Nous terminerons par une réflexion

Autrefois, les jurisconsultes pr<. testants , qui ne

croyaient pas à la défense du prêt è intérêt, considéraient comme de vaincs disputes tout ce que les jurisconsultes orthodoxes avaient écrit sur la prohibition de sauver le capital tout en en tirant un profit (3). C’est qu’aux yeux des premiers, les principes du prêt à intérêt rendaient inutiles des théories qui, bien qu’ayant quelque valeur au point de vue de la société pure, étaient dépourvues de solidité au point de vue du loyer de l’argent. A celte époque , celte manière de Toir était une hardiesse : aujourd'hui, elle rentre nécessairement dans l’esprit d'une législation qui. par un heureux accord du f«>r intérieur et du for extérieur, permet le loyer de l’argent dans de justes limites.

Ce qu’il y a de certain , du reste, c’est que quelles que soient les idées qu’on se fasse sur la portée du deuxième paragraphe de l’art. 1835, il est évident que celte disposition n’allcint pas la simple restriction île la participation légale aux pertes.

655. Ainsi, tout le monde convient que rien n’cmpéche de garantir l’un des associés de toutes les pertes qui iraient au delà de sa mise (4).

656. Ainsi, encore, rien ne ressemble moins h un pacte léonin que celui qui consiste à exempter un associe de la contribution aux dettes au delà de sa mise (5). Cette convention est très licite et très-usuelle; elle est de droit commun dans la commandite.

657. Enfin, il arrive tous les jours que l’on stipule que l’un des associés prélèvera sa mise avant partage;

(1 ) Suprd, n° 586.

(4) Jnfrà , n® 65g.

(5) Voy. l'annel. Itollandaii de FRI.ir.ll S, ch. XVI cl XVII.

(4) Mai.KPEYRR et Jot'RD.SIX, n° 1 3 » .

A «14. Op. conf. de ÏH VF.nr.IKR, *>® *56 ; de .Hvieprire cl JOt RDAIX, n® |3* i de PaRDXSII'S, n* 937.

(iî) DtRAKTOX, I. XVII, O® 419: Dt YF.RGIRR, n® *56; 7.S-

CHARI.E, I. III, p. 57.

(6) am. 0|i. conf. de Dai.I.qz, n® il, oit il dit : ■ Soin petmn* même. ceotrairemcM à l’opinion «le PAROESSCB, b® 99**, que rien ne t'opposerait à ce qu’il fût stipulé que l'un de* associés retirerait, à la «JiMoIntioa de la aociélé, le* capitaux qu'il a np-

et celle clause rsl exccllrnle. f.cs circonstances, du resle. peuvent influer rur ra portée. Tantôt c’Ic pourra signifier que le retrait n'aura lien qu'aulanl que la société n’a pas éprouvé de perles; mais que s’il y a des perles, elle y conl ri huera. Tantôt elle pourra signifier que le retrait aura lieu A tout événement ; mais alors on rentre dans le cas où la mise n’est que : de h simple jouissance (fl).

: 65*. Kt j’ai besoin de revenir sur ce dernier point,

afin que l’on n’aille pas chercher dans l’art. 1835 des ' fantômes qui troublent l'esprit.

D’abord, toutes les fois qu’il s’agira de l'application du deuxième paragraphe de cet article, on examinera préalablement si la somme ou PcHct affranchis ont été réellement mis dans la société, ou bien si l'on n’a entendu en apporter A la société que la simple jouissance. Ceci csl très-important , non-sculcment sous !«• rapport que nous touchions au n° (555, mais encore sous un autre point de vue.

Supposons, en effet , que la mise d’un associé ne consiste que dans la jouissance d'un corps certain non fongihlc , non destine à être vendu , non estimé (7) : il est évident que la perte de cette chose doit peser exclusivement sur lui , d’après la règle Res périt domino (8); et le pacte qui déclarerait l’autre associé dispensé de contribuer à celle perte, loin de violer l’article 1853, serait «l'accord avec sou esprit : on rentrerait dans la stricte application de Part. 1881.

659. Alais quel serait le sort d’une convention qui, renversant la responsabilité légale, la porterait en tout ou en partie sur l’associé non propriétaire? Pourraiton stipuler, par un acte exprès, que cet associé supportera la perle totale ou partielle de la chose, «lont la jouissance seule a été mise dans la société?

On sait que la règle Res périt domino n’est pas infaillible. On proprietaire peut se décharger du risque de sa chose sur quelqu'un à qui il fait un avantage (9). Nous avons déjà vu un exemple de cette combinaison dans la société de bestiaux. 1,’art. 1818 du code civil (10), prenant en considération certains avantages dont jouit le chcptclier, met à sa charge la moitié de la perle partielle supportée par le capital, quoique l’usage seul des bestiaux soit mis dans la société par le propriétaire.

L’argument qu’offre cet article est décisif sur notre question. Il csl évident que la convention pourra toujours réaliser, entre associés, une situation qui csl de droit dans le contrat de cheptel. Il suffira, pnnr l’équité de ce pacte, que l’associé non propriétaire recueille quelque avantage «le nature à compenser la portion du risque dont il décharge le propriétaire.

Mais, rcniarquons-lc bien, l’art. 1810 ne met n h charge du preneur que la moitié de In perle partielle, et l'art . 1811 considère comme illicite le pacte qui chargerait le chcptclier de la totalité de la perte (11). L’ancien droit proclamait aussi l’injustice d'une telle convention (14).

porté* avec une part quelconque dan* le* paîu», s'il y en a, cl, dans le ea* contraire, un* déduction pour le* perle*. Celle clause est identique A celle par laquelle cet associé aurait déclaré no mettre en loeiclé que la jouissance eu l'iDlcrél des ohjcU qu'il y apporte. »

(7) Voy. l’art. i85«.

(B) Suprd, n" 58* ; CtllMPIOXXlêflE, l. HJ, b® »;M.

(O) Mon Comm. du louage, t. lit, n° 1097.

(16) Lac. elt.

<**> Mon Comm, du Louage, t. III, n® 1114.

(14; Pothier ; COQdlXK ; coût, de Berry ; rappelé» lac. dt • Voy. aussi mon Commentaire du Louage, n® 1101.

Ceci posé, on demande si, dans le contrat de société I ordinaire, on pourrait faire ce que défend le contrat 1 de cheptel, et si l’associé propriétaire pourrait, moyennant un raisonnable abandon, s'exonérer sursoit coassocié de la perte totale de la chose dont il n'a mis que la jouissance en société?

Exemple : Pierre est propriétaire de métiers à tisser; François, qui n’a pas le moyen d'en acheter, s'associe avec lui pour qu'il mette en commun l'usage de trois de ces métiers. Il est convenu que Pierre aura le tiers des bénéfices et que François eu aura les deux tiers; mais que ce dernier supportera la perte partielle ou totale de ces métiers. C'est ce dernier pacte, dont il s'agit d'apprécier la légalité.

Autre exemple : Titius est propriétaire d'un moulin à huile, et Sempronius d’un cheval. Ces deux individus font une société pour l'exploitation de celte usine; Titius fournit l'usage de l'usine et son industrie, Sempronius apporte l’usage de son cheval. Il est convenu que ce dernier n’aura que le quart des bénéfices. mais que le cheval sera aux risques de Titius. Ce dernier pacte doit-il avoir la sanction des tribunaux?

Je le pense.

Lorsqu'une convention se manifeste sous deux faces, il est de règle que l'interprétation doit s'arrêter à celle qui présente un sens valable. Or, dans l'espèce, à travers tout ce que les parties ont pu dire de la société quelles ont formée, on aperçoit le mélange d'un eonlrat de louage, avec les spécialités qui lui sont propres, avec les clauses qu'il approuve. Sempronius, propriétaire du cheval , a agi comme tous ceux qui louint des bêles de somme a la charge que le locataire supportera la force majeure. On sait que dans le louage rien n'cmpécbc de mettre la perle totale à la charge de celui qui n’est pas propriétaire, L’arli cle 1825 en offre un exemple frappant (1). I es principes du louage sauveront donc la convention. Sempronius est plutôt un locateur qu’un associé; il n’a fait que louer sou cheval, moyennant un prix qui, au lieu d'étre fixe, comme cela se pratique d’ordinaire, consiste dans une part dans des bénéfices éventuels.

El ce que je dis du propriétaire du cheval, je l’applique avec lion moins d’à-propos au propriétaire des métiers.

Quant à l’argument que fournit l’article 1811, il ne faut pas s’en préoccuper. Cet article a clé fait pour protéger la chétive industrie des cheplelicrs : et, du reste, ce n’est pas sans peine que l'ancienne jurisprudence était arrivée à consacrer la doctrine dont il est l’expression (2). Il ne doit donc pas être étendu à d'autres cas moins favorables cl que la loi a laissés au reglement libre des conventions privées. N’oublions pas d’ailleurs que, dans les deux espèces que

(1) Jung* ar». 1573, 1774. ** mon Comm. du Louage, I. Il, a*1 2 * 4 * * 7 8 755, ;56, 759, et t. lit, nB i»36.

(2) Voy. mon Comm. du Louage, I. III, u* 1101, et le* aveux de COQlll.t.E.

(S; Di i.viv oi rt, t. lit, p. 31*4, Dote 5.

(4) Suprà, n°* 536,587.

(8) M A1.EPETRE el JOl RO.VMI, n- i3o; Dl VUlGII.il, n* ?6$.

(7) Suprà, n» 616.

(8) Dai.i.oz, XXXVII, 1, 3o3 ; Sirp.v, XXXVII, 1, >75. AM. Lue action dan» une entreprise commerciale, a pu, d’a-

prè» te» c w co nuances, être déclarée n'élre poinl une action *0ciale, mai» tculemcnt un acie de prêt de la part de (‘actionnaire ; **« P*r *«••*, te porteur a pu être déclaré n'élre point pa»»ildc de» perte» éprouvée» par »ntrepri*e {code civil, ; code de commerce, 34). (10 mai 1817. I>cq. Municipalité de Saint-Pierre,

j'ai examinées , le propriétaire a une part de bénéfices moindre que l’autre associé. Cette inégalité, évidemment calculée pour dédommager ce dernier du risque dont il déeltarge le propriétaire, ne laisse-t-elle pas à la convention le relief d’équité el de probité qui commande le respect du juge?

Ces raisons me paraissent frappantes , et c’esl pleinement de ce côté que se porte mon opinion.

660. Voyons maintenant le cas où la mise consiste, non dans la jouissance d'un corps certain, mais dans la jouissance d'une somme d'argent. Il est inutile de dire que l'associé propriétaire de celle somme pourra valablement stipuler qu’il la retirera entière (3) ; car c'est là son droit, tel que l’article 1851 le consacre de la manière la plus expresse {4); et ce prélèvement a lieu, quels que soient les événements el quand bien même la société serait en perle (3).

Mais, comme nous l’avons dit ci-dessus (6) , l’associé propriétaire de cette somme doit, cil thèse ordinaire, contribuer comme associé au retrait qu’il opère comme créancier. De là la question de savoir si . par une convention expresse, il lui est permis de se dégager de cette contribution , el de rester affranchi de la perle quoi qu’il arrive.

L'affirmative me parait certaine.

En effet , ce qui constitue la mise de cet associé , c’est, suivant Puffrndorf el Pothier, le profit de l’argent (7), et ce profil reste soumis aux chances de perles qui viennent afiliger la société; car l'associé peut ne rien retirer des intérêts de ses fonds. L’art. 1853, qui veut que la mise ne soit jamais affranchie, est donc respecté.

661. Mais remarquez que si l’associé, qui apporte la seule jouissance d'un capital , stipulait , eu outre , que l’iiitérét de son argent lui serait assuré, ce serait un prêt pur el simple ; tout élément social disparaîtrait.

Remarquez, en outre, que si, indépendamment d’un intérêt à 5 ou G p. •/«,, il stipulait qu'il prendrait part, cii sus, dans les bénéfices, ce serait une usure manifeste, ainsi que l'a jugé la cour de cassation par arrêt du 17 avril 1837 (8).

66*i. Reste à savoir maintenant comment opère la nullité prononcée par l’art. 1855? Celle nullité faitelle tomber la société inèmc, ou seulement la convention entachée d’un caractère Iconin?

Les opinions sont diverses à cet égard. Dclvinconrt veut que la nullité de la clause contraire à l'art. 1853 n 'entraîne pas la nullité de la société (0); au contraire, Duranton (10), Duvergier (11) el le recueil de Dalloz (12) soutiennent que c'est te contrat même de société, qui est entaché de nullité cl vicie dans son essence.

La doctrine que nous avons exposée au n°276 nous

DiLl.Ot, XXXVII. i,33H.)

(9) T. lit, p. **3. Junge le* annotateur» ite /icii thl K, I. III, p. 56, noie 7.

(10) T. XV||, n«4**-

(11) N" *77 el io3.

(12) Voy. Société, p. 91, n» 10.

Ad«l. Dvi.i.oz invoque k l’appui «le non opinion le» ili*c©ur* «le BOITTEVIM.E et TREtl.HARD. Voir ci~deMUt, p. *4o.

Junge Mai.KPEVRE U Joi RDAIX , n* 118. AM. Où il» disent : • Vouloir tulMlilucr k un pareil acte un contrai dr société qui, contre leur* stipulation* et peut-être leur intérêt, serait régie par le» di«po*ition« de Part. i853, c'e»l vouloir despotiquement constituer une société tur de* bâtes qui n’ont pas été convenue», tuhtlilner l'arbitraire i la voloolr formelle de» ron- | tractant*, et oublier tout à fait que ce contrat repose eweniidlt- ! ment *ur le consentement libre el réc.proque. -

ciupituf. ni. - des ks<ügf.hents des associés entre kcx. a fit. isuo.

ÜI7

conduit à l'adoption de celte dernière opinion ; je la corrobore du texte de la loi 39, § 2, H. Pro sorio, dans laquelle Ulpien enseigne que c'est la société

meme qui est aiïectéc dans son essence par le pacto léonin : • Societatem coirt non passe! et nos consen- « timus talent societatem nullam esse. »

Art. 1856. L’associé chargé de l’administration par une clause spéciale du contrat de société, peut faire, nonobstant l’opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son administration, pourvu que ce soit sans fraude.

Ce pouvoir ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure; mais s’il n'a été donné que par acte postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat (A).

RÉDACTION COBPARÉK DES DIVERS PROJETS

3e projet dr cabbacêrés. — Art. 933. f.e pouvoir d'administrer est déterminé par l’acte d’association.

Il comprend toute s les affaires de la société , s’il n'en est autrement convenu .

Il ne peut être révoqué tant que la société dure,

projet de la cobiission tu gouvernement. — Art. 33. L'associé chargé de l'administration par le con • trat de société, peut faire , contre le gré et malgré l'opposition des autres associés, tous les actes qui dé * pendent de son administration , pourvu que ce soit sans fraude et pour le bien de la société.

Ce pouvoir ne peut être révoqué tant que la société dure, sans cause légitime.

Si le pouvoir d'administrer est postérieur au contrat de société, c'est un simple mandat susceptible de révocation (a).

projet discuté av cossEiL b’état. — Art. 25. Conf. à l’art. 1856.

(a) OBSERVATIONS BCR TRIBUNAUX.

Trir. d’Orlé *rs. — Art. 33 (3« alinéa). Ko principe général, le mandataire dans l'affaire qui l'intéresse personnellement , n'est pas révocable ad nutum. C'est ce principe qui fonde la décision du deuxième alinéa; or, le cas du troisième alinéa est le même. Ce principe y est également applicable.

Pourquoi, en effet, ies associés ne pourraient-ils pas, par une convention particulière au contrat de société, en changer les conditions ! Pourquoi le mandai qu'il donnerait A l'un d'eux après que l'expérience les aurait convaincus que l'intérél commun l'exigerait , serait-il plutôt révocable que s'il eût été donné par l'acte même de société, puisque le mandataire est toujours procurator in rem suam ? C'est encore IA une de ces distinctions trop subiiles peut-être pour paraître bieo solides.

(b) HOTirS.

Rapport par Bouttevillr : • Quant A l'administration du fonds social, comment la sagesse du législateur peut et doitelle intervenir sur ce point/ D'abord parla sage précaution d’arerlir ici, comme sur toute espèce de conventions, des inconvénients que le silence des contractants ne manque jamais d'entraluer , en cherchant ensuite A prévoir les clauses les plus usitées , enfin A suppléer par des règles générales aux lois que les intéressés ont toujours le droit cl souvent seuls le moyen, mais que trop souvent aussi iis négligent de se dicter.

« l.es dispositions du projet ne peuvent donc avoir Irait qu'auras ou les parties oui *-*• et A celui où elles n'ont pas eu le soin de s’expliquer sur l'jdminisiralion du fonds social.

• Si, par le contrat même de société, les associés chargent de l'administration l'un d'entre eux, la loi présume que cette marque honorable de confiance a été ou au moins a pu élre pour lui le motif de son association. Ce pouvoir est irrévo-

Leg. 63, D. Pro socio. — potbieb. Société, n« 06, 71,

Législation

Deux-Sicile e. — 1728. Conf. à l’art. 1850, C. F. Louisiane. — 2858. Id.

Sardaigne. — 1879. Id.

Canton de f^aud. — 1332. Id.

Hollande. — 1073. Id.

Haïti. — 1623. Id.