinal an ix (2).

I.e 11 mars 1821 , la demoiselle Caroline Du tains , tant en son nom que comme se portant fort pour Clcmcnce et Paméla Dutains. scs deux sœurs, a acheté une maison, moyennant cent mille francs. Ultérieurement, dans un acte passé entre les trois sœurs, il a été convenu que la maison serait d'abord possédée en commun ; qu'elle appartiendrait ensuite aux deux survivantes , puis à la dernière. Une délibération de la régie, rendue par application de l’arrêt précédent, le 23 décembre 1826, décide que c’esl là un pacte entre associés (3).

Ces exemples, pris de simples communions, sont néanmoins une grande preuve pour des combinaisons qui présentent plus énergiquement le caractère de société. On ne voit pas pourquoi la vraie société ne sc prêterait pas à des pactes qui sont reçus sans difficulté dans les communions.

Du reste, ces memes exemples répondent aux scrupules de Delvincourl sur la légalité du pacte qui attribuerait au survivant la totalité des mises sociales. On voit que ce sont précisément les mises qui sont l’objet de la convention.

® I7, Après avoir parlé des conventions relatives aux bénéfices, occupons-nous du second paragraphe de l’art. 1866, qui s'occupe des pactes relatifs aux pertes, dont les mises et les effets sociaux peuvent sc trouver affectés.

Ce paragraphe met dans la classe des sociétés léonines celle qui affranchirait de toute contribution aux pertes les sommes ou effbts apportés dans le fonds social par un ou plusieurs des associés. La raison en est palpable.*

La communauté est une nécessité du contrat de so-

ciété ; entre ceux qui la composent, il doit donc y avoir communication des pertes (4) : si l’un des associés est expose à perdre, il faut que l'autre coure les mêmes périls.

C’est pourquoi il est de Pcsscncc de la société qu’il y ail participation aux risques : en ôtant cette participation, on détruit la société. Les canonistes sc sont appliqués .à faire ressortir cette vérité; elle a été leur arme la plus puissante pour bannir l’usure de ce contrat (6). Les civilistes , qui se sont renfermés dans les principes, n’ont pas été moins exacts à la maintenir dans sa sévérité (ti).

Voilà donc le principe invariable : toute somme ou effet mis dans une société doit contribuer à la perte. La société, qui affranchirait cette somme ou cet effet de toute contribution aux perles, serait léonine (7).

Mais pour mettre celle vérité dans toute son évidence, plusieurs distinctions sont nécessaires.

El d’abord, l'article 1866 s’applique-t-il à celui qui a apporte à la société . non pas une somme ou des effets, mais son industrie ?

De plus, est-il applicable dans toute sa rigueur à l’associé qui , pour mettre son capital ou sa chose à l’abri de toute contribution aux pertes, fait à son coassocié un avantage compensatoire et lui abandonne une part plus considérable dans les bénéfices?

En d’autres termes, l’associé, qui pourrait faire assurer par un tiers sou capital ou sa chose, peut-il le faire assurer par son coassocié, moyennant une juste indemnité?

Toutes ces questions sont délicates; clics ont toujours joué un grand rôle dans la société. Ou uc peut sc faire des idées justes sur l’art. 1836 sans les avoir approfondies.

64H. Sur la première question , il y a dans le droit romain des textes célèbres.

« La société, dit Ulpien (8) , peut être contractée « à condition que l’un des associes ne supporte au- « cune perte, uullam partent üamni aller sentiat , « taudis qu’il prendra part aux bénéfices. Cela a lieu u quand l’industrie de l'associé à qui l’on a fait cette « position exige de sa part tant de peines, desoins, « de sacrifices de temps , qu’il y ait justice d’en «i faire la compensation avec la perte à redouter pour « la société (9): si tanti sit opéra, quanti damnutn « est. Souvent l’industrie procure plus d’avantages à « une société que l’argent.

« Un exemple de celle proposition sc rencontre envi corc dans le cas où l'un des associés est seul charge « des voyages de mer et de terre, quand il court seul « les dangers des excursions lointaines. I ci est l’avis u de Cassius et de Sabinus. <»

Caius rappelle dans scs inslilulcs (10) et approuve celte doctrine, dont il attribue l’origine à Scrvius Sulpicius. Justinien la proclame comme certaine (11).

(1) Svprd, n® $7.

(2) Dalloz, Vit, 77 f Ciiamdioxmèr»:, t. III, n® s5o*.

(3) CtlAMPtOSniénr., Contrôleur de l'enregistrement, n® 7 1 1 ; autres décisions semblables, Ibid., n® ioSq, et Traité ite « droits d'enregistrement, u** i5o3, i5«6.

(4) Paul, I. 67, D. Pro socio i • Cum sociclas contubiiur , • tant lucrl quant dam ni commuoicalio mitur. »

(8) Dissert. thiolog. sur l'usure et tes trois contrats, pages

(6) Halde, s'expliquant sur la clause de retirer le capital intact, dit : Hoc paclum tapit usurarlam conventionem. bile est contraire, ajoute-t-il : i® A la forme du contrat de société, car c’est un vrai muluum ; t* à la nature de ce contrat, parce qu’il est exorbitant que l'un puisse retirer ses fonds tandis que l’autre peut les perdre. (Sur la loi i, C. Pro socio , «•« >9 ci Jo.)

(7) Vdil. On lit dans PARDESSUS, n" 997 : - Do mémo ou peut stipuler qu'a près la dissolution de la société, on fera un état de tous les gains et un état de toutes les pertes; et que, si le total dis gain» excède celui des perte», un associé prendra sa part dans lexcvdaitl ; que, si le total de» pertes excède celui des gains, cet associé ne supportera que telle partie des dettes. •

(8) L. 39. S *. D. Pro socio.

(fl) YlXMCTft. sur ce texte.

(Il)) lit, if). Skrvivs Sn.picits ciijut prxvaluit «mtcutia , adeè ili coiri possc sociclatcm ciiklimavil, ut dixerit illo qnoquo modo coiri possc, ut quis nifiit ontnlnO damni prevttel, sed lucrl partent copiât. Si modo opéra ejus tam pretiosa videatur, ut erqttum sit eum cum hac partions in socictatem admit il.

(Il) Inst, de socictate, S 1,

— ART. 18 66. N- 640-6 il.

Elle ne saurait, en effet, être contestée; la raison et l'équité l'approuvent ; elle est fondée sur l'égalité même qu'elle semble proscrire au premier coup d'œil. Nous avons vu ci-dessus, au numéro 600 , la jurisprudence de la rote de Cènes lui donner son im- («osante sanction dans une espèce où celui des deux associés qui avait apporté son industrie avait stipulé que la perte du capital social lui serait tout à fait étrangère.

Mais, dans la réalité, les jurisconsultes romains ont joue sur les mots quand ils ont dit que la convention eu question contient une exemption de la contribution aux pertes. Celle exemption n’est que dans l'écorce des paroles; elle n’est pas dans les choses (1).

En effet, quand les associés viennent à se rendre compte des résultats de l'opération sociale, il est bien entendu que l’on doit, avant tout, calculer les pertes et les déduire de l'actif (i), et que ce n'est qu'à la condition de ce retranchement préalable qu'on parvient à établir la masse des bénéfices à partager. Paul le déclare expressément dans la loi 30 Pro socio, et Justinien a reproduit sa décision comme le tempérament nécessaire de l'opinion de Sulpicius (3).

Or, d'après celle base de calcul, il est clair que l'associé qui a fourni son industrie contribue forcement aux pertes (I); car si la société n’a rien gagné, il en sera pour son travail et scs peines ; il restera sans récompense. S'il y a des bénéfices à partager, ces bénéfices seront d'autant moindres que les perles auront été plus fortes.

Par exemple (5), Titius cl Scius sont en société pour trafiquer sur l'huile et le vin. Titius doit avoir une part égale a celle de Seius dans le gain , mais il ne doit supporter aucune perte. Supposons que le négoce des huiles donne 200,000 francs de perle et que celui des vins donne 400,000 francs de profil. En ce cas, Titius ne peut pas demander que les 400 000 fr. de profil soient egalement partagés entre Seius cl lui : car c'est alors que la société serait vraiment léonine (6). Mais , avant de partager le gain , il faut déduire les pertes; ce qui étant fait, il ne se trouvera de gain que 200,000 francs à partager en deux (7).

Dans cet état de choses, l'auteur de la Dissertation thtolo'jique sur l'usure (8) a eu raison de dire que l’associé industriel est toujours censé participer aux perles, lorsqu'il n'a part qu'au profit qui restera, toutes les pertes déduites. Et dès lors la proposition d’Ulpien, de Caius et de Justinien n'a rien d'effrayant pour la

(I ) Ou© cam po*lrcmo, licèt ‘convcntio ridealur, primA speci*, taulùw lucri, non vet o damai , rammuntoncm imJucero, contra naturam loc rlalh ; nos tihx ita mt, eo qiiod, i»to in chu, non aliud in lucro ciic inlelbgilur, quàm quotl tupcml, ptmato omni itamno ; ne prvinde idem ille, qui i*cüaaii« vmionra cmticiv, » Jimoi ont ra tideri pulcril immun»» me, tamrn, intiTtcnicnlc hic lurri cum itamno pcnialione, damni quoque communion* ni an mt subit. (VOET, Pro socio, n* 8.)

(2) Supra, o” 636.

(3) $ i, Je sociétal*.

(4) COVARRIIVI VS, l. Il, lib. 3, cap. 11. concl. 3.

1#} Ferrières, Trust, des Inslit , t. V, p. >r«.

(0) Pothier, Fond., 1. 1, p. 4"-r*. *»• 3, noie 6 , »ur la loi 19, 5 1» U. Pro socio-

(7) Ferrières, toc. cil-

(9) Jung e Dei.amame et Lepoiteyix, Contrat Je commission. 1. 1, 39.

A«ld. Op. conf- de Dl'VERGIER, n* >$7, où il invoque l'autorité de Toi BEAI', liv. Il, lit. |||, ch. III; de PardeSSI s, 1 9* 99- ; de IK RAXTOV, a* 419; de DlM.ni, n« (6.

justice distributive : clic rentre dans la règle ordinaire. que la perte est commune (9).

619. Maintenant, faisons un pas de plus et voyons s'il est permis d'assurer à celui qui fournil sou industrie une somme fixe, quelles que soient les perles sociales.

Avant tout, il faut s'entendre sur la position de la question.

Une telle convention peut se présenter dans des circonstances diverses. I.’associé peut stipuler, par exemple, que, quoi qu'il arrive, il entend toujours avoir la récompense entière, complète, de son travail, quand bien mèinc il n'y aurait aucun bénéfice; ou bien il peut stipuler qu'une partie de son travail sera salarié par des appointements fixes, et que l'autre partie attendra sa récompense des bénéfices éventuels. Ces deux cas sont fort différents : dans le premier, aucun risque ne pèse sur l'associé; il doit toujours rester indemne. Dans le second, t'associé est soumis à des chances, et s'il n'y a pas de bénéfices, il perd la partie de son travail que ces bénéfices devaient récompenser.

650. La première convention a clé examinée par Kclicius. Il le condaniue par la raison que cet associé a consenti à fournir son industrie dans la vue de faire un gain, et que l’égalité exige qu'il subisse les chances défavorables qui peuvent affliger l’opération (10).

Cette opinion rne parait vraie en un sens. Il est évident qu'une telle convention ne peut se soutenir à litre de société. Mais je pense qu'elle peut valoir comme contrat de louage pur et simple. On en trouve de frequents exemples dans le commerce maritime. m Les gens de mer, dit Émerigou (11), pour ne pas « s'exposer à voir leurs peines infructueuses, sont h assez dans l'usage de recevoir des pacotilles qu'ils u sc chargent de gérer, moyennant un tant pour » ccnl, qui leur est acquis à tout événement, quand « même tes pacotille s donneraient de la perte ; c'est «t ce que les Italiens appellent implicites. »

651. Le second cas est dominé par le même point de vue. Il a élc posé par Yocl, et cet auteur veut, avec raison, que l’industrie de l'associé puisse être rétribuée par un émolument fixe, venant se joindre aux bénéfices éventuels à espérer (12). Une telle convention lui parait autorisée par les usages du commerce moderne. Ce sentiment est partage par Delacombc (13) et par l'auteur de la Dissertation thèologiquc sur Tissure (14), dont l'orthodoxie ne saurait être contestée. La raisou qu'on eu donne, c’est qu’il y a toçaiio

(10; Primui casut cil, quamlo unu* tociui ponit opéra», et aller pecméa», cl ponen» opéra» paciicitur i sotte subire pepkulum suarum optrarum, »rd quoi! ptrlincrc dcbral ad pooenlcm perunia»; iià quôd, si in fins societatis tuer uns non odssstt, ipst wura orimaca »c»«pik»uioiiiii ab alltro socio rscipsre Mandat , ne »*t in damno ©b carum amiuionem. El pactum hujuimodi non raiera dico ; quia, cum tx suis opsris lucrum ptreipers Mendif. ili canreoiei» ctl, quod carum pcrtculutn tuilineal. (Ds societat *, cb. XVIII, i ci i.)

(11) T'Oiti des Assurances , I. II. p. 399. Jung* TaBGV, cb. XXXIV. XXXV, et CtSAREGIS, dite. 19; Dei.AMARRE et LcPOtTEVIft, t. i, n* 39; tuprd, n~ 38 1, 383, 641.

(12) Pro socio, na 19.

(13) Jisrisp, canonique, »• Usure, aecl. XI ; Jurisp. civile, r* Société, part. », uct. Il, a" 3 : il cite le» Conf. de COXDOM, I. I. conf. 10, »cct. I.

(I4> P. >*8. « La prohibition de faire atturcr ton capital nc»t a applicable qu'au cat où Ici i»wc)éi fournnn.nl leur mi*e en

• argent. Mai» elle ne «'applique pa» au ca» où ceux qui fourni»-

• »ent le» fond» assurent une certaine somme fixe à celui qui ns ■ fournit yn* son travail. 1

CHAPITRE III. - DES ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS ENTRE EUX. ART. 1833. N-4 632-03-. Ô,i

opéra rum plutôt qu'une société (1), en ce qui concerne, du moins, la partie des services que paye le traitement fisc. C’csl un mélange de ces deux contrats, pour arriver à un résultat licite.

On ne saurait douter de la vérité de celte doctrine. Pour la prouver, commençons par mettre à l’écart le commis intéressé dont nous avons parlé ci-dessus (2); on sait que la position civile qu‘il occupe est réglée par le contrat de louage. Mais arrêtons-nous à celui dont le caractère social apparaît avec le plus d’cvidence, au commandité, qui dirige un négoce et représente la société à l’égard des tiers.

Or, je dis que, même dans celle situation, la décision de Voet doit être admise.

Les idées d’égalité, qui sont l'attribut de la société, ne doivent pas faire illusion; elles cèdent ici à une considération dont la gravité est frappante : c’est que le commandité tient son droit à un émolument lixc d’un contrat de louage d’ouvrages, lequel vient modilier les principes purs du contrat de société. La société, qui a besoin, pour prospérer, de certains travaux, de certains soins, ne serait-elle pas obligée de rétribuer, par des appointements, l’individu étranger qu’elle emploierait, par voie de louage, comme agent industriel? Et pourquoi, dés lors, lui serait-il défendu de louer de préférence les services d’un des siens, dans lequel elle a pleine confiance? Pourquoi ne pourrait-elle pas lui faire la position qu'elle serait en droit d'assigner à un tiers? Pourquoi le contrat de louage de services serait-il inconciliable avec certains privilèges que le contrat de société assure à celui qui apporte sou industrie? Du reste, la société n’en subsistera pas moins sous tous les autres rapports, puisqu’il est bien entendu que le salaire fixe n’est ici qu’un à-compic, qu'une rétribution partielle, qui doit sc comploter par les bénéfices à espérer, cl que si ces bénéfices viennent à manquer, l'associé éprouvera une perle réelle et ne trouvera dans son traitement qu’une rémunération insuffisante.

Au surplus, les autorités modernes sont ponctuelles en ce sens (3), et s'il y avait quelque reproche à leur adresser, ce serait d’avoir clé quelquefois un peu trop loin dans la position favorable qu elles font à l’industrie. Je n’aime pas, par exemple, que Zachariæ écrive « que l’associé dont la mise consiste uniquement « dans son industrie peut être affranchi de toute con - « tribution aux perte* (4). » Ce langage manque de précision (5). Gillet, orateur du tribunal, s’est servi d’une formule semblable. Mais les modifications par lesquelles il la restreint le ramènent à la vérité. •< b’il u se trouvait, disait- il (C), quelque associe dont la u mise fût uniquement en industrie, il pourrait être m convenu de l 'exempter des perte». Celle exemption u serait, à son égard, considérée comme cas parti* « dc prix qu’on aurait mis à scs travaux. »

Si celle exemption u’équivaul qu'à une partie du prix, il est clair que l’associé porte pour le surplus sa part des perles, et Gillet n'aurait pas du dire, sans explication, qu’il y avait convention de l’en exempter. Son exemple n’est donc nullement contraire à ce que nous disions ci-dessus, que la participation aux

(1 ) Delacomre, (oc. cit.

(5) /u.hari.c. i. 111, p, 57 ; Dei vixcoi rt, I. III, p. 1*5, Dole» , ft» 4; Dira at o* , t. XVII, a* 4»o; Domcili, H" >61, aC3.

(4) Loc. clt.

(tf) D'iulinl qu'il n'c*t pat accompagne de» réaerve* qu'employaient le* jurisconsulte» romain» pour tempérer et cipltquer une proposition semblable. (Suprû, n*648.)

risques est dc IVsscncc de la société ; car l’associé qui fournit son travail reste toujours soumis aux mauvaises chances pour la partie de son industrie qui doit trouver, au delà de cette partie du prix, sa juste récompense. S’il n’y a pas de bénéfices, ce travail est perdu pour lui dans tout ce qui excède les appointements fixes, destinés à rétribuer seulement l'autre partie de ses services.

Au surplus, la sagesse des magistrats cherchera dans les faits les nuances qui, séparant le cas actuel dc celui du numéro G50, donnent au premier le caractère dc louage pur, et au second le caractère dominant de société.

CST. V cnons maintenant à notre seconde question : L’art. 1835 csl-il applicable au cas où l'exemption dc contribution par le capital ou l’elTel apporté est le prix d'un abandon à peu près équivalent fait par l’associé qui s’csl réservé cet avantage?

Gel le question en comprend deux autres.

Un associé peut-il se rendre assureur envers son coassocié du capital apporté par ce dernier et des bénéfices éventuels?

Tout au moins, peut-il sc rendre assureur du capital seulement, sans assurer des bénéfices?

La première hypothèse est résolue pour la négative par les auteurs qui ont voulu se tenir dans la pureté des principes, l/affirniativc n’a trouvé d’appui que parmi les défenseurs des trois contrats (7j.

Il est vrai que l’assoeié pourrait faire assurer par un tiers son capital et scs bénéfices. Mais celte assurance serait intrinsèque au contrat; clic le laisserait subsister. Au contraire, quand clic est faite par uii associé, elle le détruit dans son essence (8); clic elTace la communication de perte et de gain qui est substantielle dans la société. L’est ce qui faisait dire aux théologiens : « Nalura contractas est, ut sit pnrtici- •i patio lucri cl damni : quæ cuin omnimodo assecu- « rationc slarc nequil (9). » Ces deux assurances du capital cl du profil foui évidemment qu’il y a autre chose qu’une société (10). L’est (comme dans les trois contrais) un prêt pur el simple sans mélange dc société. «i I/wc non e»t societa», disait Dominique Solo, ted cere mutuum (11). »

Aujourd'hui que le prêt à intérêt est autorisé, la double assurance ne serait, ou qu'un vain et ridicule circuit, si l'on avait entendu faire un prêt légitime, ou qu'un coupable déguisement, si l’un avait voulu sc procurer des intérêts usuraires. Comme la ligne droite est toujours celle qu'on prend quand on n'a pas d'arri ère-pensée, le juge qui serait saisi dc la connaissance d'une telle clause suspecterait, avec raison, une manœuvre usuraire : armé de l’article 1855, il saurait la déjouer.

653. Mais, du moins, et c’est noire seconde hypothèse, l’un desassociés pourra-t-il faire assurer par i’au Ire, moyennant un abaudounernent raisonnable (12), son capital entier, sauf à courir les chances sociales pour (es bénéfices? J’ai un négoce valant 40.000 fr. ; j'y associe François qui m'apporte 40.000 francs, et je stipule qu’il aura les trois quarts des bénéfices au lieu de la moitié , mais qu'il supportera toute la

(6) Fe.vkt, i. XIV, p. 4>».

(7) Suprd. n“47-

(8) Fv.l. IC US, ch. X vit!, n** 4. 5, 6, 7, 8, elle de nombreuse* autorité» tirée* de» canonitlc» et de» civiliste*.

(9) Ditteri. thiol. rur future, p. ut,

(10) Sa\ ART, par crû St.

(11) Dijiutitid et jure, quant. 6, art. ». Voy. d'autre» autorité! dan» la Ditteri. thiol. sur future, p. >8 j el *niv.

(12) (loin bivnffttf cin*on»tancr I

nt! CONTRAT DF. SOCIÉTÉ. - ART. 18!«. N" OSÎ.

Sût

perle (1) : celle stipulation n’csl-cllc pas conlrairc à la volonté précise de l'article 1833?

Plusieurs auteurs modernes estiment que noire article la condamne (g). Elle est sans doute moins exorbitante que la précédente; elle ne ruine pas complètement le principe de la participation aux perles, puisqu’elle laisse l'associé soumis à toutes les éventualités, pour ce qui concerne les bénéfices. Néanmoins. il a semble aux auteurs cités que les termes de l'article 1855 la repoussent, parce que le législateur a craint que de telles clauses tic servissent à masquer l’usure et à soutenir de choquantes inégalités.

Rcconnaissons-le, toutefois: dans l’ancienne jurisprudence. alors que l’aversion contre l’usure allait jusqu’à l’exagération, on pensait généralement que l’un des associés pouvait, moyennant une juste indemnité, faire assurer sa part dans la société par Paii- Irc associé; eu sorte que le premier était déchargé de toute perte sur son capital, moyennant l’abandon qu’il faisait à l’associé assureur d’une part légitime dans le gain à espérer (5). On disait que puisque l’associé assuré aurait pu 9c prémunir contre le danger des événements en se faisant assurer par un tiers étranger, il pouvait veiller à sa sûreté en donnant à son associe la préférence de l’assurance (4). Grotius (5), Vinnius (6) cl Polluer (7) étaient de cet avis : c’csl même par les règles du contrat d'assurance que ces auteurs expliquaient l'opinion deCassiusct dcSabinus (K). qui enseignaient que l’un des associés pouvait être déchargé de toute perte en considération des bénéfices que son industrie était de nature à produire à la société. Grotius, Vinnius et Pothier pensaient que celle stipulation renfermait un mélange du contrat d'assurance. Quand l’associé se charge du risque moyennant quelque chose d'équivalent, ce n’est pas autre chose qu’un contrat d’assurance : cet associé devient assureur, l'autre associé est assuré.

Nous devons avouer cependant que l'auteur des Conférence» de Pari t sur l'usure (9), fidèle aux principes sévères qui lui ont si souvent attiré la critique de Pothier, soutenait qu'un associé ne pouvait faire une telle convention avec son associe; que c’était détruire le contrat de société, aller contre son but et son esprit. .Mais Pothier le reprenait avec hauteur en lui opposant la loi romaine. J’ajoute que tous les canonistes ne partageaient pas l’opinion de l'auteur des Conférence s.

Sylvius(lO) et l’auteur delà Dissertation thèotogique sur l'usure (1 1) enseignaient que « l'assurance qui se « fait seulement du capital ne détruit pas la société; » car lorsqu’il n’y a que le capital d’assuré, mopen-

(I) POTHIRR, n« *5.

(3) I>KI.VlX(.m BT, t. ltl , p. »*4, noie* ; Pt R t XTOS, t. WH, n*4i8 ; Zu.ii VRi.r., t. III, p, 55, cl »c» annotateur*, note 6.

(5) Su/trà, n* 48.

(4) POTUIKR, n* 35, Société.

(d) De jure paclt et betti, lit», i, cap. XII, n< j$.

(fl) Sur le* ln*t. de rocietate, $ a, n» 4.

(8) L. 19, $ 1, D. Pro toelo.

fO) T. Il, p. 70.

(10) T- III, p. 5ȍ>.

(II) P. 110, Nil.

(12) Au picmicr coup d'cc-il il semble que de Iris-grave* autorité’ llicolopqiir* étaient contraires à ce sentiment et favorable* à celai de» Conférence t sur future. En effet , ou ht dans le concile de Milan de i5Gti (lil. LXVIII, de uturit) : • Ne in sociétale in m qnam aller pecuniom coufert, aller opéra», fiat pactio ut sors « talsa sil, fructu» verè coromumler dividantur- * L’assemblée <la Clergé, convoquée A Melun en 1679 (lit. XXXIV, de uturit), por-

« nant un juste prix , la participation du risque subit sistc toujours quant aux bénéfices (12). «

Ce qui , suivant eux , était destructif de la société, c’était l'assurance cumulative du capital cl des profils, cl cela, soit que celte assurance ait été faîteau moment du contrat, soit qu'elle ait été laite successivement (15).

Tel était l’étal des opinions dans l’ancienne jurisprudence.

I.e projet de code civil rédigé par la commission du gouvernement avait proposé un article (l’art. 51) qui se bornait à frapper de nullité la convention qui donne à l'un la totalité des bénéfices (14); mais il gardait le silence sur l’assurance du capital ou des effets mis dans la société. La cour de Caen ayant présenté quelques observations sur les pactes relatifs aux pertes (13), la rédaction definitive ajouta au projet primitif le paragraphe qui nous occupe en ce moment. Est-ce la consécration de la doctrine de l’auteur des Confèrences de Paris sur l'usure?

Un premier aperçu mène a l'affirmative; un examen plus rcfiécbi en éloigne.

Reprenons l’exemple posé au commencement de ce numéro et emprunté à Polluer. Si Pierre, que j’ai associé à mon négoce, prétend 9c soustraire à la clause par laquelle il s’est chargé de toute la perte, même de la perte de mes 40,000 Irancs, est-ce que je ne pourrai pas soutenir avec vérité, que la convention équivaut au pacle par lequel un associé met dans le fonds social la simple jouissance d’une somme d’argent, convention autorisée cl réglementée par l’art. 1831? Quelle différence y a-t-il entre stipuler qu’on reprendra intacte la somme qu’on a mise dans la société, et stipuler qu’on n’en apporte que la jouissance?

Ilans l'ancienne jurisprudence, ou tout au moins dans les principes des théologiens (16), il y en avait une trcs-sensible; car celui qui ne mettait dans la société que la jouissance de son argent en avait tout le risque, tandis que l'assurance i’en débarrassait. Or, l'on conçoit alors le grand intérêt que l'on pouvait avoir à enlever au pacte d’assurance tout caractère social ; car, s'il eût été nul à titre de société, comment sc serait-il soutenu? Comme louage d’argent? Les lois canoniques le prohibaient! Comme équivalent à l’apport d'une simple jouissance? Point du tout, puisque cet apport laissait la somme d’argent aux risques de l’associé propriétaire.

Mais, sous le code civil , qui , dans le cas d'apport de la jouissance d’une somme d'argent, met la perle aux risques de la société; sous le code civil qui autorise le prêt à intérêt et le loyer de l’argent. 011 a peine à comprendre comment des esprits réfléchis ont pu se

tail la même défense, appelant cc« sorte* de contrat» uiuram redotenlibue. (Mém. du clergé, t. VI, p. 107.) — De même, da ni le concile de Bordeaux de 1 583, lit. XXXI (LxilBE, t. XV, p. 981.) —El (’ov vMU'Vi.vs (l. Il, lih. III, cap. Il, con». ») : « Pecuniam ■ in tociclalcm lieitè dari non potcit eo paelo, ni accipieiu eam, •1 périt ulum rju» suheal, ail que «alv» el integra conferenti ; In- « rrum verè ex eo partum unique commune. Iloc prohatur, quia « conlra lige, loeictatî* e*t commodum et tncrnm pcrcîperc, • damnum verè t ffugerc. »

Mai» l'auteur de la Diuertatîon I biologique tur Tueur* (p. 149) concilie ce» autorité*, eu di*ant que ce* concile, ne parlent pa« du ra»oû l'assurance du capital aurait été achetée par le prix d’une tomuio réelle 1 que par conséquent ce eu, le acul qu’cnvi.agc Nil. Vil s, nV»t pa» compris dan» la censure.

(13; lUitert. thèot .. p. sal; bulle de Sixtc-Qu-nl de i586, ciléc dans ladite Ditterl. t hiot p. 149.

(14) Fexet, t 11. p. 574.

(Id) Fkskt, t. III, p. 457.

(10) Suprà, n*(I) * * 4 * * 7 8 * 10 (II) 12 586, n3.

Die

CHAPITRE 111. — t>F.S ENGAGEMENTS DES ASSOCIÉS F.NTRF. EUX. ART. lfW:|. N« G3Î-G30. 285

croire arrêtés par l'article 1833; car il csl c'air que Farliclc 1831 fera toujours une large brèche à la deuxième pnitic de Pari. 1833; il est clair que clans le cas d'une somme d'argent mise dans une société avec une clause qui la préservera des perles, il sera | toujours facile de sauver celte clause par l’art. 1851 (1) | ou par les règles du prêt à intérêt; la crainte de l’usure, poussée à des scrupules que n’avaient pas eus j le timoré et sage Pothier et de télés défenseurs des lois canoniques, ne fera pas bannir des combinaisons libres, honnêtes, autorisées par des textes précis. Si l'art, 1855, pris isolément, parait conforme A la rigueur des Conférences, Part. 1881, combiné avec lui, le ramène aux tempéraments de Pothier.

Oue si, au lieu d'une somme d’argent, it s’agissait d’un corps certain, autre que ceux dont s’occupe l’article 1851, les tribunaux devraient encore examiner si, sans violer la loi, le pacte qu’on représente comme contraire à Pari icle 18*18 ne pourrait pas se soutenir à titre de louage d’une chose : « In contraclibus non « altcnditur quid diclum fuerit, sed quid aetnm. » Je traiterai tout à l’heure de certains cas qui préciseront cette idée (9). Je ne fais que l'indiquer ici à la loyauté des parties et des magistrats. Il ne s'agit pas, du reste, d’enseigner Part coupable d'éluder une prohibition par des artifices. Nous rechercherons sincèrement, si une chose permise ne se cacherait pas sous les dehors trompeurs d'une chose défendue.